[ 卓澤淵 ]——(2000-11-2) / 已閱22289次
中國法治的過去與未來
《法學(xué)》雜志1997年第8期
一、中國百年法治的反思
中國法治，當(dāng)然是指近現(xiàn)代意義上的法治，其起點，學(xué)術(shù)界有不同的見解。有的認為在1895年，有的認為在1898年，還有的認為在1901年。筆者認為，中國法治的起點應(yīng)在上世紀末本世紀初的1895－1901年期間。作為一個重大而漫長的歷史事件將其點確定為一個期間也并不為過。其實，歷史的真實也大體如此。在1895年，面對甲午戰(zhàn)爭中慘敗、民族危機日益嚴重的中國，以康有為為首的中國知識分子1300余人發(fā)動了公車上書，掀起了民眾的變法維新運動。這實際上是中國民眾法治之夢的開篇，是中國啟動法治建設(shè)的準(zhǔn)備。1898年，光緒接受變法主張，頒“定國是”詔，重用變法維新人士，頒發(fā)了數(shù)十道維新法令，推行新政。內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟、軍事、文教等諸多方面。這就是歷史上著名的“戊戌變法”。“戊戌變法”雖然僅有百日，當(dāng)時也僅僅是不得已而為之，遠沒有在中國實現(xiàn)現(xiàn)代“法治”的明確意識，但其確實應(yīng)被視為中國政治當(dāng)局（官方）謀求法治的朦朧開端。1901年，中國清政府發(fā)布了“變法自強”的上諭，擬制了憲法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事訴訟律、民事訴訟律，以及關(guān)于警務(wù)、新聞、教育、金融、稅制，甚至商標(biāo)、國籍等方面的法規(guī)。開創(chuàng)了與世界先發(fā)達國家類同的六法體系，在中國法治化的漫漫征程上邁開第一步。反觀百年的法治之路，筆者認為，法治發(fā)展在我國是：有制度移植，少社會根基；有機械模仿，無整體共進；有先鋒引導(dǎo)，少民眾基礎(chǔ)。
（一）有制度移植，少社會根基 從清末的法律改革以來，中國的法治發(fā)展可以說都有相當(dāng)大程度的制度移植。在本世紀初的前十年，清王朝所進行的制憲修律活動，基本上是對西方法治的制度移植。不僅頒布或草擬了取法西方的六法框架（憲法、民法、刑法、民事訴訟法、商法或行政法），甚至移植了在當(dāng)時的中國似乎沒有多大存在必要的《公司法》和《破產(chǎn)律》等。其中的《大清監(jiān)獄律草案》基本照抄了日本的監(jiān)獄法，但又抄的“猶豫不決”，乃至草案內(nèi)部也“相互矛盾”。辛亥革命時的“《臨時約法》”將中國法治發(fā)展推進了一個新的高度。國民黨政府前十年的立法，應(yīng)當(dāng)認為是較有成效的。其《憲法草案》（五五憲草）、《民法典》、《刑法典》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》的草擬和頒行，為國民黨政府的法治發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。其立法目的固然有維護國民黨統(tǒng)治的一面，同時也還有繼承中國法律傳統(tǒng)，吸收西方先發(fā)達國家立法成果，實現(xiàn)中國法治（國民黨政權(quán)所追求的法治）的另一面。其后，國民黨政府法治的發(fā)展概莫能出其左右。
從清末到國民黨統(tǒng)治在大陸的結(jié)束為止，應(yīng)當(dāng)說，中國向西方移植的法律法規(guī)已經(jīng)不少了，而且經(jīng)歷了至少半個世紀，為什么在中國還未建立起真正的法治呢？
筆者認為，真正法治的建立，是社會經(jīng)濟、政治、文化等多方面綜合發(fā)展的順理成章的結(jié)果，而不是靠簡單的模仿、抄襲就能成功的。中國之所以長期未能建立起真正的法治，關(guān)建就在于，當(dāng)時的中國缺乏建設(shè)法治的社會根基。從經(jīng)濟上看，中國的經(jīng)濟一直是農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、自然經(jīng)濟，而不是作為法治基礎(chǔ)的民主政治；從文化上看，中國的封建文化，集權(quán)、特權(quán)、宗法等的傳統(tǒng)觀念沒有被摧毀，民主、自由、平等等的社會文化尚未形成，而現(xiàn)代法治卻是以民主、自由、平等等為文化、思想基礎(chǔ)的。
（二）有機械模仿，無整體共進
