[ 孫瑞璽 ]——(2004-9-28) / 已閱42866次
公司章程法律效力研究
孫瑞璽
[內容提要]公司章程是公司存在和活動的基本依據，章程對于公司的作用有如憲法對于國家的作用。基于公司法性質的不同區分，有限責任公司章程主要以當事人意思自治，作為效力判斷的依據，而輔之以強制性；股份有限公司章程則相反。公司章程的生效是即時生效，不以登記，取得營業執照為生效之時。我國《公司法》應建立公司章程無效的確認制度，同時，應加大民事賠償責任。未來的公司立法，應對公司章程作出更明確、更具體的規定。
[關鍵詞]公司章程;法律效力;任意性；強制性；有效;無效;救濟;公司法
引言
公司是商品經濟發展到一定階段的產物。發達的商業和頻繁的貿易孕育了公司的雛形，由此，在共同投資、共同經營這種合伙企業的基礎上，發展成了資本與經營相分離的現代公司。公司的實質在于，擁有資本的人進行投資，擁有知識的人進行經營管理，使資本與知識有機的結合，實現利益最大化，從而達到資本與知識雙贏的目的。同時，公司以獨立人格和有限責任作為基本原則和“奠基石”。因此，公司作為企業法人的高級形式，在社會經濟生活中發揮著無可替代的作用，推動了投資的增長和資本的積累。也可以說，公司是社會財富的最大創造者，是時代發展進步的原動力。 [1]
公司法則是以公司為規范對象的法律，屬于商法的范疇，是商法的核心。公司法中，公司獨立人格和有限責任制度無疑是中心制度。但無論將公司法的性質界定為是強行法，還是任意法，均不能否認公司章程在公司法中的地位和作用。對此有的學者認為，公司章程是公司存在和活動的基本依據，是公司行為的根本準則。國家有憲法，公司有章程，章程對于公司的作用有如憲法對于國家的作用。[2]既然公司章程有如此重要的作用，但對其法律效力，學者卻鮮有論及。筆者斗膽對此問題進行研究。本文研究的基本問題是：公司章程的基本理論;公司章程的法律效力；生效的公司章程對后來的股東朔及力也是值得探討的問題。上述問題的邏輯結構是，公司章程的基本理論是前提，這個問題搞清了，其他問題的研究才有了基礎。公司章程的生效和無效，是法律效力的二個方面，有效的公司章程，才能達到設立人的目的，而無效的公司章程，對設立人沒有法律約束力。只有有效的公司章程，才能對后加入的股東具有朔及力。本文采用法理學、比較法學、利益法學、民法解釋學的研究方法。本文的目的是為我國公司法的修改和完善盡微薄之力，因水平所限，不當之處，敬請諸方家斧正。
第一部分 公司章程的基本理論
公司作為營利性組織，是由人和財產根據規則建立起來的。這些規則既包括市場經濟運行中的客觀規律，也包括一些人為制定的規則。后者又可以區分為兩類，一類是由契約或者其他形式的協議決定，主要是公司章程;另一類則是由法律加以規定，主要是公司法。在這兩類規則中，公司法是前提，公司章程是結果。○1換言之，公司章程是根據公司法制定的。公司章程要產生法律上的效力，必須依照公司法的規定來制定，否則，會產生無效的后果。由此看來，公司章程在公司法制度中據以重要地位，對其基本理論進行探討，很有必要。
公司章程，是指就公司組織及運行規范、對公司性質、宗旨、經營范圍、組織機構、活動方式、權利義務分配等內容進行記載的基本文件。其基本法律特征是：
第一，公司章程是公司成立的行為要件
一個公司的成立必須具備三個要件，即人的要件----股東或發起人人數；物的要件----最低資額;行為要件----公司章程。[3]前二個要件，是公司章程必須記載的事項，也就是說，第三個要件包括了前二個要件。由此看來，公司成立的三個要件，最終可歸納為一個要件，即公司章程。
公司章程作為公司成立的行為要件，不僅在我國《公司法》中有規定，如第19條規定設立有限責任公司必須制定公司章程，第73條規定設立股份有限公司，制訂公司章程是必須具備的條件之一。而且也為世界各國公司法普通采用。如《日本有限公司法》第5條規定“有限責任公司在成立時必須制定公司章程。”[4]《日本商法》第62條、第165條分別規定無限公司、股份有限公司設立必須制定章程。[5]《美國標準公司法》盡管沒有像中國、日本公司法那樣明確規定設立公司必須制定公司章程的條文，但全文152個條文中，用了11條近70個條款規定公司章程的制定、內容、修改、備案等，全文有近80處涉及公司章程，如“不得違背公司章程所載之規定”，“除公司章程另有規定除外”。[6]
