[ 李偉迪 ]——(2004-10-10) / 已閱34891次
受賄犯罪的新態(tài)勢(shì)與推定對(duì)策
李偉迪
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內(nèi)容提要 國(guó)家工作人員與親屬共同受賄，已經(jīng)成為新時(shí)期受賄犯罪的穩(wěn)定形式。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)很難證明犯罪嫌疑人之間的共同故意，此類犯罪規(guī)避法律制裁的成功率很高。其多米諾骨效應(yīng)，與受賄的“高壓”、“高發(fā)”有直接關(guān)系。針對(duì)此類犯罪，筆者主張，犯罪嫌疑人拒絕承認(rèn)共同受賄的故意時(shí)，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)請(qǐng)托人的證言，親屬收受財(cái)物的事實(shí)，請(qǐng)托人與工作人員的公務(wù)關(guān)系，推定國(guó)家工作人員與其親屬共謀受賄的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出相當(dāng)證明力反證的除外。
關(guān)鍵詞 國(guó)家工作人員 親屬 共同受賄 故意 推定
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最高檢正義網(wǎng)“貪官檔案”公布的貪官中,國(guó)家工作人員（下稱工作人員）與親屬共同受賄的比例為81％；浙江和山東等紀(jì)檢部門向新聞界披露，夫妻聯(lián)手作案率高達(dá)90％以上； 湖南省近三年發(fā)生13件廳級(jí)干部受賄大案,其中12件是工作人員與親屬共同受賄，受賄金額少則幾百萬(wàn)元，高則達(dá)二千多萬(wàn)元。官員與親屬勾結(jié)受賄 ，以前也有，國(guó)外也有，但高達(dá)90％的比例，是近年受賄犯罪的主要特征。親屬參與工作人員的受賄，已經(jīng)成為受賄的主要形式。 此類受賄的手法是，由工作人員負(fù)責(zé)為行賄人辦事，親屬負(fù)責(zé)收受賄賂，如果案發(fā)，工作人員堅(jiān)決不承認(rèn)知道親屬收受之事，聲稱沒(méi)有受賄故意。受賄人之間因?yàn)橛杏H屬關(guān)系，便于形成分工受賄的意圖；外界對(duì)受賄人之間受賄意圖的形成和存在知之甚少，甚至根本不知道；在接受偵查訊問(wèn)中，親屬基于利益的關(guān)聯(lián)性，一般只承認(rèn)自己收受了財(cái)物，不會(huì)承認(rèn)將收受之事告知了工作人員。許某某案就是典型，中紀(jì)委、最高檢、浙江高檢，都將許某某案定性為受賄和濫用職權(quán)嫌疑，但寧波市檢僅以濫用職權(quán)罪起訴，因?yàn)闊o(wú)法證明許某某對(duì)自己的妻兒收受他人700萬(wàn)元財(cái)物的明知。 因此，紀(jì)檢檢察很難取得共同受賄故意存在的證據(jù)，雖有行賄人證言、賄賂物證、公務(wù)關(guān)系證據(jù)，但無(wú)法滿足受賄罪的認(rèn)定條件。靠“心理戰(zhàn)”等偵查技巧取得證據(jù)，不能有效地揭露、制裁和預(yù)防受賄犯罪，因此犯罪嫌疑人規(guī)避法律制裁的成功率很高。據(jù)湖南省某檢察院統(tǒng)計(jì)，判決有罪案只占受賄舉報(bào)數(shù)的0.89％，而舉報(bào)數(shù)僅是懷疑數(shù)的極小部分。 從工作人員與親屬共同受賄的角度看，反賄的法律已經(jīng)異化成受賄的誘餌。此類受賄的高成功率，已經(jīng)成為受賄的催化劑，與受賄的“高壓”、“高發(fā)”有直接關(guān)系。
一、工作人員與親屬共同受賄故意的內(nèi)容