在長達近一個世紀的歷史過程中，中國本著師夷自強、與萬國同制，趕上先發(fā)達國家的理念，謁力學(xué)習(xí)西方列強。或是在法律規(guī)范上抄襲，或是在法治組織上模仿，不一而足，但終未能建立起中國先進分子所期望的那種法治。這又是為什么？
筆者認為，法治是一個整體。是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構(gòu)成的整體；是一個由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體，甚至是法治內(nèi)部各元素及其整體與社會協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。它需要各個要素的共同作用和有機協(xié)調(diào)。任何一個方面或幾個方面的發(fā)展，都不可能帶來真正的法治。法治發(fā)展過程應(yīng)是其內(nèi)在各要素的整合發(fā)展過程，是其內(nèi)在各要素的一體化共振共進過程。法治是一個內(nèi)在有機聯(lián)系的系統(tǒng)，不是簡單的機械仿就可以建立的。通觀中國近百年的法治建設(shè)不能不說，缺乏整體共進，是中國法治未能達到理想目標(biāo)的重要原因之一。
（三）有先鋒引導(dǎo)，少民眾基礎(chǔ)
中國法治的百年發(fā)展都是由先鋒引導(dǎo)得以推進的。其引導(dǎo)的歷史可以作兩段來分析。
前50年（1949年前），中國法治的發(fā)展基本上是“以學(xué)為先，以官為主”的。在中國法治建設(shè)之初，首先是由康有為、梁啟超、文廷式等學(xué)者率先倡導(dǎo)，繼而為君主所看中的。然而真正從事法治建設(shè)的并不是學(xué)者。因為中國學(xué)者無權(quán)從事法制改革，無權(quán)將西方的法律制度引入中國。當(dāng)時的官方亦無今日的“西化”之累，他們可以大膽地“西化”。法治，應(yīng)當(dāng)說是西風(fēng)東漸的。沒有官方參與，封建的法制改革根本就無法進行。“以學(xué)為先，以官為主”的模式一直延續(xù)到國民黨統(tǒng)治在大陸的結(jié)束。
后50年（1949年）又可以分作兩部來考察。在前期的近30年（1949－1978年）的時間中，可以說是“以學(xué)為主，以官為否”，意即，主張“法治”的基本上是學(xué)者，而“官方”則基本上是否定法治的。在后期近20年的時間中，可以說是“以學(xué)為先，官學(xué)互動”。主要表現(xiàn)在，在本世紀的80年代初，中國的法學(xué)家們就已公開而較深入地研究、探討了現(xiàn)代法治，并且歷久不衰，千方百計地通過為國家領(lǐng)導(dǎo)人上法制課等形式，引導(dǎo)國宵領(lǐng)導(dǎo)人實行“法治”。這對于國家領(lǐng)導(dǎo)人主張法治，并把“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家”作為目標(biāo)寫進國家和社會發(fā)展規(guī)劃中去，起到了不容匆忙忽視的重要作用。其間，如果沒有學(xué)者的先導(dǎo)固然不行，如果僅有學(xué)者的先導(dǎo)而無領(lǐng)導(dǎo)的互動，仍將是十分困難。 然而，在除今而外的漫長歷史中，中國法治竟然未能在這些先鋒的引導(dǎo)下順利建立，原因何在？
在筆者看來，一個根本的原因就是：缺乏民眾基礎(chǔ)。在近百年的法治發(fā)展過程中，法治似乎并沒有成為中國民眾的心理要求。在長期的封建法制思想的影響下，中國民眾所擁有的僅是中國傳統(tǒng)的明君思想和清官期望。民主未能成為民眾的普遍追求。至于自由、平等等不是缺乏就是畸形。自由被無政府主義所取代，平等被平均主義所等同。面對非法，人們首先是忍受，其次是考慮以非對非，再次是寄希望于明君與清官。民眾自己缺乏法治意識，也必然不會對社會提出法治要求。中國的法治，往往是中國先進分子的理想，而不是社會整體的期望。所以，筆者認為，中國近百年法治建設(shè)的未能成功，在很大程度上都緣于中國的法治理想缺乏民眾基礎(chǔ)。僅靠社會的優(yōu)秀分子，無論這些優(yōu)秀分子是多么優(yōu)秀，要建立起以社會狀態(tài)存在的法治，也是絕無可能的。
二、中國現(xiàn)實法治的基本構(gòu)架 現(xiàn)在，依法治國，建設(shè)社會主義法制國家已成為我國社會的發(fā)展目標(biāo)。建設(shè)社會主義法治是擺在我們面前的歷史重任。面對這樣一個前所未有的歷史時代，我們沒有任何理由止步不前。然而我們今天又是否能取得成功？與歷史的遺憾相較，我們又何以能取得成功？這關(guān)鍵在于：我們今天的社會主義法治建設(shè)有無它得以成功的基礎(chǔ)與動力，其關(guān)鍵和核心何在，目標(biāo)與途徑為何？
