[ 姜寧 ]——(2004-10-8) / 已閱40101次
（3）公司法對職代會的法律地位沒作規定。
（4）法律對于違反職代會設置要求和職權的行為沒有相應的制裁規定。從法理上講，假定、處理、制裁三個要素是任何法律規范在邏輯上必須具備的。沒有法律制裁規定，企業不設立職代會，不落實職代會的職權就不會受到法律的制約和處罰。這樣職代會的實施就得不到法律的保障，從而影響職代會制度在實踐中貫徹執行。
2.職工參與公司機關
（1）立法價值取向的矯正
我國《公司法》規定了國有獨資公司和兩個以上國有投資主體設立的有限責任公司的職工代表才能進入董事會。這是對職工經營參與的規定，該法第45條規定：“兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表。董事會中的職工代表應當有公司職工民主選舉產生。”第68條規定：“國有獨資公司設立董事會，其成員為3人至9人，董事會成員中應當有職工代表。董事會中的職工代筆由公司職工民主選舉產生。”對于其他公司形式則一律不能有職工董事制度，充其量可以有職工監事制度。而我國監事在經營管理中的作用只限于消極性的監督而已，遠不如董事在公司中經營中的角色活躍。這里存在兩個問題：一是國有獨資公司畢竟是少數，對絕大多數其他形式的公司來說職工代表不能進入董事會，并不能參與企業的生產經營決策過程。二是國有獨資公司的職工有權入選董事會，而非國有獨資公司的職工則無緣問鼎。 這種立法思想把職工參與的范圍限制在我國傳統計劃經濟體制下職工習慣于企業的主人身份當家作主的國有企業，而對現在已經破土而出的民營企業則在制度構建上沒有立法支持。造成了由于用工主體的經濟性質不同使企業職工的政治待遇出現偏差。
西方國家的職工參與制度并不與公司的所有制掛鉤，職工是否參與公司的管理機構一般僅以公司的規模，尤其是雇工的人數為準。達到這一標準的國有公司 或非國有公司都要實行職工參與制度。
監督參與則體現為公司法第52條和124條。如52條規定，有限責任公司規模較大的，設立監事會，其成員不得少于3人。監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。第124條規定股份有限公司設監事會，其成員不得少于3人，監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由職工民主選舉產生。職工監事有權依法檢查公司財務，對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督，當董事、經理行為損害公司利益時，有權要求董事、經理予以糾正，并可提議召開臨時股東大會。我國《公司法》把監事會界定為與董事會處于同一地位并共同接受股東大會監督的公司機關。同樣是采取雙層制公司機關的國家，一般監事會是低于股東大會但高于董事會的權力機關。其權力范圍包括任免董事會，對公司的重大經營活動直接決策并對董事會具有約束力，而在我國監事會的監督權限于脆弱，監督手段不充分的大前提下，職工監事制度遠不如歐洲國家的職工監事制度更有利于維護職工的利益。 筆者認為，在我國《公司法》規定的公司機關體系中，與歐洲國家公司法中的監事會的地位和職能更為相近的是我國的董事會制度，建議擴大職工董事的適用范圍，如上文提到的，西方國家是以職工的人數作為職工參與機構設立的標準。在我國凡職工達到一定人數的公司（包括有限責任公司和股份有限公司）都必須統一推行職工董事和職工監事制度。這樣才能使職工參與制度更具實效，并且為我國公司治理結構的完善提供很好的制度安排。
（2）職工參與公司機關條文缺乏量化操作條款
①《公司法》對職工董事和職工監事的具體比例沒加以明確規定。《公司法》雖然規定了國有公司職工董事和職工監事制度，但立法并沒有具體規定職工董事和職工監事在董事會和監事會中所占的具體比例，也沒有上下限的規定，而完全由股東大會在公司章程中自行規定。這種做法的本意是為了尊重企業自主權。在實踐中則有可能造成職工董事、職工監事的比例過低，在董事會、監事會中沒有影響力，使職工參與制度流于形式的問題。
②職工董事、監事代表產生的程序不明確。根據《公司法》第45條第二款、第52條第二款的規定，無論職工董事還是職工監事都由公司職工民主選舉產生，即職工董事或監事代表是采用民主的原則選舉產生的。但在實際操作中由誰來主持這種民主選舉呢?如果按原有的做法一般由職工代表大會選舉產生，但企業公司改革后，并非所有的公司都設有職工代表大會，那么在那些沒有設立職工代表大會的有限責任公司和股份有限責任公司由誰來主持這種民主選舉呢?