根據(jù)主觀要件的基本要素，受賄故意由取得他人財(cái)物的的認(rèn)識(shí)因素、意志因素和利用職權(quán)為他人謀取利益的認(rèn)識(shí)因素、意志因素構(gòu)成。取得他人財(cái)物的故意和利用職務(wù)之便為他人謀取利益的故意之間應(yīng)具有關(guān)聯(lián)性，基于請(qǐng)托人向工作人員提出了請(qǐng)托事項(xiàng)這一事實(shí)，產(chǎn)生收受財(cái)物故意和為他人謀取利益故意。取得財(cái)物的故意與利用職務(wù)之便為他人謀取利益的故意之間應(yīng)具有因果性，即利用職務(wù)之便為他人謀取利益的故意是原因，取得他人財(cái)物故意是結(jié)果；或者取得他人財(cái)物是原因，利用職務(wù)之便為他人謀取利益是結(jié)果。
工作人員與親屬共同受賄犯罪中，工作人員利用親屬這個(gè)中間環(huán)節(jié)，把受賄犯罪復(fù)合行為分解為兩個(gè)單一行為，一是工作人員利用職務(wù)之便為他人謀取利益，另一個(gè)是家屬負(fù)責(zé)取得財(cái)物，這兩個(gè)行為，由一個(gè)共同的犯罪故意指引，但這個(gè)共同的犯罪故意，存在于兩個(gè)以上犯罪嫌疑人之間，因此必須從工作人員與親屬兩方面考察共同受賄故意的內(nèi)容。
（一）親屬對(duì)利用職務(wù)之便的明知
司法實(shí)踐中，親屬一般知道自己利用了工作人員的職務(wù)之便，但也可能沒(méi)有意識(shí)到：第一，請(qǐng)托人把行賄的用意隱藏得很深，只是以看朋友、老領(lǐng)導(dǎo)、老鄰居、老同學(xué)等名義給親屬送禮，請(qǐng)親屬代收并轉(zhuǎn)達(dá)工作人員，工作人員在知道親屬收受禮物后，并沒(méi)有向親屬挑明請(qǐng)托人的真實(shí)用意，那么，親屬可能始終不知道自己利用了工作人員的職務(wù)之便。第二，工作人員要求請(qǐng)托人把賄賂交給自己的親屬時(shí)，不要暴露事實(shí)真象，以免節(jié)外生枝，親屬很可能一直以為是朋友的饋贈(zèng)，從而不具有對(duì)利用職務(wù)之便的明知。因?yàn)橛H屬始終不知道客觀上自己是利用工作人員職務(wù)之便，主觀上沒(méi)有利用職務(wù)之便的意思，所以不能認(rèn)定共同受賄罪，而只能以受賄罪制裁工作人員。
親屬打著工作人員的旗號(hào)，向請(qǐng)托人索要或勒索財(cái)物，而工作人員并不知道，也沒(méi)有“授權(quán)”，這能否認(rèn)定為利用職務(wù)之便的明知？可以，因?yàn)橛H屬利用工作人員職務(wù)之便的方式是“虛擬的”，與工作人員本人利用自己職務(wù)之便不同，那是實(shí)在的。但是根據(jù)此種情況，并不能認(rèn)定親屬的受賄罪，因?yàn)橹黧w不合格。如果索要數(shù)額較大，可定詐騙罪；如果勒索數(shù)額較大，可定敲詐勒索罪。
親屬對(duì)利用職務(wù)之便的明知，有五層含義：請(qǐng)托人給我這筆財(cái)物，目的是為了利用工作人員的職權(quán)；如果我收下這筆財(cái)物，可能促成工作人員利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取利益；如果工作人員沒(méi)有擁有請(qǐng)托人所需要的職權(quán)，請(qǐng)托人不會(huì)給我送交財(cái)物；作為權(quán)錢交易，我能占有這筆財(cái)物；占有這筆財(cái)物是由自己和工作人員共同完成的。