第二，公司章程是公司行為的根本準則
公司章程是公司最基本的規范性文件，它規定公司組織與經營的最根本事項，如經營范圍、注冊資本、組織機構、股東的權利和義務、利潤分配、解散事由及清算辦法等。
我國《公司法》第22條、第79條分別對有限責任公司和股份有限公司公司章程應當載明的事項，采用列舉的方式作出了規定。從規定的內容看，對公司組織結構與經營管理的最基本問題均作出了規定，如公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則、公司的法定代表人、董事會的組成、職權、任期和議事規則;公司的名稱與住所、公司的經營范圍、股東的權利和義務、公司的通知與公告辦法等。同時，其他國家和地區的公司法與我國《公司法》的規定也基本相同。如我國臺灣地區公司法第101條、第129條也分別對有限公司和股份有限公司的公司章程應當載明的事項作了明確的規定。[7]歐共體《第二號公司法指令》第2條對股份有限公司的公司章程至少應載明的事項也作出列舉式的規定，第3條則對其他應當載入公司章程的內容作了明確的規定。[8]歐共體《第二號公司法指令》作為國際商事條約，其來源于歐盟各國公司法的立法和實踐，是對各國公司法的立法與實踐的總結，又高于各國公司法的立法，因為其立法目的是為了消除各國公司法制度的千差萬別，嚴重阻礙歐盟統一市場的形成。由此可以得出，歐盟各國的公司法中對公司章程的規定是共同的。
除了公司章程的內容可以證成，公司章程是公司行為的根本準則外，從公司章程與公司章程細則、公司其他規章制度之間的關系上也得到了證明。
在我國《公司法》上，第46條第1款第10項、第112條第2款第10項，分別規定了有限責任公司和股份有限公司有制定公司的基本管理制度的職權。第50條第1款第5項、第119條第1款第5項，分別規定了有限責任公司和股份有限公司的經理有制定公司的具體規章的職權。沒有明確董事會和經理可以制定章程細則，但從其實際含義上看，與英美法律中規定的章程細則是相同的。如《美國標準公司法》第4條第12項規定：“為經營和管理公司事務，制定和修改與公司章程和本州法律不相抵觸的章程細則。”第27條則規定：“章程細則可包括與法律或者公司章程不相抵觸的管理公司事務的任何條款或者規定。”[9]
由此可見，不論是我國《公司法》規定的規章制度，還是英美法系規定的章程細則，其制定均是依據公司章程，或者不與公司章程相抵觸，否則，會產生無效的法律后果。因此，可以形象地說，公司章程是公司的憲法，而細則或者規章制度，則是公司的基本法。
第三，公司章程是對外的信譽證明
公司章程作為具有法律意義的重要法律文件，經營范圍與注冊資本是法定的必須記載的事項。該事項對于公司對外進行經營活動，保障交易安全中至關重要的。如公司的經營范圍，對交易能力與資格作了明確的規定，經營者在選擇合作伙伴時，特別涉及國家限制經營、特許經營的交易更為重要。一般而言，國家對限制經營、特許經營的公司的設立條件，比普通經營事項的要求更高、更嚴格。同時，對于公司取得的資格，在公司存續期間應達到的要求，采取年審或者年檢制度。因此，公司取得了專營或者特許經營的資格，就意味著公司在市場上取得了特別通行證，取得了特權。公司的資金實力，這是交易成功與安全的物質保障，決定著雙方的履約能力。決定交易相對方是否與公司進行交易、交易的大小及是否給公司以信用。因此，公司章程對外是公司最為有力的資信證明。
第四，公司章程是公司和自治規范
公司章程作為公司的自治規范，是由以下內容所決定的。其一，公司章程作為一種行為規范，不是由國家，而是由公司股東依據公司法自行制定的。公司法是公司章程制定的依據。作為公司法只能規定公司的普遍性的問題，不可能顧及到各個公司的特殊性。而每個公司依照公司法制定的公司章程，則能反映本公司的個性，為公司提供行為規范。其二，公司章程是一種法律外的行為規范，由公司自己來執行，無須國家強制力保障實施。當出現違反公司章程的行為時，只要該行為不違反法律、法規，就由公司自行解決。其三，公司章程作為公司內部的行為規范，其效力僅及于公司和相關當事人，而不具有普遍的效力。[10]
