[ 張毅 ]——(2004-10-18) / 已閱29564次
對我國締約過失責任理論和實踐一點思考
張毅
內容提要：
締約過失責任是1861年德國法學家耶林提出的特殊責任制度，我國民事法律對此也做出了一定的規定。但由于理論爭議較大，締約過失責任的實踐產生了一些歧異。本文擬從廓清締約過失責任的理論基礎著手，對我國締約過失責任的類型、適用條件、表現形式，空間范圍和時間范圍、贈與合同中的信賴利益，與侵權行為的責任競合等理論和實踐中產生的一些問題作一反思及研討，并對我國的相關立法進行評介并提出完善意見。
關鍵詞：
有效型締約過失責任、先合同義務、締約過失責任產生的空間和適用的時間范圍、責任競合。
一、 前言
締約過失責任，又稱前契約責任 ，有的學者直接稱為締約過失。我國民法通則和合同法均未規定締約過失責任的具體概念，但國內民法學界通說認為，《民法通則》第61條第1款就是關于締約過失責任的規定 ，即“民事行為被確認為無效或被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”《合同法》第42條也規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”至于何謂締約過失責任，學者們的歸納見仁見智，因對締約過失責任不同范圍不同理解所下的概念各不相同。總的概念要素是一致的，本人認為總的定義可以為：締約過失責任是指當事人一方或者雙方違反先合同義務而應承擔的法定責任。締約過失責任實質上是誠實信用原則在締約過程中的體現。從嚴格意義上講，締約過失責任并不屬于合同法范疇，而是一項獨立的債權制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無因管理、不當得利、侵權行為并立的債的產生原因，當事人得依締約過失責任形成獨立的債權請求權。締約過失責任不是違約責任,也不是侵權責任，雖然在其歷史發展過程中，締約過失責任曾被歸入違約責任，也曾被歸入侵權責任體系內，但在訂立合同過程中，僅依靠違約責任和侵權責任是不能周密得保護締約當事人的，締約過失責任正是基于彌補合同法和侵權行為法功能上的欠缺而自成獨立之制度。不僅于此，交易是個過程，起初是當事人開始接觸，而后是互相洽商，最后成交。法律保護交易，應該是對整個過程加以全面的規制：對成交的保護通過賦予合同關系并配置違約責任的途徑達到目的；接觸磋商的保護通過無主給付義務的法定債這一關系并配置締約過失責任的方式完成任務。締約過失責任制度突破了傳統合同法違約承擔民事責任的觀念，彌補了合同法和侵權行為法調整范圍存在前契約義務的漏洞，對于有效和全面保護締約人的合法利益，保障交易安全，維護誠實信用原則，維持市場經濟秩序都具有相當重要的意義。由于我國對締約過失責任規定簡單故存在爭議多，同時締約過失責任作為民法理論問題在許多方面仍待完善，有待進一步研究。基于此，本文就幾個問題略作探討。
二、締約過失責任分類和我國締約過失責任分類規定的定位
目前對我國締約過失責任的分類主要有四種不同的觀點，第一種狹義型：是合同未成立型也稱傳統型，認為締約過失責任是以合同不成立為前提 。第二種廣義型：包括合同未成立型和合同無效型 。這里的合同無效型不僅僅指合同法效力中的無效合同（合同法第52條），還包括可撤銷合同和效力待定合同無效后的締約過失責任，但不包括附條件合同（合同法第45條）無效后的情況，因為嚴格地講附條件合同是以合同成立為基礎的，其信用危機的產生時間是在合同成立后，故不能講其有違反先合同義務的前提，因而不符合締約過失責任的條件。（對此下面另敘）。第三種最廣義型：是在第二種觀點的基礎上再承認合同有效型 。同樣這里的有效也是廣義的不僅指合同生效后的締約過失責任還指可變更和可撤銷合同變為有效合同后的締約過失責任。第四種是承認合同未成立型和合同有效型 。本人同意第三種觀點，本人認為我國合同法的立法和司法近年有了許多變化和發展，原先的較為傳統的觀念已經不適應形勢的需要，有必要進行反思，本人主要理由是一、立法上我國合同法第42條沒有限定過失責任的種類也就是說該條沒有言及合同成立與否，其實已經為合同有效型締約上過失責任留有了法律上的存在空間。