從實(shí)踐中看，親屬對(duì)自己利用工作人員職務(wù)之便的明知，有以下幾種形式：第一，按生活常識(shí)得知，請(qǐng)托人收受請(qǐng)托人的財(cái)物時(shí)，雖然請(qǐng)托人沒(méi)有言明真實(shí)意圖，但是親屬明白請(qǐng)托人利用工作人員職權(quán)的目的，送禮人不明講，是為了避免某些麻煩，大家心照不宣。第二，請(qǐng)托人明確告知，自己有事想請(qǐng)工作人員幫忙，希望親屬在工作人員面前“美言”。第三，工作人員告知親屬，有人找他辦事，如果請(qǐng)托人來(lái)送財(cái)物就收下；甚至暗示親屬在請(qǐng)托人沒(méi)有主動(dòng)送禮時(shí)，可以適當(dāng)?shù)靥崾菊?qǐng)托人。第四，按慣例而明知，請(qǐng)托人在送禮時(shí)沒(méi)有明確告知親屬利用工作人員職務(wù)之便的意圖，工作人員也沒(méi)有告知親屬請(qǐng)托人的意圖，但請(qǐng)托人、工作人員和親屬在以前有過(guò)類似的“合作”。第五，經(jīng)第三人提醒，親屬明白請(qǐng)托人的真實(shí)意圖。
（二）親屬利用工作人員職務(wù)之便的決意
如果親屬明知請(qǐng)托人利用工作人員職務(wù)之便的意圖，作為后續(xù)心理活動(dòng)，會(huì)出現(xiàn)三種狀態(tài)：拒絕請(qǐng)托人的請(qǐng)求；對(duì)請(qǐng)托人的請(qǐng)求不置可否，既不表示愿意幫忙，也不表示拒絕，實(shí)際上是婉拒，或者親屬害怕工作人員批評(píng)而不敢表態(tài)；承諾或默認(rèn)為請(qǐng)托人“說(shuō)話”。
用什么標(biāo)準(zhǔn)衡量親屬形成了利用職務(wù)之便的決意？主要有二種方式：如果親屬明確答應(yīng)請(qǐng)托人，就形成了決意；如果沒(méi)有明確答應(yīng)，則看親屬是否收受了財(cái)物，如收下，則表示有利用職務(wù)之便的決意。
當(dāng)然，親屬把利用職務(wù)之便的決意貫徹到底，要看親屬是否向工作人員轉(zhuǎn)達(dá)了請(qǐng)托人的意圖。這個(gè)轉(zhuǎn)達(dá)程序的完成，明示或暗示皆可。
（三）親屬確實(shí)知道收受的財(cái)物為賄賂
與利用職務(wù)之便相聯(lián)系，親屬如果明知請(qǐng)托人想利用工作人員的職務(wù)之便，那么必然對(duì)所收受的財(cái)物的性質(zhì)是明知的。“從司法實(shí)踐看，行賄人向公職人員家屬交付財(cái)物時(shí)，其家屬不明來(lái)意時(shí)，一般都會(huì)表明其意圖，明確提出請(qǐng)托事由，而不會(huì)放下財(cái)物不明不白地離開(kāi)。因此，家屬出面接受財(cái)物，對(duì)行賄人的目的意圖是知道的，財(cái)物的賄賂性質(zhì)是清楚的。” 筆者基本同意這種觀點(diǎn)，但還必須種排除四種情況：第一，親屬與請(qǐng)托人以前是親朋關(guān)系，也沒(méi)有權(quán)錢交易的先例，請(qǐng)托人送交財(cái)物可以理解為禮尚往來(lái)。第二，請(qǐng)托人將財(cái)物送交親屬時(shí)，偽稱請(qǐng)其代管或托管；親屬在不太長(zhǎng)的合理期限內(nèi)占有送交的財(cái)物，不管請(qǐng)托人的真實(shí)意圖如何，親屬的主觀狀態(tài)可以理解為暫時(shí)保管。第三，請(qǐng)托人把賄賂的用意隱藏得很深，只是以朋友名義給親屬送禮，請(qǐng)親屬代收并轉(zhuǎn)達(dá)工作人員，工作人員在知道親屬收受禮物后，并沒(méi)有向親屬挑明請(qǐng)托人的真實(shí)用意，那么，親屬可能始終不知道自己收受的是賄賂。第四，工作人員要求請(qǐng)托人把賄賂交給自己的親屬時(shí)，不要暴露財(cái)物的賄賂性質(zhì)，親屬很可能一直以為是朋友的饋贈(zèng)，從而對(duì)賄賂的性質(zhì)沒(méi)有明知。
親屬對(duì)賄賂性質(zhì)“明知”形成的分類：與工作人員預(yù)謀而明知；應(yīng)工作人員告知而明知；應(yīng)請(qǐng)托人告知而明知；應(yīng)第三人告知而明知；按先例而明知；因猜測(cè)而明知。