③《公司法》對職工董事、監事的罷免問題沒有明確規定。《公司法》只規定職工董事、職工監事由職工民主選舉產生，但沒有規定由哪一個機構更換。這也會影響到職工董事、職工監事參與公司決策的效果。
除上述不足外，我國《公司法》在公司職工參與制度還存在著職工代表的職責不明確、職工代表的法律地位不明確和沒有相應法律責任約束等問題，這些都會影響公司職工參與制度的效果。
通過上述對公司職工參與管理制度立法不足的分析，我們可以看出我國《公司法》并沒有全面地反映出職工參與制度應作為一種可取制度加以確立這一世界性發展潮流。對于其中的原因我們認為有以下幾個方面:
首先，現行公司法把職代會、職工參與的理論依據仍然設定在生產資料公有制這一理論基礎上。其邏輯思路是因為國家在全社會范圍內實現了生產資料的公有制，勞動者成了國家的主人，既然是國家主人，就應當對所在國有企業的財產擁有主人翁的權利，對企業擁有經營管理權。所以在國有公司中職工享有參與權，而在非國有公司或非國有資產控股的公司中，職工則沒有參與權或參與權相對比較小。但單純堅持公有制依據，對全社會范圍內的公司職工政治經濟權利的保障是不利的。
其次，公司法的立法價值取向有所偏頗。在傳統的計劃經濟體制下，我國強調全心全意依靠工人階級，職工被視為國家的主人翁、企業的主人。然而隨著社會主義市場經濟的啟動，資本堂而皇之地成了一種生產要素，一種可以參與經濟分配的要素。投資者、股東的法律地位和身份被社會重新確認，投資者意識、股東權意識空前覺醒。在這種社會背景下，股東利益至上、經濟權利至上成為《公司法》一個重要的立法價值取向。由此造成了我國公司法關于職工參與權的內容規定主要側重于職工切身利益的保護，或者說法律賦予職工的參與權僅僅是為了保證職工利益在公司的運作中不受歧視而已。立法上缺乏對職工參與權的主動規定，與公司法規定的較為完善的股權相比，職工參與權過于弱小。
最后，由于我國的公司法是在我國公司制剛剛起步不久，公司法的研究和實踐都尚未充分展開的情況下出臺的，所以在職工參與制度的規范上尚未成熟，因此也難免有許多的漏洞和不足。
（二）完善公司職工參與管理的立法建議
鑒于我國公司法職工參與制度的若干不足和疏漏，筆者認為有必要在充分考慮我國國情以及公司制度發展現狀的前提下，針對公司職工參與制度的不足，有選擇地借鑒國外公司職工參與制度的合理作法，使公司職工參與制度成為有中國特色的社會主義公司法不可或缺的有機組成部分。因此，筆者認為，應從以下幾方面對我國公司職工參與制度進行完善。
應當說，無論是計劃經濟體制下的職工至上的價值取向，還是市場經濟條件下的股東至上的觀念都是過激的。股東是公司得以成立的決定性條件之一，他的投資風險大于員工的失業風險已經是一個無需論證的事實。然而對公司來講，職工又非局外人，已經成為公司利益共同體中的一員。公司職工的利益需要得到應有的關注，這不但是現代社會發展的必然要求，同時也是直接或間接地影響到公司效益的重要因素。因此筆者認為，在我國相當長時間內還處于社會主義初級階段和社會主義市場經濟社會的國情下，公司、股東和職工必須本著合作雙贏的理念，在一系列職工參與管理制度的安排下，使各自的利益都能得到實現。
1．公司職工參與制度的立法基礎的調整