二、司法實踐上的客觀需要，使承認合同有效型締約上過失責任成為可能，從有利于對當事人的合理保護角度講，合同有效型締約上過失責任在理論上和司法實踐中實際上也已經有意無意地得到在運用和承認，如實踐中一個現實的必須解決的問題：可變更和可撤銷合同變為有效合同或合同有效但存在信用過失對相對當事人造成損害的案件如何處理及法律依據，可變更和可撤銷合同變為有效合同中多數人認為只有承認此合同中存在補償責任，才能解決當事人不行使撤銷權時的利益失衡問題。如崔建遠教授指出，我國民法也應承認合同因重大誤解或顯失公平而被變更時，可產生締約過失責任。因為在合同存在著重大誤解或顯失公平的原因時，無論是被撤銷還是被變更，對于無過錯的受害人均有保護的必要，責令有過錯的締約人賠償受害人的損失，都具有相同的理由。民法通則第61條第1款僅規定在合同被撤銷時可產生締約過失責任，排除了合同被變更時的締約過失責任，并無充足的理由 。曹士兵法官也持此類似觀點，他認為相對無效合同，相對于絕對無效而言，受利益損失的當事人有撤銷合同的權利，合同在撤銷后歸于無效，按無效合同處理。但當事人也有選擇不撤銷合同，讓合同有效的權利。合同在不撤銷的情況下，合同相對人對受損失的當事人所負的賠償責任應是必要的，如因顯失公平成立的合同，受損失方在接受合同標的的情況下，受益方對損失方給予補償的責任。可是我國《合同法》也做了類似民法通則第61條第1款的規定，但《合同法》第54、55條及58條并沒有規定變更合同后能發生賠償責任，如不承認有效型過失責任就會出現客觀上需要合同相對人對受損失的當事人承擔賠償責任但是卻沒有法律依據的矛盾，如法官強行以法理追究當事人的民事責任就會有無根據地創造責任類型之嫌。對此如果承認合同法第42條中的締約過失責任中包括有效型的締約過失責任就可以很好地解決上述立法和實踐存在的無法可依的矛盾問題，我們就可以用合同法第42條為依據處理好受害人的損失。同樣在合同生效后也存在受害人可能因對方在訂立合同過程中的信用過失造成當事人一定的損害的情況如企業買賣合同中遺漏債務造成買受方損失，出賣方在買受方在接受企業的基礎上對買受方承擔的補償責任。同樣會出現如果不承認有效型過失責任，則合同法中沒有相應的賠償的法律規定，實踐和立法的矛盾同樣也存在。曹士兵法官將上述兩類合同有效的過失賠償責任統稱為補償責任，并明確認為第二類有效型合同的補償責任是合同生效后的締約責任，也屬于締約過失責任，如果將我國合同法規定的締約過失責任擴大到合同生效階段，就無需用補償責任來解決當事人之間的利益失衡了。而所謂的補償責任法律依據顯然是無處可尋的，只有從立法的價值上做出判斷。另外，曹士兵法官還在《合同法中的責任體系》一文中明確認為締約過失責任的產生與合同效力沒有關系 ，實際上是認為合同生效后并不排除締約過失責任的責任追究。三、從比較法看自1912年德國法院判決采納有效場合的締約責任后，肯定合同有效締約合同的締約過失一直成為通說見解。從各國立法規定來看，一般只是規定過失行為發生在締約之時，并不以合同是否有效成立作為締約過失責任的成立要件。例如1940年《希臘民法典》第198條之規定：于為締結合同磋商之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，即使契約未成立亦然。此規定隱含的意思是：締約之際因過失致相對方損失，契約已成立，也應負締約責任。該規定只不過強調契約未成立這種情況而已。臺灣省近年民法債編修訂中，在第254條之1規定：契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情表之一者，對于非因過失而信其契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任。一、就訂約有重要關系之事項，對他方之詢問惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失泄漏者，三、其他顯然違反誠實信用原則者 。從臺灣省的此規定可以看出其規定的締約過失責任僅調整“合同未成立時”的信用過錯，對比之下我國合同法對締約過失的規定顯然大部分是參考了臺灣省的規定，從而二者規定是大同小異的，異在何處呢？主要異在我國合同法沒有使用“合同未成立時”而是使用了“在訂立合同過程中”的語句，只是要求違反信用的行為必須產生在訂立合同過程中也就是合同成立前。再對比臺灣省民法和《希臘民法典》上述締約過失責任的規定可以清晰地發現，臺灣省是以合同未成立為締約過失責任的必要條件，而希臘不以合同未成立為締約過失責任的必要條件，兩者的差異明顯不同，我想我國立法者如果有意排除無效型和有效型締約過失責任完全可以參照臺灣省的立法方式使用“合同未成立時”來限定。根據我國新《合同法》規定，締約過失責任也不以合同未能有效成立為條件，只是要求違反先合同義務的行為必須發生在合同締約過程，有效型責任從構成要件上講也是完全符合合同法第42條的，因此本人認為我國合同法沒有限定條件當然可以做包括無效型和有效型締約過失責任的理解，從邏輯上講這也是締約過失責任概念外延周延的表現，不然只能說是立法的失誤。
