[ 李居鵬 ]——(2004-9-29) / 已閱52350次
論事實勞動關系下的勞動者如何維權
（上海正義華夏律師事務所 李居鵬）
一、事實勞動關系的概念
事實勞動關系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。其特征是：勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動紀律，獲得用人單位支付的勞動報酬，受到用人單位的勞動保護等。
根據有關規定，勞動合同期滿后未簽訂書面勞動合同但又實際履行的，一般以原勞動合同條件確定雙方的權利義務關系。但不能以原合同期限推定為新的勞動關系的期限。勞動合同期滿后形成的勞動關系，其履行期限在法律上處于不明確狀態，法理上將其定性為不定期合同。鑒于有關規定對此種情況結束勞動關系是否給予經濟補償金不明確，目前上海市和最高法院的司法解釋是一樣的，即任何一方都有權終止事實勞動關系而無需補償；但勞動和社會保障部的規定卻認為如果由用人單位提出解除事實勞動關系的，應給予勞動者經濟補償，以下具體詳述之。
二、事實勞動關系的法律規定
1、《勞動法》第九十八條：“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”
2、勞動部勞部發（1995）309號《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”
3、勞動部勞部發（1995）309號《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第 17條規定：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發［1995］223號）的規定進行賠償。”
4、勞動部勞部發（1995）309號《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第82條規定：“用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。”
5、勞動部勞部發〔1996〕354號《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十四條規定：“有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的，視為續訂勞動合同，用人單位應及時與勞動者協商合同期限，辦理續訂手續。由此給勞動者造成損失的，該用人單位應當依法承擔賠償責任。”
6、勞動部（勞辦發［１９９６］１８１號）勞動部辦公廳關于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經濟補償問題的復函：“根據《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見＝（勞部發［１９９５］３０９號）第十七條和《關于勞動爭議受理問題的復函》（勞辦發［１９９４］９６號）第四條規定精神，用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關系，勞動者因要求經濟補償與用人單位發生勞動爭議后，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應予受理，并依據《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發［１９９４］４８１號）和《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法（勞部發［１９９５］２２３號）的有關規定處理。如果勞動者向勞動監察機關舉報，勞動監察機關應依據《勞動法》、《違反＜中華人民共和國勞動法＞行政處罰辦法（勞部發［１９９４］５３２號）等規定查處。”
7、勞動部1995年5月10日頒布的《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法 》第二條規定：“用人單位有下列情形之一，對勞動者造成損害的，應賠償勞動者損失： （一）用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的； （二）由于用人單位的原因訂立無效勞動合同，或訂立部分無效勞動合同的； （三）用人單位違反規定或勞動合同的約定侵害女職工或未成年工合法權益的；（四）用人單位違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同的。”
8、勞動部1995年5月10日頒布的《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法 》第三條規定：“ 本辦法第二條規定的賠償，按下列規定執行：（一）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入２５％的賠償費用； （二）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（三）造成勞動者工傷、醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用２５％的賠償費用；（四）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外，還應支付相當于其醫療費用２５％的賠償費用；（五）勞動合同約定的其他賠償費用。”
9、勞部發〔1994〕532號違反《中華人民共和國勞動法》行政處罰辦法第十六條規定：“用人單位未按《勞動法》規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，應責令限期改正；逾期不改的，應給予通報批評。”
10、《上海市勞動合同條例》第四十條：“ 應當訂立勞動合同而未訂立的，勞動者可以隨時終止勞動關系。 應當訂立勞動合同而未訂立的，用人單位提出終止勞動關系，應當提前三十日通知勞動者，但勞動者具有第三十九條規定情形之一的，勞動關系應當順延至該情形消失。”
11、《上海市勞動合同條例》第五十六條：“用人單位未按照本條例規定與勞動者訂立書面勞動合同的，由勞動保障行政部門責令限期改正，并可以按每人五百至一千元處以罰款。”
12、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。”
三、對以上法律的解讀
1、按照原勞動部的有關規定，如果雙方沒有書面的勞動合同的情況下，用人單位單方面提出解除勞動關系，應該向勞動者支付經濟補償金。一般原勞動部的規定對全國各地的勞動爭議仲裁機構是有效的，也就是說這些規定一般會被勞動爭議仲裁機構仲裁時采納，但由于這些規定跟最高人民法院的司法解釋相矛盾，按照新法優先于舊法的原則，法院一般會傾向于不予經濟補償，這是我們在處理此類爭議時必須要注意的。
2、按照上海市的規定：用人單位只要提前一個月通知勞動者終止勞動關系，就不承擔其他義務，其中包括可以不給經濟補償；如果沒有提前一個月通知，也只要給一個月工資的經濟補償。 這里用的是“終止”而不是“解除”，所以應該理解為用人單位是無需支付經濟補償金的。如果此類案件發生在上海，無論是勞動爭議仲裁機構還是法院，一般都不予支持給予經濟補償，因為無論按照上海市勞動合同條例還是最高法院的司法解釋都不應給予經濟補償。
3、按照最高人民法院的司法解釋，勞動合同期限屆滿沒有續訂勞動合同的情況下，視為雙方原勞動合同的自然延續。唯一不確定的就是勞動合同的期限被視為沒有約定，因此，任何一方可以提出終止勞動關系。這里的“終止”跟“解除” 是不同的，因此，用人單位無需支付經濟補償金。所以，此類案件只要被法院受理，法院一般就會按照最高法院的司法解釋作為處理依據的。我們勞動者要注意一旦此類案件打到法院，即使我們在勞動爭議仲裁時贏了，那么到了法院之后也很可能敗訴。
4、但是，如果勞動者能夠證明用人單位是故意拖延不訂立勞動合同的，是不是能夠得到經濟補償金？按照勞動法的規定，用人單位故意拖延部訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。所以一般的理解是如果用人單位故意拖延部訂立勞動合同的，勞動者不能依據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》取得經濟補償金，但可以依據《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法 》取得賠償，但是，勞動者對自己的損失承擔舉證責任，所以勞動者在事實勞動關系的條件下，要取得用人單位的經濟賠償，難度還是比較大的。同時按照勞動法的規定，用人單位的行政責任只是被責令改正，并沒有賦予勞動監察機關對其罰款的權利。但上海市勞動合同條例規定了主管機關可以對用人單位進行罰款，這也許算是對勞動者的行政途徑的保護吧。
四、勞動者如何利用法律規定最大限度地維權
1、首先，要證明事實勞動關系的存在。比如發生爭議之前就要注意搜集原先的勞動合同、工資單、考勤卡、工作證、出入證、開會通知、報銷單據等等，以證明勞動者確實跟用人單位之間存在勞動關系。
2、取得用人單位的“故意拖延”不續訂勞動合同的證據。比如你要求單位盡快跟你簽訂勞動合同的談話記錄、證人證言、單位要你填的有關表格、單位借口拖延續訂的證明等等。
3、取得用人單位單方面終止勞動關系的證據。比如單位的書面解除勞動關系通知、談話記錄、證人證言、公司發文等等。
4、取得上述證據后，你可以提起仲裁，對仲裁不服的，可以提起訴訟。
5、同時鼓勵勞動者對用人單位的上述行為向勞動監察部門提起舉報、投訴，并要求勞動監察部門去責令用人單位改正、并可以處以罰款。這個程序的好處在于勞動者不直接跟用人單位發生沖突，避免了用人單位的報復；行政執法時間較短，效率較快；如果勞動監察部門不去查處，勞動者則可以就其行政不作為提起行政訴訟，這樣，勞動監察部門為避免敗訴，就會全力以赴查處違法的用人單位的