（四）親屬形成了占有賄賂的決意
親屬形成對(duì)賄賂的明知以后，不一定形成受賄決意，只有當(dāng)他最終接受財(cái)物并處置財(cái)物時(shí)，才形成占有賄賂的決意。這種決意的形成，除了親屬自己陳述和辯解外，外人是無(wú)法知道的，只在通過(guò)親屬的行為來(lái)判斷，這就必然涉及親屬受賄的客觀方面。形成決意的判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：親屬收下請(qǐng)托人的財(cái)物；以處理自己財(cái)物的方式處理該財(cái)物，例如把貨幣類財(cái)物，以自己的名義存入金融機(jī)構(gòu)，或者投資，或者捐贈(zèng)，或者購(gòu)買商品。
（五）工作人員對(duì)利用職務(wù)之便的明知
工作人員在利用自己職務(wù)之便時(shí)，顯然是明知的，但在利用他人的職務(wù)之便時(shí)，是否明知既利用了他人的職務(wù)之便，也利用了自己的職務(wù)之便？在司法實(shí)踐中，很多工作人員只意識(shí)到其中之一，例如，甲工作人員受乙的請(qǐng)托，到丙工作人員處辦事，甲可能認(rèn)為這與自己的職務(wù)行為無(wú)關(guān)，或者認(rèn)為丙工作人員是看在甲自己的面子上為乙辦事，又沒(méi)有接受乙的請(qǐng)托和財(cái)物，也不屬于利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀利的行為。那么，認(rèn)定工作人員對(duì)利用職務(wù)之便的明知，應(yīng)以明知利用自己職務(wù)之便還是明知利用他人職務(wù)之便為標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，利用他人職務(wù)之便時(shí)，必然同時(shí)利用了自己的職務(wù)之便，刑法第383條強(qiáng)調(diào)“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”和“通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”，原因就在于此。客觀上如果只利用本人職務(wù)之便，謀利行為就不能完成，反之，如果只利用他人職務(wù)之便，也不能達(dá)到謀利目的，因此必然認(rèn)定同時(shí)利用了本人和他人的職務(wù)之便。司法實(shí)務(wù)中把利用職務(wù)之便的明知作為免證事實(shí)對(duì)待,根據(jù)工作人員利用職務(wù)之便的行為，認(rèn)定其有利用職務(wù)之便的明知，這與案件的客觀真實(shí)不一致，出現(xiàn)認(rèn)定事實(shí)與客觀事實(shí)的矛盾，但是不能以工作人員不知利用了職務(wù)之便作為規(guī)避第383條的理由，實(shí)務(wù)中回避了這一矛盾。如何在理論上化解這一矛盾？筆者認(rèn)為，可以把工作人員利用職務(wù)之便的“不知”理解為誤解，因?yàn)樾谭ú⒉灰驗(yàn)檎`解而免除刑事責(zé)任。因此利用職務(wù)之便時(shí)便有利用職務(wù)之意，利用他人職務(wù)之便時(shí)也有利用自己和他人職務(wù)之意。
利用職務(wù)之便的明知的內(nèi)涵是什么？即工作人員認(rèn)識(shí)到自己的行為是權(quán)錢交易，將損害自己的廉潔性和公務(wù)處理的正常秩序。如何界定工作人員產(chǎn)生了利用職務(wù)之便明知的時(shí)間？有二種情形：如果請(qǐng)托人直接向工作人員請(qǐng)求，明知就隨之產(chǎn)生；如果是向第三人如親屬請(qǐng)求，隨第三人向工作人員轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)求時(shí)產(chǎn)生。