本人認為承認我國合同法包括生效型責任應是合同責任體系的發展和進步。我國各界也不斷有更多的學者和論著、文章承認了此觀點，如崔建遠《合同責任研究》、韓世遠的《合同法總論》、曹士兵《合同法中的責任體系》等。此問題已經并不是簡單的學理爭論問題而應是有重大立法和司法實踐意義的問題，未來的民法典立法對此應該有所反思。
三、具有可歸責性（過錯）問題
具有可歸責性（過錯）問題發生的認定及司法實踐意義是防止締約過失責任任意擴大適用的關鍵，因此是必須注意的事項之一。當事人在簽約過程中討價還價，最后沒有達成協議是正常的。締約過失責任不是為了約束正常經濟交往中的各方，而是為了約束違背誠實信用的當事人并對由此受損失的對方給予救濟。因此要區分正常的退出談判和惡意磋商，區分信息不全和故意隱瞞重要事實和提供虛假情況，以避免締約過失責任的泛化。但這往往在實踐中是認定的難點，因此是適用好締約過失責任制度的重點，而對此的關鍵就是要正確認識和把握締約過失責任的概念中的過錯要件，對過錯原則須有一個恰當的認識。所謂過錯，是一個主客觀相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上或道德上應受非難的行為時的主觀心理狀態，包括故意和過失兩種形態。故意是指行為人預見到自己的行為會造成對方利益的損害，仍追求或放任這種損害發生的主觀心態。過失又可分為因疏忽大意的過失和過于自信的過失，前者是指行為人應當預見到自己的行為會造成對方利益的損害，因疏忽大意而沒有預見到的一種主觀心態，簡稱疏忽；后者是指行為人已經預見到自己的行為會造成對方利益的損害，但自信能夠避免卻并未能夠避免損害發生的一種主觀心態，簡稱懈怠。 締約過失責任雖然名為“過失”責任，但決不能將締約過失責任僅僅理解為過失責任，故意不構成締約過失責任。事實上，這里的“過失”是指過錯，包括我們現在所說的故意和過失，缺少任何一方面都將是跛腳的。這里包含了兩層意思：(1)、過錯是締約過失責任的構成要件，當事人的行為導致其承擔締約過失責任時，其行為時的主觀心態必須具有故意或過失。過錯應當是當事人承擔締約過失責任必需的一個構件，如果當事人行為時并不具備主觀過錯，就可以不承擔締約過失責任。(2)、過錯是締約過失責任的歸責原則。所謂歸責原則，是指使當事人承擔締約過失責任的依據和準則。過錯是一種重要的歸責原則，正是由于當事人具有主觀過錯的心態，故意或過失的行為造成他人信賴利益的損失，才應當承擔締約過失責任。過錯是行為人承擔締約過失責任的重要依據，堅持過錯原則，也是作為民法基本原則之一的誠實信用原則的本質要求，它不僅能制裁和教育責任人，同時也具有淳化道德風尚，提高公民素質的作用。強調過錯是締約過失責任的要件，但是并不是有過錯都要承擔責任，也就是在無效合同締約過失責任中，如果受損失一方對合同自始會無效在主觀上有故意或者重大過失的，其損失應當自行承擔，也就是說，該當事人獨自承擔損失的后果，而不能要求對方分擔。這往往是司法實踐運用中的盲點，是要十分注意的。
四、約過失責任的適用范圍
也就是對合同法第42條，特別是對“其他違背誠實信用原則的行為”（合同法第42條第3項）這一口袋條款如何理解，此問題是締約過失責任中爭議最大，司法實踐適用中難點最大的問題，如合同法第42條第1項有學者認為此項規定為締約過失責任不妥，是屬真意保留范疇而不應適用由締約過失責任來規范 ；締約過失責任的主要表現情況是什么？；締約過失責任的情況產生于何階段（適用的空間范圍）；追究締約過失責任的時間性如何？（適用的時間范圍）；締約過失責任是法定責任而以“其他違背誠實信用原則的行為”概括是否妥當，在實踐中此種法定責任的適用變成法官的司法認知和自由裁量，與真正意義上的法定責任的概念是否矛盾？等等。