理論問題是整個職工參與制度構建的基礎，也是完善職工參與制度的理論起點，因此有必要在提出完善職工參與制度具體立法建議之前，先探討職工參與制度的理論基礎。現行法律法規將職工參與制度存在的依據設定在生產資料公有制這一理論基礎上。這種思路把將職工在國家政治結構中的地位同他們在企業中的地位混淆了，對職工參與制度而言，不僅使非公有制企業設立職工參與制度失去依據，也使得公有制企業本身職工參與制度的職權范圍受到內涵不清的制約。因此單純堅持公有制依據，對全社會范圍內保障勞動者在企業中的經濟和政治權利是不利的，它只能導致企業職工參與制度在理論和實踐上的混亂。
既然目前職工參與民主管理的基礎理論有所欠缺，那么職工參與理論的基礎應該是什么呢?筆者認為，職工參與制度的理論基礎在于“勞資同權、勞資平等”。勞資同權的含義是勞動力與物質生產要素同為資本，是資本的兩種不同表現形式，企業是物質形態資本和勞動力資本結合的場所，勞動力與機器設備等資本同樣是生產要素，共同創造了企業的利潤。因此勞動者也應取得與股東一樣的對企業的控制權和利潤分享權。現代企業理論肯定了勞動資本主義學說的觀點，認為企業并非股東的企業，而是一種人力資本和非人力資本所組成的特殊契約。勞資平等的含義在于勞資雙方人格平等。資方(股東)是資本的人格化，是生產資料所有權的體現。勞動者是勞動時間的人格化，是勞動力所有權的體現。 勞動者與股東同為企業生產要素的所有者，雙方法律地位平等。股東不得因為其作為生產資料的所有者，侵犯勞動者利益，從而使勞動者喪失其獨立的人格。在現代企業中、所有權和經營權分離，企業的經營并不是單純的財產管理，企業家所營運的對象是股東的資財與勞動者之勞動，營運妥適與否為資財所有者所關心，但也為勞力所有者所關心。 因此，在企業經營管理過程中，既然股東有權參與企業經營管理，作為勞動者的職工也有參與企業經營管理的權利和必要。而如何行使這種權利，筆者認為股東大會為股東的表意機關，職代會是職工的表意機關，董事會、監事會由股東代表和職工代表共同組成。這就是設立職工參與制度的理論基礎。這一立法基礎不僅有助于構筑職代會、職工參與企業經營的法律地位，而且也與我國的國情政權的基礎，社會主義制度的內涵要求相一致。當然勞資同權、勞資平等并不要求改變公司的組織和運行規則，而在于對資本權利有所限制。
2．完善公司職工代表大會制度的立法建議
根據以上分析，針對我國公司職代會制度立法的不足，借鑒國外職工參與公司管理的立法經驗，筆者提出以下完善職代會制度的立法建議:
（1）.明確職代會的法律地位。我國的職代會制度類似于德國的企業職工委員會，因此在這點上，我國可以參照德國1972年《企業組織法》中關于企業職工委員會的規定。德國法規定，職工委員會不是企業的領導機構，而是職工的代表機構，但可以依法參加企業內部的民主管理。因此，我國職代會應定位為職工的表意機關，是職工參與企業民主管理的基本形式，是其它職工參與企業民主管理的準備和確認機關。
（2）調適職代會的職權。從德國企業職委會的規定來看，職委會參與企業的職權，基本上可以分成兩個層次:一是僅限于通報、了解、建議、企業的事務享有決策權和否決權，這是較深層次的參與決定。為此，結合我國的國情，筆者認為調整后的職代會職權應為:①對企業重大經營決策的知情權和建議權。 ②對涉及職工切身利益的制度、規章的共決權。③對職工福利基金、公益金使用方案等有關職工生活福利重大事項的審議決定權。