（一）中國法治的基礎(chǔ)與動力
筆者認為，中國法治的基礎(chǔ)和動力在于經(jīng)濟的市場化，政治的民主化，以及意識的科學(xué)化。
從上面的分析也可以看到，中國法治建設(shè)之所以如此遲滯，這與中國經(jīng)濟的非市場化（自然經(jīng)濟），政治的非民主化（專制集權(quán)），意識的非科學(xué)化（教條主義等）有著必然的聯(lián)系。然而，歷史發(fā)展到今天，情況早已今非昔比。中國市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，市場經(jīng)濟體制逐步形成，經(jīng)濟的市場化已成為不可阻擋的歷史潮流。經(jīng)濟的市場化必然要求政治的民主化，并推動政治的民主化。目前中國政治體制改革正待深入，政治民主得到了進一步的發(fā)揚，民主政治體制正在形成之中，政治民主化的進程不斷加快。作為經(jīng)濟市場化、政治民主化的前提和結(jié)果的思想意識，也愈益科學(xué)化。這些不僅是法治建設(shè)的基礎(chǔ)，而且是法治建設(shè)的動力，必將推動中國法治以前所未有的速度和狀況向前發(fā)展。
（二）中國法治的關(guān)鍵與核心 中國法治的關(guān)鍵在什么地方，不同的學(xué)者也許有不同的看法。有的學(xué)者認為，中國法治的關(guān)鍵在司法。筆者認為，中國法治的關(guān)鍵并不在司法，而在政治的法治化。政治的法治化，包括政治體制的法治化，法治權(quán)力的法治化，政治組織的法治化和政治行為的法治化。政治的法治化關(guān)系著中國法治的存亡。政治組織法治化中，最根本的是我們黨和黨領(lǐng)導(dǎo)下的政府的法治化。這是我國法治成敗的關(guān)鍵所在。黨和政府必須在法治上率先垂范。所以研究并解決好黨和法的關(guān)系、政府和法的關(guān)系，是我國法治建設(shè)中的根本任務(wù)之一。
中國法治的核心是什么？學(xué)者們也有不同的看法，有的認為在立法，有的認為在法律監(jiān)督。筆者認為，中國法治的核心在于司法的法治化。在司法法治化剖剖問題上，我們目前法治建設(shè)的最大的難題是我們的司法干部隊伍素質(zhì)太低，嚴重阻礙了法治發(fā)展的進程。一些司法官員，甚至成為了中國法治建設(shè)的破壞力量。我們黨和國家一再要求嚴肅吏治，實際上最應(yīng)當(dāng)嚴肅的首先是我們的司法干部。因為，如果我們的司法干部是好的其他黨政干部的任何違法亂紀都會毫無例外地受到制裁而遏止。而司法官員的腐敗卻可以令我們束手無策。整肅司法干部隊伍，在目前必須而唯一的途徑，只能是“清源治流”。對那些道德素質(zhì)低下、法律修養(yǎng)淺薄的人，不論他來頭如何，都必須予以堅決堵住。再也不能讓那些無德無能之徒混入司法隊伍。對那些已置身司法干部隊伍的無德、無學(xué)、無術(shù)之輩，必須予以堅決的掃地出門。中國人民的百年夢想絕不能敗壞在他們的手里。
（三）中國法治的目標(biāo)與途徑
中國法治的目標(biāo)建立社會主義的法制國家，建成真正的社會主義法治。這種法治是立法、執(zhí)法、守法、法律監(jiān)督有機協(xié)調(diào)的法治；是法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念和法治過程一體共振的法治；是法治內(nèi)在統(tǒng)一，并與社會政治、經(jīng)濟、文化等外在協(xié)調(diào)的法治。是一種呈社會總體態(tài)勢的，以社會總體狀態(tài)存在的法治。
中國法治建設(shè)的途徑，可以從不同的角度予以描述。
筆者認為，它有一個“提倡依法辦事──主張依法治國──實現(xiàn)理想法治”的過程。作為第一個階段的“提倡依法辦事”，它是泛義的，一是不管法是否是民主的良法；二是不強調(diào)對權(quán)力的特別約束。要說這是法治，這僅僅是法律制度意義一法制，是法治的初步階段。作為第二個階段的“主張依法治國”，它是不明晰的，一是這里的法依然有一個是否是民主之良法的問題；二是“主張”的動機并非都意在法治，相當(dāng)多的領(lǐng)導(dǎo)干部都還局限在“治國”、“治省”、“治市”，最終在“治民”上。作為第三個階段的法治，才進入真正的法治階段，法治的真諦才為社會所理解并為社會所實現(xiàn)。在筆者看來，我國正處在從第一個階段向第二個階段轉(zhuǎn)換的歷史區(qū)間。