本人認為在司法實踐中主要應根據締約過失責任的構成要件（即存在違反先合同義務的行為、主觀上有過錯、造成損害結果的存在、行為與損害間存在因果關系）給予認定，可按締約過失責任的分類進行具體確定。由于筆者同意締約過失責任上述第三種分類法，因此認為“其他違背誠實信用原則的行為”主要有以下表現形式：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(3)泄露或者不正當地使用對方的商業秘密；(4)未盡必要的通知、告知義務或者疏于照顧，致使對方當事人對合同性質或條款產生重大誤解而被撤銷；(5)歪曲事實致使對方當事人違背自己的真實意愿而為締約行為；(6)要約人違反有效要約，即違反合同法第十九條的規定，撤回要約；(7)懸賞廣告不成立或懸賞人撤銷懸賞廣告，致使相對人利益受損害；(8)違反意向書、備忘錄等初步協議中規定的義務；(9)因一方締約過失致使合同不具備法定或約定的形式要件而被人民法院認定合同未成立或確認合同無效；(10)依法需經批準、登記才能生效的合同成立后，因未被批準、登記而使合同歸于無效，無過錯一方在合同成立后為準備履行而受到損失；(11)效力待定合同未獲追認權人追認，致使相對人利益受到損害；(12)締約一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；或以合法形式掩蓋非法目的；或因一方過錯使訂立的合同違反法律、行政法規的強制性規定，致使合同成立后被確認無效；(13)可撤銷合同被變更的情形。（14）因撤銷權的消滅而變為完全有效合同的情形。（15）合同有效但訂約中過失（遺漏）造成相對方損害的。（16）其他違反先合同義務致使相對人受到損害的行為。本人認為為了指導法官正確適用法律，使法律的適用有確定性和預見性，更加體現法定性，可以像對《婚姻法》的法定離婚條件“夫妻感情確已破裂，調解無效”做出司法解釋一樣將上述“其他違背誠實信用原則的行為”的締約過失的具體情形做出司法解釋。締約過失的具體情形確定后與此相對應、密切相關的另一個問題是作為締約過失責任適用前提的先合同義務，如何確定是否已存在于當事人之間，即先合同義務的存續期間如何把握，對此問題實踐中爭議是比較大的。對于先合同義務的違反及判斷標準通說認為一般情況下，自要約生效開始產生先合同義務比較適合。另外是否承認“社會生活安全義務”也和適用范圍有密切聯系。最為典型的是若某人進入商場時，剛推開門，商場的玻璃門掉下來，將其手劃傷。商場是否構成締約過失？對此有主張肯定締約過失責任與侵權責任競合，由受害人選擇主張 。另有主張強調締約上過失責任的發生須以當事人之間有締約上的聯系（締約關系）為前提，否則，無從發生合理信賴也無從出現由誠信原則產生的義務。設例中雙方沒有形成締約過失，甚至很難確定受害人具有購貨之意思或訂約意圖，故不構成締約的過失。該見解進一步主張，即使某人進入商場后，因為商場中的路面很滑而摔傷，或者因為商場懸掛的物品掉下砸傷，也不能認為商場構成締約過失，其原因在于受害人進入商場并不意味他已經和商場發生了締約上的聯系，他與商場并沒有發生任何實際的接觸，很難確定他具有明確的締約意圖。更何況進入商場的人較復雜，隨便逛逛的很多，不能說進入商場就是要訂約，故設例中的受害人的損失只能按侵權責任而不能按締約上的過失責任處理 。筆者同意第二種觀點，第一種觀點是將“社會生活安全義務”納入了先合同義務的范疇，如此顯然是違反了先合同義務的真正含義而做出了擴大的學理理解。如此必然會造成締約過失責任的濫用。另締約過失責任的發生可否發生在要約發出之前也是界定締約過失責任的一個爭議點。有人認為在一些例外的場合也可以將締約過失責任界定在要約發出之前。如一方當事人發出要約邀請，而另一方當事人與之進行談判磋商，此時應認定當事人具有訂約的意圖，因此在該場合，應將這種先合同義務界定在發出要約邀請之后所為磋商之時 。又如進行虛假廣告招攬顧客也會引發要約邀請過失責任 。本人不同意此觀點，因為先合同義務是隨著當事人之間的接觸及信用關系的增強而逐步產生的，是一個逐漸發展的過程，其本質決定了它只能以一定的信用狀態為標準作為確定某一明確的點作為其起止時間的標志。一般來說，雙方剛開始接觸時，彼此間的信用度較弱，所以對對方的期待和義務也較弱，如此時一方就做出了相當的付出，這是違反一般的交易所應有的注意的，即違反了自我保護的注意義務，因此而受到的損失不屬于信賴利益的損失，應由其自己來承擔。