第二部分 公司章程的法律效力
眾所周知，法律行為的有效與否是一法律價值判斷問題，其著眼點在于，行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認許的效力。[11]易言之，就是將當事人所為的行為與法律的規定進行比較，行為全部符合法律規定的，取得法律上的效力，即有效;行為部分或者全部不符合法律規定的，則視為欠缺生效要件。不符合生效條件的法律行為，或絕對無效，自始確定地不生效力；或者相對無效，使有關表意人享有可撤銷的權利；或者效力未定（也稱效力待定）；或者部分無效。[12]也就是說，法律行為有效與否的認定標準是法律。由此推之，公司章程作為公司法上的一項重要制度，有效與否的認定標準應是公司法。但對公司法的性質，在理論界卻是一個爭議頗大的問題。歸納其爭議焦點，主要是公司法應屬強制性規范還是任意性規范，應采以管制為主還是以自由為主。在研究該部分內容前，應首先對公司法的性質作一簡單的介紹。
第一章 公司法性質論爭
公司法起源于法國于1673年頒布的《商事條例》。[13]而英國在16、17世紀盛行的兩種不同形式的公司：海外貿易公司（overseas Sur le Commerce）和共同股份公司（joint stock company）。前者經政府特許而成立，以政府的力量及貿易特權從事國外貿易及殖民活動;后者基于分擔共同風險，由多數人締結契約而組成，并未經政府批準，也無須經營登記。[14]前者的組成與運作均遵循英國政府的指令，少有自由意志;后者則以私人契約為基石，充分體現個人自治色彩。早期歷史上的這兩種公司形式的不同動作規則，分別為現代公司法的強制行和任意性埋下了伏筆。[15]
公司的合同論者認為，公司是許多自愿締結合約的當事人---股東、債權人、董事、經理、供應商、客戶之間的協議。因為現實經濟生活的復雜多變，各個公司的制度安排要滿足不同的需要、適應不同的環境，這就要求公司制度具有高度的彈性，這種彈性只有在合同機制中才有可能得到實現。一些公司制度安排由當事人面對面談判逐一達成，如有限責任公司的發起人股東協商制定公司章程;一些由一方制定，另一方只能在“接受”與“不接受”之間作出選擇，如投資者在一級市場上買進股票或者經理接受公司聘任;一些公司的制度安排已經確定，有意加入者只有隨行就市以當時的價格加以接受，如投資者在二級市場上買進證券；另一些公司的結構立法或者法院進行規定，而這些規定是總結以往成千上萬次真實協商的結果中的共同性因素而來，如股份有限公司中，“董事會”這一組織機構的設置。因此，公司本質上是合同性的，或者說公司是一套合同規則。[16]
既然公司是合同性的，法律應當充分尊重當事人的選擇，由當事人自由決定他們之間的權利義務關系。但是，由于這個合同是一個經常使用的合同，為了節約制作成本，政府需要為其提供這樣一個公共產品，即標準的格式合同，由當事人來選擇適用與否，適用哪些。[17]也就是說，公司法本質上是示范合同文本，或者是模范條款，標準條款，為各方當事人締結契約提供便利，而締約各方有權自由決定采納或者不采納這種模范條款。
公司法作為示范合同文本，由締約當事人的自由意志決定變更或者拒絕適用，其功能僅在于補充或者解釋當事人的意思，公司法應為任意法的性質。這就是持該論者的結論。
與此相反，公司的強行法論者則針對合同論者的觀點，總結了五種理論來說明公司法的強制法性質。其一，保護投資者的理論。針對合同論者假定參與公司的各方都有平等的機會獲得充分信息，都有能力從自己的利益出發對信息進行評估的觀點。認為，信息對稱的假設是不正確的。理由是：首先，沒有經驗和分析能力的散戶投資者仍為成為不公平公司章程條款的犧牲品；其次，公司章程條款的定價機制并不完善，即使得到了信息的投資者也會受到損害。因此，強制性公司法規范有其必要性。[18]其二，不確定性理論。在公司合同理論框架下，不同的公司可能訂立各自不同的公司章程條款，這些條款的差別可能很大，由此導致一些不確定性結果。該理論斷言，去除不確定性帶來的成本是強制性法律規范存在的基礎。其三，公共產品理論。針對公司合同論者將公司法定性為示范合同文本，由締約當事人自由決定適用與否的觀點。