筆者認為，中國法治有一個“黨治──國治──法治”的過程。第一個階段即是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下依法辦事，黨直接領(lǐng)導(dǎo)立法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督等各項法制建設(shè)工作。黨直接居于國家之上，指揮國家的法律活動。第二個階段是將黨的意志依法程序變化為國家意志，由國家來負責(zé)立法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督等各項法治建設(shè)事宜。國家的權(quán)力較少受到法律的約束，國家也難免作出違法違憲的行為。第三個階段，國家也得依法辦事，而且必須首先依法辦事。這個階段不是不要黨的領(lǐng)導(dǎo)，而是黨的領(lǐng)導(dǎo)愈加成熟，愈加能運用法律的手段管理國家和社會事務(wù)，更能反映人民的呼聲，更能得到人民群眾的擁護。這個階段也不是不要國家，而是國家變得更加成熟，它在主導(dǎo)法治的同時，本身就是法治的楷模。在筆者看來，我國目前正處由第一個階段向第二個階段轉(zhuǎn)換的歷史時期。
三、中國法治發(fā)展的歷史進程
我國正在進行的法治建設(shè)，也就是市場經(jīng)濟下的法治建設(shè)。它已經(jīng)經(jīng)歷了怎樣的歷史階段，還將怎樣發(fā)展，現(xiàn)在我們處在怎樣的歷史環(huán)節(jié)，這些都是我國法學(xué)界正在思考的問題。筆者認為，我國市場經(jīng)濟下的法治建設(shè)已經(jīng)經(jīng)過了準(zhǔn)備、起步，正處于從起步走向形成之間，必將由形成走向完善。
（一）準(zhǔn)備（1978──1993年）
我國法治建設(shè)開始準(zhǔn)備的時間，也許可以定在1949年中華人民共和國成立時，也許可以定在1976年“文化大革命”結(jié)束，或1978年12月黨的十一屆三中全會。
筆者認為，應(yīng)當(dāng)確定在1978年3月我國1978年憲法的公布。因為法治準(zhǔn)備的開始應(yīng)當(dāng)以足以代表法治萌動的根本性法律的產(chǎn)生作為標(biāo)志。1978年憲法明確了我國新時期的總?cè)蝿?wù)是實現(xiàn)四個現(xiàn)代化，強調(diào)了必須發(fā)楊社會主義民主和加強社會主義法制。1978年憲法的這一特征，不能表明其已經(jīng)開始了社會主義法治建設(shè)，但是它為社會主義法治作出了經(jīng)濟、政治、法制三方面的準(zhǔn)備。
隨后，到1978年12月，中國共產(chǎn)黨第十一屆三中全會召開，社會主義法治的準(zhǔn)備得到了黨的政策的升華。這次會議制定了以經(jīng)濟建設(shè)為中心的政治路線，果斷地停止了“階級斗爭為綱”的口號，作出了把工作重點轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來的戰(zhàn)略決策；提出了健全社會主義法制和加強社會主義民主的方針。中共黨史譽之為“開創(chuàng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)新局面的偉大起點”。這交會議使社會主義的準(zhǔn)備階段被進一步確立。
1982年憲法及其1988年憲法修正案就是這一準(zhǔn)備階段法治發(fā)展?fàn)顩r的標(biāo)志。從經(jīng)濟制度的角度看，它為市場經(jīng)濟的提出及其法治建設(shè)進行著準(zhǔn)備。這部憲法它從根本大法的角度確立了這國社會主義初級階段的基本路線為“一個中心，兩個基本點”。規(guī)定了我國社會主義經(jīng)濟制度的特征為，以生產(chǎn)資料公有制為主體，多種經(jīng)濟成分并存；以按勞分配為主體，多種分配形式并存。與此相適應(yīng)，它還具體確認了城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟和外資經(jīng)濟在這國經(jīng)濟體制在的一位和作用。從政治制度的角度看，它也為市場經(jīng)濟的提出及其法治建設(shè)進行著準(zhǔn)備。這部憲法擴大了全國人民代表大會常務(wù)委員會的職權(quán)與組織，加強了人民代表大會制度；賦予了省級人大及其常設(shè)機構(gòu)的地方性法規(guī)制定權(quán)；規(guī)定了國家領(lǐng)導(dǎo)人的任期制和限任制，等等。