但如果雙方已經有了較多的實質性接觸，信用關系已在當事人之間產生，此時，一方當事人基于信用關系向對方做出一定的付出，這種付出如果由于對方對信用關系的違反而受到損失，則屬于締約過失責任，應由違反信用的一方賠償損失，本人認為要約邀請作為合同締約的特殊階段其本身的性質在法律上就沒有任何約束力，也就是講合同法上本身就不對其要求當事人有一定相互制約關系，而是一種相對松散的關系，因此不應認定雙方當事人在此階段有一定的信用上的聯系，也就無從談起雙方間存在相互的注意等義務，從而在實踐中應排除締約過失責任可產生在該空間范圍內。本人認為上述第一種情況都沒有就合同的實質內容進行商談從而雙方當事人的相互注意義務是十分弱的，不應屬于先合同義務的范疇。而第二種情況如果形式上具備了要約的要件即使實質上是虛假的本人認為也應歸類于要約的范疇，如果形式上不具備要約的要件則理由同上雙方當事人還沒有產生包含實質性內容的表示，屬當事人草率地輕信對方，就其遭受的損失無權要求賠償。因此，本人認為確認締約過失責任可以發生在要約邀請的判斷是錯誤的，必然會使締約過失責任任意擴大適用，是不切合實際也同法律宗旨是相違背。本人認為締約過失責任的起點是單一的，只能是從要約算起。因為在合同訂立過程中只有從要約發出時起當事人之間的關系才開始進入所謂的實質信用關系階段，也才產生相互間的特定關系，從而有保護當事人信賴利益的必要，對此有學者在給先合同義務下定義時就給予了肯定，其認為先合同義務是指要約生效后，合同成立之前，締約雙方當事人在磋商時發生的說明、告知、注意等到義務 。
締約過失責任適用的空間范圍，主要是指導致適用締約過失責任的法定事由產生的階段性問題，即這些法定事由可以在契約歷程中的哪些階段產生。這個問題也是一個爭點，傳統理論多將締約過失責任限定在締約階段，認為適用締約過失責任的法定事由也只能發生在合同的締結階段，也即將締約過失責任適用的空間范圍限制在訂立合同階段。我國合同立法也是如此界定的（見合同法第42條）。但是對此界定也受到了不斷發展的合同理論和實踐的嚴厲的沖擊，主要體現在合同成立后確定合同效力階段也同樣存在締約過失責任適用的空間。對此作為司法實踐者的曹土兵法官也認為合同法第42條規定的責任其特點之一是義務發生在合同成立或生效之前， 曹土兵法官顯然是以實踐的需要來理解的，但從學理上解釋合同法第42條中的“訂立合同過程中”不應包括合同成立至合同生效這段時間，因為合同的訂立一般由要約和承諾兩階段組成，完成了兩階段達成協議就成立了合同。爭點的產生如：在附條件合同中，在條件尚未成就之前，一方因惡意促成條件成就的，應視為該條件不成就，此時惡意一方應承擔什么責任？一種觀點認為，應按違約責任處理，而理由是合同成立 。本人認為，不能僅因為合同已成立就適用違約責任，畢竟該合同沒有發生法律效力。違約責任“是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。”就是說，違約責任適用的一個前提就是合同必須生效。因為只有在合同生效后，才能在當事人之間產生法律拘束力，才能形成有效的合同關系，債務人才負有必須履行合同債務的義務。相反，如果合同只是成立而沒有生效，則當事人之間沒有形成有效的合同關系，債務人也沒有必須履行債務的法定義務，也就無從適用違約責任。在附條件合同中，一方當事人的惡意促成條件的成就，并不能使合同生效，故適用違約責任也就無從談起。那么，如何制裁惡意阻攔合同成立的一方當事人呢？從結果分析締約過失責任顯然是一種理想的選擇。然而附條件合同是已成立的合同，沒有生效是因為所附條件的不成就，所附條件的不成就是因為一方當事人惡意阻礙或延續其成就，這種惡意發生在效力確定階段也就是講是發生在合同成立之后，顯然不符合合同法42條規定必須產生在合同成立之前的限制性條件。那如何解決呢？又如：《中華人民共和國擔保法》規定法定登記的抵押權要求以登記為合同生效要件，因此在合同法生效后，對與債權人簽定抵押合同后又惡意拒絕登記的抵押人雖然抵押合同不生效，抵押權自始未設立，是否可以依合同法第42條（三）的規定，裁決其對債權人承擔賠償責任。此例亦是表現為合同成立后效力產生前的信用問題。從結果選擇角度講本人認為適用締約過失責任不無道理，可以恰如其當地使當事人受到保護。