（3）確立與股東大會、董事會、監事會銜接方式和程序。我國除了必須在職權上對職代會與股東大會、董事會、監事會進行調適外，還必須確立職代會與股東大會、董事會、監事會銜接方式和程序。具體的建議是:①職代會與股東會聯系方式。凡持股的職工既為股東會成員，也是職工代表大會成員，由職工持股會選舉職工代表參加股東代表會。②職代會與董、監事會關系。職代會選舉法定的職工董事和職工監事代表參與董事會、監事會，職工董、監事代表與其他董、監事代表享有同等的權利。③職代會與股東大會、董事會、監事會的程序關系的是:董事會擬制重要報告和文件后先召開職代會預備會，審議董事會的文件和報告，由職工提出意見和建議，然后舉行董事會聽取職代會的審議意見，然后再召開股東大會，確認文件和報告，最后召開職代會，發布股東會的經營決策并確定企業決策的具體實施方案。
（4）擴大職代會的設置范圍。德國等西方國家是以職工人數作為設置職工參與機構的標準。如德國立法規定:凡職工超過50人的企業都必須成立職工委員會。那么我國公司法也應該不再以公有制而是以職工人數作為職代會的設置標準，凡公司的規模和職工人數達到一定標準的都必須設立職代會，這個標準具體為多少?筆者認為，針對我國小企業發展較快的情況，這個標準可以適當低一些。在具體法定人數上可參照《工會法》第十二條關于建立基層工會委員會的會員人數標準加以確定。
（5）增加對違反職代會制度的法律規定的責任追究規定。法律應規定違反職代會制度所作出的行為無效。對該設而不設職代會的企業要處于一定的罰款，經指出仍不設置的可吊銷營業執照，對直接責任人員也要科以一定的法律責任，這樣才能確保職代會制度的法定權威性和執行力度。
5．公司職工董事、監事制度的完善
（1）摒棄以公司的所有制形式作為決定職工參與程度的不合理作法。.西方國家是以職工的人數作為職工參與機構設立的標準。為了讓我國職工參與制度更具實效，建議擴大職工董事和監事的適用范圍。筆者認為凡職工達到一定人數的公司(包括有限責任公司和股份有限責任公司)都必須統一推行職工董事和職工監事制度。
（2）對董事會、監事會中職工董事、職工監事所占的比例公司法應當有一個法定比例的規定。絕大多數國家都有職工董事和監事的法定比例。如奧地利1973年的《職工參與法》規定，監事會中1/3之一的成員由工人理事會指定。1980年的丹麥《公司法》規定，雇工超過35人的公司，職工有權選舉1/3的董事會成員。結合當前的公司治理機構的發展趨勢，筆者認為，我國公司職工董事的比例應定在不少于四分之一。這個比例之所以沒有定的過高，是因為二十世紀以來，科學技術急劇進步，生產水平迅速提高，市場經濟日趨發達，公司的經營活動變得高度專業化和專門化。職工董事比例太高會影響董事會經營決策的質量和效率因此董事會的成員更多地應由專業人員組成。建議職工監事的人數一般不得少于監事會成員三分之一。
（3）完善職工董事和職工監事的選舉和罷免程序。職工董事和職工監事一般由工會委員會或職工參與制度專門小組組長聯席會議提名，由職工代表大會按民主程序，實行差額、無記名投票方式選舉產生，未經選舉機構同意其他部門不得罷免。
（4）賦予職工董事、職工監事一定的權利。就大多數歐洲國家現行的立法而言，職工代表與股東代表一般具備相同的權利和義務，在丹麥和德國職工代表與股東代表在公司機關中法地位幾乎毫無二致。我國《公司法》對此采 取避而不談的態度，因此，我國《公司法》要明確職工董事、監事權利的規定。職工董事、監事在任期內與其他董事和監事享有同等的權利，職工董事、監事的具體權利應包括:①董事會在審議或決定公司的重大決策、決定公司公益金使用方案和其他涉及職工利益的重大事項時，職工董事有權代表職工充分發表意見，并提請董事會予以重視;②職工監事有權依照法律法規和公司章程賦予的職權履行監督職責;③職工董事、職工監事有權列席職工代表大會主席團會議或職工代表團(組長)和專門小組組長聯席會議;④職工董事、監事因故不能出席董事會、監事會會議時有權委托其他董事、監事代為行使職權。⑤職工董事、監事可以連任，在任職期間公司不得無故解除其職務。