從1978年 3月開始準(zhǔn)備，到1993年開始起步，中國社會主義法治的準(zhǔn)備階段歷時15年整。
（二）起步（1993──2010年）
中國社會主義法治建設(shè)的起步點在哪里，也許可以將其確定在1993年11月黨的十四屆三中全會；也許可以將其確定在1993年
3月第八屆全國人民代表大會第一次會議《中華人民共和國憲法修正案》的產(chǎn)生。 筆者認為，將其確定在1993年
3月的憲法修正案公布為宜。因為沒有這一修正案，中國社會還不能說就開始了真正的法治──市場經(jīng)濟下的法治建設(shè)。這一修正案將憲法原有第15條關(guān)于計劃經(jīng)濟的規(guī)定，修改為“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”，“國家加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控”，“國家作法禁止任何組織或個人擾亂社會經(jīng)濟秩序”。從而啟動了中國市場經(jīng)濟及其發(fā)展中的法治建設(shè)。1993年11月中國共產(chǎn)黨的十四屆三中全會通過的《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決議》從黨的政策上進一步深化了上述憲法修正案。它明確提出要建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制，要高度重視社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)中的法制建設(shè)。它指出，“社會主義市場經(jīng)濟的建立與完善，必須有完備的法制來規(guī)范和保障。要高度重視法制建設(shè)，做到改革開放與法制建設(shè)的統(tǒng)一，學(xué)會運用法律手段管理經(jīng)濟。法制建設(shè)的目標(biāo)是：遵循憲法規(guī)定的原則，加快經(jīng)濟立法，進一步完善民商法律、刑事法律、有關(guān)國家機構(gòu)和行政管理方面的法律，本世紀末初步建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的法律體系；改革、完善司法制度和行政執(zhí)法機制，提高司法和行政執(zhí)法水平；建立健全執(zhí)法監(jiān)督機制和法律服務(wù)機構(gòu)，深入開展法制教育，提高全社會的法律意識和法制觀念。”
在法治建設(shè)起步后的1996年，第八屆全國人民代表大會第四次會議制定的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展九五計劃和2010年遠景目標(biāo)，明確指出，到下世紀初要初步建立社會主義法治國家。中國共產(chǎn)黨的十四屆六中全會通過的《關(guān)于加強社會主義精神文明建設(shè)若干重要問題的決議》又再一次肯定了依法治國，建設(shè)社會主義法制國家的社會理想。黨的國家領(lǐng)導(dǎo)人認識到并明確指出：加強社會主義法制建設(shè)，依法治國，是鄧小平同志建設(shè)有中國特色社會主義理論的重要方針（見《人民日報》1996年2月9日）。法治的目標(biāo)意義更加突出。
（三）形成及其完善（2010年──）
中國社會主義法治將于何時形成，這是中國法學(xué)和法律工作者乃至整個中國社會都十分關(guān)心的重要問題之一。要確定其形成的時間表，并不是一件容易的事情。要列出絕對準(zhǔn)確的時間表甚至根本就不可能。因為法治發(fā)展的進程要受多種因素的制約。一個偶然的重大因素甚至可以使法治發(fā)展受阻或擱淺。筆者所擬的2010年這一時間，是以我國目前的法治狀況、可能的正常速度、市場經(jīng)濟發(fā)展預(yù)期進程，以及我們黨和國家的社會發(fā)展目標(biāo)來確定的。實際上只能說是一個計劃中的時間表，其實際狀況如何，還有待歷史發(fā)展予以說明。
社會主義法治形成以后，還有一個長期的發(fā)展完善過程。這個過程與社會主義社會并存，并在社會主義社會在不斷重復(fù)“從相對的不完善到新的再完善”的過程，直至發(fā)展到社會主義社會的最高階段──共產(chǎn)主義社會的全面建立。隨著共產(chǎn)主義社會的來臨，社會主義法治也就輝煌而終。
（作者單位：西南政法大學(xué)）
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