因此締約過失責任的定義中對締約過失責任的法定事由的產生階段應給予擴大是立法必須反思的問題。在實踐中出現上述情況如不承認此階段上述行為是締結過失責任范疇那么以何法律依據保護受害人的合法權益呢？沒有具體的法律依據對此就不保護了嗎？顯然上述二例是要給予保護的，也是民法公平、信用原則的客觀要求，但是如保護只能以民法原則規范，但都以民法原則作為定案的準繩，不正是體現了我國合同法的不完善嗎。本人認為對此的解決方法就是在未來我國民法典的制定中要將締約過失責任的發生階段“訂立合同過程中”改為“訂立合同過程中或合同成立后尚未生效前”或者明確規定上述兩類情況造成當事人信賴利益損失的比照締結過失責任適用。
締約過失責任適用的時間范圍也是一個不可回避的重要問題，是指在什么時間可以適用締約過失責任，亦即在什么時候追究并讓當事人承擔這種責任。此問題和締約過失責任的分類相聯系。我認為可以適用于合同的整個過程也就是可以適用于合同未成立階段、無效階段、有效階段。如此在有效型締約過失責任在理論上可能會出現對同一合同案件同時追究一方或雙方的違約責任和過失責任，也就是會產生重復和交叉適用違約和締約過失責任的情況（當然其中涉及對締約過失責任請求權時效的規定，這是將來民法典制定時需要考慮的問題，對此問題本文不做論述）。但這往往在實踐中難以為人理解和接受。筆者認為隨著民法理論的發展和司法實踐的需用及立法的進一步完善，如真意保留理論的提出對合同法第42條規定“假借訂立合同，惡意磋商”條款的質疑 以及違反情報提供義務即合同法第42條第2項的規定中以合同有效型占典型性為現狀的情形 ，可以發現未來締約過失責任的適用必然是以合同有效階段的適用為重要內容。
五、贈與合同中的信賴利益問題
在實踐中贈與合同中的締約過失責任運用爭議較大，現實例評釋說明締約過失責任是否適用于贈與合同的法理性：
（一)案情：被告崔某為一個體戶，長期在外經商。2000年5月初被告返回家鄉時發現原告(某街道幼兒園)房屋年久失修，且擁擠不堪，便主動提出愿捐款100萬元為原告蓋一棟小樓，但原告同時也必須為此投入一筆配套資金。原告當即表示同意。同年5月25日，原告又與被告協商確定資金到位時間和開工時間，被告提出其捐款將在9月底到位，在此之前請原告作好開工準備，包括準備必要的配套資金。同年7月初原告開始將其原有5間平房拆除，并于7月底找到一家信用社貸款50萬元，期限為1年。同年9月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意虧本暫時無力捐款。原告提出可減少捐款，但被告表示僅能捐出數萬元。雙方不能達成協 議，原告遂向法院提起訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告遭受的全部損失。被告辯稱雙方并沒有簽訂書面合同，他沒有義務必須捐款，至于原告遭受的損失是由于其自己原因造成的，他不應承擔任何責任。
王利明教授認為本案首先要確定合同是否成立。他認為本案合同是不成立的，理由是贈與合同乃是一種單務的、無償的合同，即贈與人僅單方面承擔移轉財產給受贈人的義務，而受贈人并不需要履行一定義務，更不需付出相應的對價。如果認為贈與合同是諾成合同，使贈與人在達成協議時起承擔贈與義務，一旦贈與人不能交付贈與物即要強制贈與人交付，對贈與人來講未免過于苛刻，同時必然混淆了贈與和一般具有交換內容的合同的區別。另一方面，如果雙方達成贈與合意以后，贈與人撤回其贈與而使受贈人遭受損害，盡管受贈人不能依據合同獲得補償，但并非不能得到補償，他完全可依據締約過失來得到補償。尤其應當看到，我國司法實踐歷來承認贈與合同為實踐合同。根據《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第128條規定，“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。”該規定在適用中是行之有效的，據此，我們可以認為贈與合同自贈與人實踐交付贈與物是成立是比較妥當的。并認為，我國新《合同法》立法表述有所改變，第185條規定，“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同。”