（六）工作人員對(duì)利用職務(wù)之便的決意
認(rèn)識(shí)到請(qǐng)托人或親屬要利用自己的職務(wù)之便，但是工作人員不一定就真正利用自己的職務(wù)之便，有一個(gè)選擇的過(guò)程，有二個(gè)相反的選擇結(jié)果：同意或不同意，如果同意，意味著形成了利用職務(wù)之便的決意。這種同意既可是明示，也可以是默認(rèn)。
（七）工作人員對(duì)賄賂性質(zhì)的“明知”。
在客觀實(shí)際中，工作人員對(duì)親屬收受賄賂的“明知”，有以下幾種表現(xiàn)形式：與親屬預(yù)謀：工作人員與其親屬在實(shí)行共同受賄行為以前，進(jìn)行了預(yù)謀，那么工作人員對(duì)親屬收受賄賂的行為，應(yīng)該知道。與請(qǐng)托人親自約定：工作人員與請(qǐng)托人約定，滿足請(qǐng)托人的要求，同時(shí)為了財(cái)物收受的便利，要求請(qǐng)托人將財(cái)物交給自己的親屬。親屬告知：起初工作人員不知道請(qǐng)托人行賄的意圖和行為，請(qǐng)托人將財(cái)物交給工作人員親屬后，在適當(dāng)時(shí)候以適當(dāng)形式，親屬讓工作人員了解了這一情況。請(qǐng)托人告知：請(qǐng)托人事先沒(méi)有向工作人員打招呼，將財(cái)物送給親屬之后，將這一情況在適當(dāng)時(shí)候以適當(dāng)形式，讓工作人員知道。親眼看見(jiàn)：工作人員與請(qǐng)托人或者自己的親屬?zèng)]有預(yù)謀，在請(qǐng)托人向自己的親屬送交財(cái)物的過(guò)程中，工作人員親眼看見(jiàn)了這一行為。親耳聽(tīng)說(shuō)：工作人員與他人交往時(shí)，偶然聽(tīng)到請(qǐng)托人向自己的家屬送了財(cái)物，如請(qǐng)托人與第三人說(shuō)起，或請(qǐng)托人與自己的親屬說(shuō)起，或自己的親屬之間說(shuō)起，或第三人之間說(shuō)起。慣例行為：在某個(gè)具體的請(qǐng)托人行為中，請(qǐng)托人、親屬和第三人沒(méi)有告知工作人員收受財(cái)物的情況，但是在以前的生活和工作中，形成了一個(gè)請(qǐng)托慣例，例如，在第一次托過(guò)程中，請(qǐng)托人找到親屬，并送給財(cái)物，然后由親屬向工作人員說(shuō)情，從而辦成了事情，今后只要親屬很樂(lè)意為某個(gè)人辦事，就知道親屬得到了好處；或者在第一次請(qǐng)托過(guò)程中，請(qǐng)托人先給親屬送交財(cái)物，然后去找工作人員辦事，并暗示送交財(cái)物的行為，從而辦成事情；今后只要同一請(qǐng)托人辦事，請(qǐng)托人雖然沒(méi)有暗示，但工作人員知道慣例，從而順利為請(qǐng)托人辦事。 猜測(cè)得知：工作人員根據(jù)請(qǐng)托人或者自己的親屬的言行舉止，結(jié)合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐谋尘耙约捌渌闆r，猜測(cè)自己的親屬得到了或?qū)⒌玫胶锰?。偶然發(fā)現(xiàn)：工作人員為請(qǐng)托人謀取利益的過(guò)程中或者前后，偶然發(fā)現(xiàn)自己親屬的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生了變化，經(jīng)過(guò)間接了解，得知是請(qǐng)托人送交的財(cái)物。
（八）工作人員占有賄賂的決意
工作人員明知親屬收受財(cái)物以后，不一定實(shí)施受賄行為，只有具備了下列情形之一，工作人員才形成占有賄賂的決意：使用或者處置賄賂；承諾利用自己的職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取利益；利用自己的職務(wù)便利實(shí)際地為請(qǐng)托人謀取利益。