（5）增加職工董事、監事的義務規定。既然職工董事、監事享有一定的權利，相應地也要承擔一定的義務。職工董事、監事的職責應包括下列幾個方面: ①在董事會、監事會審議重大議案時，職工董事、監事應充分表達職工和工會的意見，并及時向職工和工會反饋。涉及公司商業秘密的內容除外;②凡由職工代表大會及其工作機構作出決議的，職工董事、監事應按決議精神行使表決權;③職工董事、職工監事應定期向職工代表大會報告工作;④職工董事、監事應定期接待職工來訪、接受職工的質詢和咨詢;⑤建立職工董事、監事工作記錄制度，并通過廠務公開欄向職工公開其履行職責情況。
四 、對我國職工持股制度的思考
和職工的管理參與一樣，職工持股參與是職工參與公司治理的又一重要方式。職工持股參與實現了由資本雇傭勞動向勞動力占有資本的轉化，為職工參與公司治理提供了所有權依據。在我國，職工持股是與國有企業股份制改造相伴而生的。目前，實行職工持股的地區、企業及涉及的職工人數、資金量已有相當的規模。
職工持股制度的理論與實踐源于美國。美國在20世紀60年代開始推行“職工持股計劃”（簡稱ＥＳＯＰ）。其主要目的是緩和勞資矛盾、穩定職工隊伍及留住人才,為企業籌集資本、防止公司被惡意收購等。目前美國推行ＥＳＯＰ計劃的有1萬多家公司,涉及員工1000多萬,持有股本約1200億美元。 80年代中期,我國的一些企業開始進行股份制改革和職工持股的試點。隨著改革的不斷深入,在國有中小企業和非國有企業進行公司化改造和推行股份合作制的過程中,職工持股出現了多種多樣的形式。為了規范職工持股行為,使之健康發展,許多省市如上海、吉林、北京、江蘇、天津等都出臺了相關的地方性管理規定或實施辦法,為職工持股的改革實踐奠定了良好的制度基礎。近年來,許多企業在改制過程中也都采取了職工持股這種形式。
（一）實行職工持股制度的目的
從理論上講,推行職工持股制度的主要目的首先是明晰產權。國有企業改革過程中遇到的一個關鍵問題是,由于資產所有者沒有人格化,造成名義上國有、事實上所有者缺位,職工持股使這部分資產明晰化了。其次,職工持股有利于建立企業新型的經營機制。由于職工擁有企業部分資產(股權),他們就會真正關心企業的經營情況,職工的行為目標就會更接近企業經營目標。然而,在實踐中,企業推行職工持股制度的直接動因往往不僅僅是出于以上考慮。一部分企業實行職工持股制度主要的目的是為職工謀取福利,這部分企業通常效益較好,通過職工持股分紅可以合理合法地直接分享部分企業效益。還有部分企業推行職工持股主要是為了留住關鍵人才、穩定職工隊伍。比如一些高科技企業掌握關鍵技術的人員和業務骨干,一些以貿易業務為主的企業的營銷人員,與客戶建立了穩定的業務關系,通過推行職工持股制度,并在持股數量上拉開差距,使這些人員有較多的股份,就可以留住他們。另外還有一種情況,就是一些面臨危機,特別是資金危機的企業,通過職工持股,一方面可以為企業籌集部分資金,另一方面可以使職工產生凝聚力,與企業共渡難關。總之,盡管推行職工持股制度理論上講是為了明晰產權,轉換經營機制,但實踐中各個企業有其不同的目的,不能一概而論。筆者認為,在這個問題上,企業不應“趕時髦”,籠統的說為明晰產權而推行職工持股,一定要從實際出發,考慮是否需要和怎樣推行這項制度。
