[ 王永東 ]——(2004-9-10) / 已閱40756次
淺論非法同居的法律救濟
江西省高安市人民法院 王永東
非法同居，是指男女雙方未辦結婚登記手續即以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系的一種同居行為。這種現象是一種違法行為，是不受我國法律保護的。雖然這是非法的，但這種現象在當今社會仍大量存在。我國有關的法律、法規和最高人民法院法相關司法解釋對這方面的規范很少，僅簡單的稱其為非法行為不予保護，它忽略了這種現象在我國存在的現實性和一定的合理性，尤其對弱者的權利保護乏力，立法者并未完全將其納入法律軌道，不能不說是我國現行婚姻制度的缺陷。當今我國正準備出臺新的民法典，婚姻法也將納入其中，為此，本文擬談談對非法同居的認識，并對施以法律規范的必要性、法律規范應包含的相關內容作一簡單探討。
一、對非法同居的認識
本文探討的非法同居，是指男女雙方均未結婚，而在一起以夫妻名義同居生活的行為，它不包括有配偶者又與他人同居的行為。有配偶者又與他人同居行為是我國法律所禁止和應予打擊的，對情節嚴重的還要追究其犯重婚罪的刑事責任。
多數老百姓認為非法同居也是結婚，他們認為只要男方把女方娶進家門就算結婚，至于是否到婚姻登記部門進行登記無所謂，在他們心中強調的是結婚的實質要件，所以一般很難接受非法同居的說法。而婚姻法是這樣規定的：不登記結婚就是非法同居（1994年2月1日前產生的事實婚姻除外）。它更看重的是結婚的形式要件。按這種規定，只要男女雙方領取結婚證，即使不進行結婚儀式，也算結婚。
這就是擺在我們面前很明顯的認識上的沖突，哪怕男女雙方什么都符合結婚的實質條件，惟獨就缺登記這個形式要件，就屬非法同居，“結婚”當事人基于婚姻關系而既有利益和可期待的利益都得不到了。因為一旦“離婚”，不會按離婚處理，只能按解除非法同居處理，結果是大不一樣的，離婚就要按夫妻共有財產來分割財產，而非法同居就不享有夫妻財產分割的權利，一方死亡另一方還不能以配偶身份繼承財產，而且他們的子女還都是非婚生子女，雖然法律地位上非婚生子女等同于婚生子女，但是現實中存在事實上的歧視。還有很多結果是迥然不同的，這就給我們提出了一個問題，同樣的事實，僅缺登記這個要件，結果就大不一樣，這樣對待非法同居者公平嗎？
法律上對“非法同居”的稱謂也帶有一定的貶義性，筆者認為，鑒于非法同居與結婚往往僅缺進行登記這一形式要件，況且他們也象正常夫妻一樣過夫妻生活，生兒育女，不妨將這種現象稱之為“準婚姻關系”。相應地把形成的“家庭”關系也稱為準家庭關系，“家庭”暴力也稱為準家庭暴力等等。這樣的稱謂在社會上容易被人接受，也為非法同居向結婚過渡指明了方向。
我國當今法律對非法同居的看法是：這是非法的，是不受法律保護的，對未辦理登記的，勸其應當補辦登記。非法同居關系要轉變成婚姻關系的條件是補辦結婚登記。從這些規定可知，我國對待非法同居現象是允許其補辦登記手續的，這是對非法同居救濟的一個重要措施。
二、對非法同居現象施以法律規范的必要性
非法同居現象大量存在，我國現行婚姻法及相關司法解釋對非法同居現象的法律保護的規定甚少，不能很好的調整他們之間的關系，也不能更大限度的保護弱者的利益，面對這種狀況，我國立法機關不能熟視無睹。
（一）非法同居現象存在的合理性和現實性。
近年來，不僅在農村有大量的非法同居現象，在大城市不辦結婚登記而同居者也不斷增加，他們覺得先“試婚”較好，合得來就登記，合不來就分開，省得一些登記上的麻煩。這種現象越來越多，在某方面說明了社會文明的進步。他們能夠走到一起，其出發點是為了滿足對婚姻生活的不同層次的需求，體現了現代社會男女關系的多樣化。即使法律認為這種行為違法，人們也還是甘愿冒違法之嫌，繼續著這樣的同居關系。這說明，任何社會現象只要不是反社會、反人民，具有存在的合理性，法律就沒有辦法取締它、消滅它。①這樣、那樣的同居關系匯合在一起，就是我們必須面對的現實生活中的非法同居現象。
（二）對非法同居現象施以必要的法律規范，對社會的穩定具有積極的作用。
我國幅員遼闊，是個農業大國，農村人口占多數，他們法律意識普遍不高，認為只要按當地風俗娶親就算作結婚。如果一概否定非法同居，這是非常殘忍的，是他們不易接受的，這不利于當今社會秩序的穩定。我們要面對非法同居現象的現實性，對其加以規范、引導，早日與結婚制度接軌，維護全社會的穩定。
（三）弱者總是需要法律保護的。
法律是統治階級意志的體現，也在一定程度上反映了廣大人民群眾的根本利益。它不僅保護合法的行為，懲治違法行為，而且在懲治違法行為的過程中也對違法者予以一定程度的法律保護。如對犯罪嫌疑人、被告人的保護，這在刑事法律規范中可以看出。非法同居，僅是由于某種原因沒有去登記，僅是一種相對較輕的違法行為，其尚不構成犯罪行為，我們也應該用法律去調整他們的行為，用法律去救助其中的弱者。如果法律不對非法同居這種現象加以規范，將無法保護公民個人的合法權益，尤其是不能保護弱者的權利不受侵害，這體現不了法律對弱者的關懷。作為代表并保護最廣大的人民群眾利益的國家，面對這樣的問題，不應該熟視無睹。陳杰人先生說得好：“法律不僅是保護善良人的法律，也是保護違法人的法律�！瓕τ谌魏芜`法者或者具有不良記錄的人而言，法律更應該保護其合法權益，因為他們的權益往往容易受到歧視，往往容易被公安機關忽略。”②而根據現今法律規定會得出不易讓人接受的答案。比如《人民司法》研究組在答復一位讀者的問題，男方起訴解除同居關系時女方已懷孕，法院如何處理？是這樣答復的：由于雙方是非法同居關系，其關系不受法律保護，即不受《婚姻法》第三十四條調整，所以法院可以繼續審理。③而該條是這樣規定的：女方在懷孕期間，分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚……。這時法律保護了弱者嗎？因此，筆者認為應制定法律規范去救助其中的弱者，而不能“一棍子”將其打死。