二、工作人員與親屬共同受賄故意證明是檢察機(jī)關(guān)很難突破的堡壘
（一） 工作人員與親屬共同受賄故意的特點(diǎn)
因?yàn)楣ぷ魅藛T與親屬之間的親緣關(guān)系，其共同受賄故意有明顯的特征：
便利性：由于工作人員與親屬之間的密切關(guān)系，甚至就生活在一個(gè)家庭里，無(wú)論是心理上還是空間上，都有溝通的較好條件，達(dá)成共同受賄犯罪故意比較方便。甚至只通過(guò)一次交談就形成了，二者之間既不要談條件，也不必借助第三者，更不要借助復(fù)雜的物質(zhì)基礎(chǔ)，基本上是“嘴上功夫”。
簡(jiǎn)潔性：基于工作人員與親屬之間的信用關(guān)系，以及相互之間生活氣息的熟悉，一句簡(jiǎn)短的話、一個(gè)簡(jiǎn)單的手勢(shì)，甚至一個(gè)眼神，就能達(dá)成一個(gè)共同受賄的故意。 如果工作人員與親屬有共同受賄的先例，在后繼的受賄犯罪中，工作人員和親屬達(dá)成新的犯罪故意非常容易，在一個(gè)親屬共同受賄案的偵查中，有這樣一段對(duì)話：?jiǎn)枺耗愦?qǐng)托人向你父親請(qǐng)求時(shí)，是否把收受賄賂的事情告訴了你父親？答：沒(méi)有。問(wèn)：那你父親為什么愿意為請(qǐng)托人謀利？答：父親說(shuō)過(guò)，沒(méi)有送禮的就不要理他！這里，女兒只要請(qǐng)父親辦事，父女之間就達(dá)成了受賄的共同故意。而在普通共同犯罪中，犯罪嫌疑人之間的共同故意要經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間和較多環(huán)節(jié)才能達(dá)成，首先犯罪嫌疑人之間要取得犯罪技能的了解，然后在犯罪的目的、手段、時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪工具、聯(lián)結(jié)方式、具體分工、贓物分配等方面都必須達(dá)成一致，才能形成共同故意。
封閉性：按辯證唯物主義的偵查觀點(diǎn)，犯罪過(guò)程總會(huì)留下特定的痕跡，工作人員與親屬再狡猾，也必然會(huì)留下共謀的蛛絲螞跡，這就為證據(jù)的獲得提供了客觀可能。但是親屬共同受賄的故意，不僅是隱晦的，而且是封閉的。工作人員與親屬生活在一個(gè)相對(duì)封閉的空間里面，他人不能隨意介入，因此共同受賄犯罪意圖形成過(guò)程，外人不能輕易看到；在偵查過(guò)程中，如果犯罪嫌疑人家里留下什么有形證據(jù)，也易及時(shí)處理，不至于讓偵查機(jī)關(guān)拿到有罪證據(jù)。
穩(wěn)定性：基于工作人員與親屬是特殊關(guān)系，一旦形成犯罪意圖，就能比較穩(wěn)定地存在，甚至成為一種慣例，配合默契，并不因眾多的受賄分子落網(wǎng)而恐懼而放棄。而在普通犯罪中，共同犯罪嫌疑人之間的犯罪故意不可能穩(wěn)定地存在，甚至犯罪集團(tuán)之間的共同故意也不能達(dá)到這一境界。
（二）共同受賄故意很難證明
隨著科技的發(fā)展和反貪斗爭(zhēng)的強(qiáng)化，犯罪分子作案手段日趨隱蔽，反偵查、反審訊的經(jīng)驗(yàn)亦愈加豐富，加之犯罪分子收受財(cái)物過(guò)程中證據(jù)的“一對(duì)一”特點(diǎn)，致使這類犯罪呈現(xiàn)出立案難、查證難、定罪難的新態(tài)勢(shì)，形成或強(qiáng)化了某些特征：首先是單一性。受賄犯罪相對(duì)于其他犯罪，其證據(jù)有明顯的特殊性，按刑法第42條的標(biāo)準(zhǔn)，一般只有四類：物證如受賄的贓物；書證，如行賄金額的記載、存款單、有價(jià)證券、產(chǎn)權(quán)證明和消費(fèi)卡等；證人證言，如第三人的證言；供述和辯解：即請(qǐng)托人、親屬和工作人員的供述和辯解。在證據(jù)種類上比一般的七類少得多，這就決定了受賄犯罪比一般犯罪的取證難。