事實上,即使在美國,推行ＥＳＯＰ的公司僅占3%～4%,只是在公司出現特定情況時才推行。如股東想出讓股份,由員工購買,總公司要關閉某分公司或子公司,由員工收購;公司為了防止惡意收購,將部分股份賣給員工等。
（二）職工持股的比例
對規模較小、職工人數較少的企業,職工持股比例應較大,達到超過50%的比例。對于規模較大、職工人數較多的企業,職工持股的比例不應超過50%,但也不能太小,如小于30%。作出這一結論主要是基于對公司有效治理結構的分析。現代公司理論認為,公司股權結構的合理配置應該是在分散基礎上相對集中,既要股權分散,起到制衡作用,又要相對集中,有幾個較大的股東。事實上,上市公司基本上都是這種結構。對于規模較大的公司,如果職工持股控股,會導致股權過于分散,雖然較大公司的職工持股通過職工持股會管理,但由于職工持股本身比較分散,在涉及企業重大問題上難以產生主導意見,因此,這樣的股權安排不利于企業長遠發展。至于職工持股比例不能太小,則顯而易見,太小了的確起不到激勵作用。對于規模較小的公司,由于職工人數較小,易于產生主導性意見,職工持股控股,可以使職工能真正體驗到是“企業主人”,激勵作用很大,因此對企業發展較為有利。在我國推行職工持股制度較早的深圳,員工持股比例劃分為三檔:企業中股本在5000萬～2億元的,職工持股比例可占35%左右,1000萬～5000萬元的,可以到49%,100萬元以下的,可以50%以上,筆者認為基本上是合理的,可以作為參考。
（三）職工股的資金來源
從職工股本身含義看,職工股應指職工用現金出資認購的股份。在美國,職工股一般交托管機構管理。通行的做法是,由公司向銀行貸款交托管機構,或公司擔保由托管機構向銀行貸款。托管機構以此貸款購買公司股份,以后托管機構以從公司分得的紅利償還貸款本息,償還完以后,股份即為職工持有。從我國部分試點企業的做法看,職工股資金來源有兩種。一部分是職工現金出資認購,一部分為企業替職工貸款認購,即類似于美國公司的做法。值得注意的是,也有一些企業將工資結余、福利費、公益金等量化,無償配送給職工。應該說,這部分資產本就屬于職工,這樣做是完全可以的。但筆者認為,首先這部分的比例不宜過大(如超過50%)。因為配送比例過大,會弱化職工股的激勵作用。其次,配送股份時應考慮到職工的工齡、職務。再次,配送的股份,職工應該只有分紅權,沒有所有權,在職工離開企業時,由企業按照一定的折價原則(如每股凈資產)收回。
（四）職工持股會的地位和作用
從各地制定的職工持股試點辦法和企業實際運作情況看,實行職工持股制度的企業幾乎無一例外地設立了職工持股會。盡管表達方式不盡相同,但各地在試點辦法中對職工持股會的定位基本上是一致的。即是社團法人,是工會下屬的從事內部職工股管理的組織,代表職工行使股東權利。筆者的觀點是,設立職工持股會是管理職工股的一種組織形式,但不是唯一的組織形式。設立職工持股會是避免《公司法》中對有限責任公司股東人數限制而采取的一種組織安排,而不是為了有效管理職工持股而必須采取的組織安排。結論是:只有在公司是有限責任公司,而且職工人數較多(超過《公司法》最多50個股東的限制),則必須設立職工持股會,作為一個法人股東,統一代表職工行使出資人權利;而如果職工人數少于50人,或公司是股份有限公司,則職工完全可以直接作為自然人股東。
（五）職工持股制度的配套政策
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