該理論認為，如果允許公司章程條款偏離標準條款（在此特指公司法，下同），那么即使符合標準條款的公司章程也會出現不確定性。不同于標準條款的公司章程的大量出現，會使標準條款本身解體。雖然標準條款的存在有利于公司（作為一個整體），仍會有一些公司有背離該種條款的激勵，這是一種典型的破壞公共產品的塔便車現象。在這種情況下，要有強制性規范來維持標準條款作為公共產品的作用。[19]其四，方便章程改進理論。該理論認為，在公司章程完全由市場進行調節的條件上，公司改進章程效率的努力可能會是代價昂貴的。但在主要由強制性規范組成的公司法體系下，如果法律授權公司可以對某些章程條款作出修改，改進章程的成本就不至于過分高昂。從而有利于公司改進其章程并激發其改進章程的積極性。其五，防止機會主義理論。即強行法的作用在于限制公司管理層的機會主義。公司設立之初的成本由設立人或者發起人負擔，但在公司設立或發行成功后，情況與會發生變化。為確保某些有關股東切身利益的公司章程條款不受機會主義的侵害，強行法有存在的必要。[20]
關于公司法性質的兩種理論，從時間順序上，強制性理論先于合同性理論。但從理論體系上看，顯然合同性理論的體系更加完整，該理論是建立在“新經濟理論”及經濟分析法學的理論之上的。而強制性理論則是在與合同性理論的論戰中，才提出了自己的理論，支持其立論的一個重要事實是立法例。○2該理論主要基于公共利益的考慮，從公司對社會的責任、對公共利益的影響這一角度出發的。通過對兩種理論的比較，可以發現，這兩種理論均有其合理性，也存在不足，誰也說服不了對方。
除了上述兩種理論外，現在還有人提倡折衷說。認為，從規范的設計而言，調整公司內部關系的規范應主要是任意性規范，而調整公司外部關系的規范應主要是強制性規范。只涉及股東與公司利益的規范應主要是任意性規范，而涉及第三人，尤其涉及債權人利益的規范應主要是強制性規范。[21]有的學者則在具體區分有限責任公司、股份有限公司，股份有限公司又進一步區分為初次公開發行前及存續期間兩個不同的時期，分別界定公司法的性質。具體可用表格加以表述。[22]
規則類型公司類型 普通規則 基本規則
有限責任公司 任意性規范為主，強制性規范為例外有關權力分配的普通規則應是強制性的 強制性為原則，任意性為例外
股份有限公司（存續期間） 有關權力分配的普通性規則應是強制性的，有關公司利潤分配的普通性規則可以是任意性的 強制性
初次公開發行 禁止對公司中的基本規則和有關權力分配的普通規則作不分開的修改
○3
筆者認為，折衷說克服了強行法與任意法理論的不足，吸收了兩種理論的合理性，適應了各國立法的實際，是比較有說服力的學說。特別是上述具體區分公司類型的學說，更具有重大的理論意義。筆者將以此為基礎，區分為有限責任公司章程與股份有限公司章程的有效與無效進行具體分析。
第二章 有限責任公司章程的法律效力
有限責任公司具有人合性，因此，更應強調其規范的任意性，允許締約當事人自由制定公司章程，以充分保護締約當事人的意志。特別是涉及公司的普通規則內容方面，應允許締約當事人自由選擇“退出”公司法規定，而自主約定。只要意思表示真實，不違反法律的強制性規定，○4即為有效，即對締約當事人產生法律上的拘束力。
但通說則認為，公司章程制訂后，并不立即發生效力，而是隨著公司的成立發生效力。也就說，設立公司時制訂的公司章程，在公司進行設立登記取得營業執照，即公司成立之日起生效，或者說經營注冊核準的公司章程才具有法律約束力。[23]這種觀點值得商榷。依據合同成立與生效的理論，締約當事人簽訂公司章程時，合同只是成立，只有待公司取得營業執照之日才生效。實際上將公司章程的生效約定了附款，即附條件，只有取得營業執照才生效，而不能取得營業執照，公司章程卻確定地不生效力。如果公司章程中有此約定，則是締約當事人意思自治的反映，當無異議。但如公司章程沒有約定附條件，即公司取得營業執照之日起生效，則這種觀點就缺乏根據。綜觀各國公司立法，均沒有將有限責任公司章程的生效定為成立之日的規定。我國公司法亦然。