從司法實(shí)踐看，后三類又是四類證據(jù)中的主要來(lái)源，這三類可歸結(jié)為言詞證據(jù)。言詞證據(jù)的特點(diǎn)是它的無(wú)形性，一般不會(huì)形成物理意義的證據(jù)，取得證據(jù)和固定證據(jù)相對(duì)困難，在所有的犯罪和親屬共同受賄犯罪中，是最難得到和判斷的一種證據(jù)，也是最關(guān)鍵的證據(jù)。現(xiàn)在的賄賂犯罪，基本是一對(duì)一的形式，除行賄受賄雙方以外沒(méi)有第三人在場(chǎng)，所謂“三人不辦事”，有些犯罪分子為了進(jìn)一步掩蓋犯罪，還演“雙簧”，例如，請(qǐng)托人到工作人員辦公室行賄，有意無(wú)意讓他人看到，工作人員堅(jiān)決不受，把賄賂如大額現(xiàn)金當(dāng)場(chǎng)退給請(qǐng)托人，還嚴(yán)厲批評(píng)和警告請(qǐng)托人，事后，工作人員還煞有介事地向領(lǐng)導(dǎo)和紀(jì)檢監(jiān)察部門報(bào)告事情經(jīng)過(guò)，暗地里卻又把賄賂拿過(guò)來(lái)。甚至有一個(gè)稅務(wù)巨貪，還把這些“拒賄”事跡編成劇本巡回演出，在這種情況下，似乎不僅不存在受賄證據(jù)，而且還有拒賄的證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)更難查實(shí)。其次是證明動(dòng)力的稀缺性。絕大部分犯罪，都有特定的受害人，因而受害人的舉報(bào)和證明是重要的證據(jù)來(lái)源，但是，“難以獲得關(guān)于官員受賄的有用情報(bào)是一個(gè)基本問(wèn)題，多數(shù)受賄罪本身就具有隱蔽和串通的性質(zhì)，因此，通常很少有人控告。行賄受賄不會(huì)招致舉報(bào)，因?yàn)殡p方都有罪，而且都從非法活動(dòng)中撈到了好處。在敲詐勒索中，有一方可能是不情愿的，但也不會(huì)提出控告，因?yàn)楣駥?duì)反腐敗斗爭(zhēng)缺乏信心。” 同時(shí)，請(qǐng)托人和工作人員作證時(shí)都有顧慮，從犯罪的關(guān)聯(lián)性看，他們似乎是“拴在一根繩子上的兩個(gè)螞蚱”，無(wú)論受賄人還是行賄人，其有罪的供述和辯解，既能證明對(duì)方有罪，也證明自己有罪。因此行賄和受賄雙方一般都不會(huì)主動(dòng)舉報(bào)對(duì)方，甚至在偵查過(guò)程中，如實(shí)回答的顧慮仍然較大。最后是不穩(wěn)定性。在偵查初期，除行賄、受賄雙方的供述或證言外，大都沒(méi)有其他證據(jù)，“由犯罪嫌疑人說(shuō)了算”。言詞證據(jù)來(lái)源于對(duì)案件客觀事實(shí)的反映，最初表現(xiàn)為證據(jù)主體對(duì)案件客觀事實(shí)的感知基礎(chǔ)上的映象，外化為言詞形式，這個(gè)過(guò)程是一種主觀見(jiàn)之于客觀的能動(dòng)活動(dòng)，因此可能受到生理、心理、時(shí)間、地點(diǎn)、記憶能力、表達(dá)能力和利害關(guān)系等因素影響，可能出現(xiàn)偏差，對(duì)案件事實(shí)的陳述往往發(fā)生變化，甚至截然相反。賄賂犯罪案件中口供和證言的這種不穩(wěn)定性，使證據(jù)本已單一的賄賂犯罪更加真假難辨，證據(jù)鏈條更加脆弱。
如果說(shuō)受賄犯罪的證據(jù)難以取得，那么工作人員與親屬共同受賄的證據(jù)取得是難上加難。親屬共同受賄犯罪的嫌疑人，智商和文化層次較高，見(jiàn)多識(shí)廣，心理素質(zhì)較好，還具備一定的反偵查能力，正是看到了這個(gè)“漏洞”和“優(yōu)勢(shì)”，犯罪時(shí)以此作為規(guī)避法律的希望，案發(fā)以后，工作人員聲稱不知道親屬取得了請(qǐng)托人的財(cái)物，沒(méi)有受賄的故意，不構(gòu)成受賄罪，只承擔(dān)對(duì)親屬教育不力的行政責(zé)任和黨紀(jì)責(zé)任，從而逃避刑事制裁。