第186條規定，“贈與人在受贈財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”雖然沒有明確規定贈與物交付是贈與合同的成立要件，但規定受贈財產的權利轉移之前贈與人享有撤銷權，但這里的撤銷是指對合同的撤銷還是對締約承諾的撤銷，沒有明文表述。這個觀點實際上是傳統民法的實踐合同說與諾成合同說的折衷，其立法宗旨也意在保護無償贈與人的利益。從民法解釋學的角度不妨可以將第186條解釋為對承諾的撤回，則標的物交付前合同尚未成立，以和傳統民法的實踐合同說及民法通則的司法解釋保持一致。基于以上分析王利明教授認為所謂締約過失責任，我國《合同法》第42條有所規定，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負有的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。契約關系是一種基于信賴而發生的法律上的特別結合關系，締約上的過失責任與違約責任的基本區別在于，此種責任發生在締約過程中而不是發生在合同成立以后。只有在合同未成立或者雖然已經成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時，締約人才承擔締約責任。若合同已經有效成立，則因一方當事人的過失而致他方損害，就不應適用締約過失責任，因此本案認為合同未成立，由贈與人承擔合同締約過失責任。
對此本人對王利明教授的上述案例分析持不同觀點，首先本人認為贈與合同已經有效成立。贈與合同是否是諾成合同學說爭議較大，《合同法》頒布前司法實踐是以實踐合同為辦案出發點的，《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第128條規定就是證明。《合同法》既沒有像明文規定保管合同為實踐合同那樣規定贈與合同，也沒有將“以贈與物的交付為準”的司法解釋納入，依據《合同法》第25條“承諾生效時合同成立”，第44條“依法成立的合同，自成立時生效”的規定，贈與合同采納了諾成合同說，交付為合同的履行。對此許多立法專家意見也較為統一，認為《合同法》關于贈與合同的規定不同與民法通則及其意見的規定，是一種諾成合同 。因此從諾成合同的觀點出發，本人認為本案應認定為贈與合同已經成立，故不適用過失責任，由于本例中的贈與是具有社會公益、道德義務的性質的贈與合同，因此根據合同法第148條規定具有不可撤消性。當事人通常要依約履行合同，但案例的情況是贈與人后來沒有依約履行贈與義務，如果贈與人的經濟狀況沒有變化，則應強制其履行并承擔其它違約責任。如果贈與人的經濟況狀顯著惡化符合《合同法》第195條的規定的情況，則贈與人可以不再履行贈與義務，王秩博士稱此條為贈與合同的法定解除 。由于不履行贈與的行為是合法的，但在客觀上造成了合同受贈方的損失，如何公平處理呢？法律依據何在呢？對此本人認為法律依據是：《合同法》第195條、第94條第（5）項、第97條。理由是第195條屬于第94條第（5）項規定的法定解除合同情況，而法定解除后當事人可以依據第97條規定要求贈與方承擔合同解除的責任。綜上，本人認為本例不存在適用締約過失責任的條件,顯然按本人的觀點處理此例受贈人可以受到更好的法律上的保護。
六、合同法第42條、43條與民法通則第61條及合同法第58條的關系及適用
也就是對上述法條間是否矛盾及如何適用問題，這里又涉及通則第61條是否是屬過失責任的規定范疇。，對本條的性質學理上有不同的觀點。有學者認為就民法通則61條的爭論，僅是一種理論上對法條的解釋，并認為從該法條立法理由中也找不到其是否是關于締約過失責任的規定，還認為如果將該條解釋為是對責任的規定，也僅僅是一種對民事行為無效或撤消后當事人承擔責任的一種解釋問題 。本人認為上述觀點是不正確的，不可否認該規定是對民事行為無效或撤消后當事人承擔責任的規定，但不可認為其就不屬于過失責任的范疇。因為所謂范疇是指人的思維對客觀事物的普遍的概括和反映。是對一定范圍內的事物的反映。只要是該范圍內的某一部分的規定就都應屬某一特定范疇。該學者還認為如果將民法通則第61條（合同法第58條）規定理解為是關于締約過失責任的規定，必然會引發另一問題即如何協調其與合同法第42條規定、第43條的關系問題。比如，一方當事人實施了合同法第42規定的行為，造成了合同無效或被撤銷，此時應適用合同法第58條（民法通則第61條）還是合同法第42條的規定？