同時，筆者的觀點，還有設立中公司理論的支持。該理論認為，設立中公司，是指越公司章程制定時起，至公司登記成立時止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的具有過渡性特征的“前法人實體”，是法人的“預備態”。設立中公司伴隨公司章程的制定而成立，發起人成為設立中公司的當然機關。[24]如果公司章程只是成立，而待公司登記成立之日才生效，則設立中公司即不可能存在。
另外，如果將公司章程的成立與生效，強行區分開來，則締約當事人根據章程履行的義務，如繳納出資，如公司沒有成立的原因是因為其他發起人沒有履行出資義務時，履行出資義務的一方只能向未履行出資義務的一方主張締約過失責任，[25]而不能主張違約責任，顯然對履行出資義務的一方來講，是相當不公平的。
對公司章程的無效，則主要依據民事法律行為的法律規范來判斷。在我國，主要依據是《民法通則》及《合同法》。
對公司基本規則，主要包括管理層和公司股東、大股東與小股東之間的關系的內容。具體而言，涉及公司董事、經理與公司間的關系，大股東對于小股東的受托責任。
綜觀各國公司立法，董事、經理處理公司業務，都必須盡到忠實義務和注意義務，忠實義務，即遵守公司章程，忠實履行職責，當自身利益與公司利益發生沖突時選擇公司利益，在大陸法上，該義務也包括競業禁止義務。如我國《公司法》第61條第1款就是競業禁止的規定。而在英美法系上則稱為禁止篡奪公司機會，即指禁止公司董事、高級職員或管理人員把屬于公司的商業機會轉歸自己利用而從中牟利。[26]注意義務，則是指董事、經理應誠信地履行對公司的職責，盡到普通人在類似情況和地位下謹慎的合理的注意，在管理公司事務時對公司負有履行適當謹慎的義務，為實現公司最大利益而努力工作。如美國《標準公司法》第8.30條規定，（董事）履行職責時必須“（1）出于善意;(2)盡到處于相似地位的通常審慎之人在類似情況下應履行的謹慎；（3）以他合理地認為符合公司最大利益的方式（進行）。” [27]大股東對小股東的受托責任，則是指大股東，特別是在管理層的大股東，不得利用其資本優勢、信息優勢等侵害小股東的利益，而應當負受托責任，全力保護小股東的利益。○5由此可見，公司章程中對基本規則的約定，不符合公司法的規定，不生效力，即產生無效的法律后果。原因在于：其一，基本規則有關股東的基本權利，如同“天賦人權”，維系著公司法中最基本的公平和正義的價值理念，是不能由股東自由加以讓渡或徑行放棄的；其二，基本規則并非具體的實體規范或程序規范，它們住往有廣泛的適用性，了解其字面做含意的股東往往并沒有，也無法真正理解其存在或取消的后果。所以，這些規則不能被股東以“協議”（即公司章程）的形式自由變更。[28]上述規則在各國公司立法中，有兩個最基本的表現：其一是適用了大量的不確定法律概念，如上述的善意、謹慎、忠實等。正如楊仁壽先生所言，“法律概念之功能，在于規范其所存在之社會行為，為貫徹其規范的功能，不僅不應忽略其規范目的，且應賦予規范使命，使其’帶有價值’，其臻至當，惟有些概念，恒需由審判者于個案中斟酌一切情事始可確定，亦需由審判官予以價值判斷，始克具體化，謂之不確定法律概念。”[29]其主要機能在于使法律運行靈活，顧及個案，適應社會發展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規范功能。[30]對法律規定不具體，構成要件和適用范圍不確定的情形的解決，在民法解釋學上，通說認為，立法者已授權法官于個案中進行補充，且其補充的方式是由法官依價值判斷將不確定法律概念具體化，這種方法，稱為價值補充。[31]締約當事人往往不會在章程中對不確定性法律概念進行解釋，即使解釋也屬于無權解釋，而真正有權解釋是則是司法解釋。其二，基本上是以禁止性規范的形式出現的。如我國《公司法》第60條第3款規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”禁止性規范，指命令當事人不得為一定行為之法律規定。根據我國《合同法》第52條第5項的規定，公司章程違反公司法關于基本規則的規定，會產生無效的后果。反之，就是有效的。
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