在工作人員與親屬共同受賄犯罪的證據(jù)中，共同受賄故意的證據(jù)最難獲得。親屬共同受賄犯罪的證據(jù)主要有三類，其中請(qǐng)托人的言詞證據(jù)和親屬收受財(cái)物的物證，相對(duì)比較容易收集，主要有三個(gè)原因，其一，請(qǐng)托人在行賄以后，會(huì)產(chǎn)生法律制裁恐懼感，請(qǐng)托人與工作人員所在單位產(chǎn)生了或者存在過(guò)公務(wù)關(guān)系，因此一旦被檢察機(jī)關(guān)傳喚，其心理防線相對(duì)容易突破。其二，在強(qiáng)勢(shì)偵查壓力下，請(qǐng)托人有向檢察機(jī)關(guān)作證的積極性，從根本上來(lái)說(shuō)，請(qǐng)托人的行賄是被迫的，在心底對(duì)受賄行為有看法；請(qǐng)托人向檢察機(jī)關(guān)作證，可以依法作為從輕、減輕或者免除自己刑事責(zé)任的依據(jù)，這與訴辯交易有相似的地方。 其三，親屬收受的財(cái)物情況，通過(guò)搜查和銀行調(diào)查等措施可以掌握。總之，請(qǐng)托人的行賄行為和親屬收受財(cái)物的行為，客觀上會(huì)產(chǎn)生一些社會(huì)聯(lián)系和客觀事實(shí)，這些聯(lián)系和事實(shí)把請(qǐng)托人、親屬、工作人員和公務(wù)單位聯(lián)系起來(lái)了，犯罪嫌疑人不能輕易隱瞞這些聯(lián)系，為證據(jù)的獲得提供了客觀基礎(chǔ)。
檢查機(jī)關(guān)盡管找到了贓物，國(guó)家公務(wù)人員的親屬也承認(rèn)接受了財(cái)物，請(qǐng)托人也承認(rèn)自己行賄的行為，請(qǐng)托人與工作人員有公務(wù)關(guān)系，三個(gè)證據(jù)相互結(jié)合，形成了受賄犯罪的一段證據(jù)鏈條，但是仍然不能證明共同受賄犯罪構(gòu)成的重要因素——工作人員對(duì)親屬收受財(cái)物的明知。因?yàn)樵谝陨先愖C據(jù)中，能證明工作人員知道賄賂的只有請(qǐng)托人的證言，分二種具體情況，第一，如果請(qǐng)托人把親屬接受財(cái)物的情況告知了工作人員，那么請(qǐng)托人就這個(gè)過(guò)程和內(nèi)容的陳述是直接證據(jù)；第二，如果請(qǐng)托人沒(méi)有直接告知工作人員，而是親屬承諾代為告知并代為說(shuō)情，請(qǐng)托人就這一過(guò)程與內(nèi)容的陳述是間接證據(jù)。根據(jù)這個(gè)直接證據(jù)或間接證據(jù)，不能確證工作人員明知親屬收受了財(cái)物，就不能確定工作人員與親屬共同受賄的故意，理由有二，其一，請(qǐng)托人的證言與工作人員及其親屬的辯解屬于同一證據(jù)類型，其證明力相同，因此，就工作人員對(duì)親屬財(cái)物的認(rèn)識(shí)狀態(tài)的證據(jù)之間的矛盾是明顯的。其二，孤證不能定罪原則，對(duì)案件主要事實(shí)的證明同樣適用，在工作人員與親屬共同受賄犯罪中，共同受賄故意是最主要的待證事實(shí)，也是案件定性的關(guān)鍵，因此必然有充分證據(jù)證明。 不能認(rèn)定共同受賄故意，就不能認(rèn)定其受賄罪。如果沒(méi)有造成國(guó)家和社會(huì)的重大損失，瀆職罪也不能認(rèn)定，其親屬也不構(gòu)成受賄。如果其親屬?zèng)]有索賄行為，也不能構(gòu)成詐騙罪或者其他罪。犯罪嫌疑人最大的損失，是收受財(cái)物作為非法所得沒(méi)收，受賄犯罪的風(fēng)險(xiǎn)化解為零。
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