又如，在合同被確認為無效或撤銷的同時，一方當事人又實施了合同法第3條規定的行為，此時應適用哪條的規定，必然會造成合同第58條或民法通則第61條的弱化與虛無，使用該條規定必然會造成民法邏輯體系的紊亂。最終解決辦法，必然是對第42條、第43條做出解釋或修正。我不同意此講法，我認為兩規定并不矛盾，理由是1、合同法第42、第43條的規定是對締約過失責任的總體規范，是屬于一般性的總體規定，而通則及合同法第58條僅是對民事行為無效或撤消后當事人承擔責任的具體規定，二者是一般和特殊的關系。因此二者并不矛盾。在適用上，應以特殊優先適用為原則。此種立法方式在合同法立法中是十分普遍的，如合同法第124條本法分則或者其它法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法則或者其他法律最相類似的規定。訴訟法中采此方法立法更是普遍。因此我們總不能認為有了一般的規定就不可以對特殊領域做特殊性的規定，顯然上述二者有矛盾的講法是不對的。本人認為不但不是立法矛盾而是立法技術的成功運用。實踐中應按上述適用原則適用，正確處理二者的關系。2、有人也許會提出合同法中無效情況并非都是由合同成立后無效型的過失責任中的情況引起的。也就是講合同的無效并不都是當事人違反基于誠實信用而產生的法定的先合同義務，如《合同法》第59條之規定，在當事人惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的情形下不適用于締約過失責任，然而無論是基于何種原因造成合同的無效法律上對后果的處理要求上是一致的。我想立法者出于立法方法論的角度考慮，不分別重復地規定無效型締約過失責任的責任方式和非無效型過締約過失責任的責任方式，而規定統一的合同無效的責任方式，可同時適用上述二種無效的情況，如此既解決了重復規定的問題又有利用司法實踐掌握和操作，正是立法科學性的體現，可謂一舉二得。
七、締約過失責任和侵權責任的競合
目前對于過失責任的性質是獨立的不同于侵權責任和違約責任的觀點基本為我國所認可，但是正如違約和侵權競合存在一樣，過失責任和侵權責任也存在競合情況也就是講也存邏輯上的相交關系。故本人認為也應存在當事人選擇法律的適用問題。目前對二者的競合問題學者論述很少。我認為搞清此問題有理論上和實踐上的意義。為了說明問題先舉一個案例：一個人在商場買東西談價格時由于商場地滑致傷。從合同法的角度分析顯然是一個較為典型的商場違反基于誠實信用原則而產生的法定的先合同義務，所以應承擔締約過失責任。同時我認為也可以依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第7條：消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。要求商場承擔侵權責任。那么實踐中應如何處理此案呢？是否充許當事人做出法律選擇。對此我國的民事法律都沒有做出相應的規定，本人認為民法典制定時應予考慮。從更好地保護受害人的價值觀出發，我認為應比照合同法侵權行為和違約行為責任競合可以由當事人選擇法律適用的原則出發，也應充許受害人選擇對其有利的法律適用。基于上述認識我認為過失責任和侵權責任并不是井水不犯河水而是有相互競合的情形。只有承認并充許受害人選擇法律的適用才可以最大程度地保護其合法權益，真正地實現社會公正。
八、結語
由于締約責任是一個相對較新的問題，理論和判例都還在發展，有一些新出現的問題尚待研究，如締約責任的請求權的時效問題，未成立型的締約過失責任中已交付財產（定金、保證金、預付款、來料加工的標的物等）的返還責任規定問題，有效型締約過失責任中可否承認合同的解除權等。
主要參考資料
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10、 王利明，《違約責任論》，中國政法大學出版社，2000年版。
11、 國家法官學院編，奚曉明主編，《合同法講座》，中國政法大學出版社，2001年版。
12、 房紹坤、郭明瑞主編《合同法要義與案例析解》，中國人民大學出版社，2001年版。
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