（四）當今法律對非法同居施以保護的局限性，決定應予以完善。
現今的婚姻法對非法同居這四字未提及，僅在第八條中規定：“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記，符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記�！彼J可補辦婚姻登記，實際上是有條件的承認了事實婚姻的存在，也即要補辦登記，在這種情況下非法同居關系可以轉化成正�；橐鲫P系。針對這一規定，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第五條相應規定：“1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記，未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理�！睆倪@個規定來看，人民法院對非法同居的處理是很寬容的，只要男女雙方補辦登記，就按夫妻離婚規定來處理。但筆者認為能這樣做的微乎其微。試想，雙方鬧到了“離婚”的地步，還會打結婚證嗎？這恐怕與制定這些規定的初衷不符，但我們可以看到，非法同居在一定程度上是受到法律救濟的，只是在操作上有所欠缺，未能盡如人意。
對非法同居者的法律保護的規定，除了上述二條外，當今人民法院審案的依據仍然是《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》這一司法解釋，該解釋是在1989年作出的，用其處理現在的非法同居案件是不太適應的，具有明顯的滯后性和局限性。
鑒于以上法律及司法解釋的難以操作性和滯后性，可以看出這些規定是很有局限性的，因此，對非法同居現象的法律保護應予以完善，使得有法可依，對推進我國法治文明的建設有重要意義。
三、完善非法同居的法律救濟的幾點設想
非法同居是我國當今社會常見的社會現象，是一種特殊的兩性關系，當男女雙方產生糾紛的時候如何處理，現今法律對此的規定甚少，不利于矛盾的解決，不能更好地保護人的權利和利益，更難給弱者施以法律救濟。為此，我們應面對現實地研究非法同居現象，并由立法部門制定相應的法律去規范這種法律關系，使它成為我國民法典不可或缺的一個重要篇章。下面，筆者認為應在如下五個方面設立非法同居法律救濟的法律規范。
（一）明確同居雙方的權利和義務。
男女雙方以夫妻的名義在一起共同生活，形成一種準婚姻關系，要維系這種關系，筆者認為至少應規定如下四點，只有對這些方面做出規定，才可穩妥地解決可能產生的糾紛。這四點為：一、雙方不構成配偶關系，不隨時間的延長而自然成為配偶關系，這是與結婚的本質區別。二是雙方有互相扶養的義務，一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方付給扶養費的權利。這是雙方能夠走到一起的一種保證，也是能夠繼續生活下去的物質保障。三是雙方同居期間所得的財產，應按共同共有處理。但有證據證明為當事人一方所專有的除外。雙方在一起共同生活，形成一種準婚姻關系，也可謂是一種合伙關系，按合伙的法律規定，合伙所得應為雙方共同共有。當然，下列財產應屬個人財產：一方同居前的財產；一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助等費用，遺囑或贈與合同中確定只歸一方的財產；一方專用的生活用品。四是雙方無繼承關系。一方死亡后，不能繼承遺產，只能按相互扶助關系處理，分得適當的遺產。對于撫恤金方面，鑒于其與死者有這種關系，也可適當得到一些撫恤金，以慰藉其傷痛。
（二）與子女的關系。
男女雙方同居期間所生子女，應屬非婚生子女，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。子女可以隨男女雙方的一方姓，同居雙方均對子女有撫養教育的義務，子女對父母有贍養扶助的義務。
（三）救助措施。
雖然非法同居是違反我國婚姻法的一種行為，但屆于它在當今社會生活中的現實性，我們對非法同居中的弱者也應予以救助：
第一，居民委員會、村民委員會及所在的單位的救助責任。上述單位對轄區內發生的非法同居中的暴力等行為，我們不妨稱其為準家庭暴力、虐待、遺棄成員的行為，有義務進行勸阻和調解，不能以其屬非法婚姻不受保護為由推諉責任。當事人也有權請求上述單位前來勸阻和調解。上述單位在調解過程中，還可指出非法同居的違法性，規勸男女雙方到民政部門辦理登記手續。
第二，政法機關的救助責任。公安機關對待準家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的，應當予以制止，并按治安管理處罰條例處罰。人民法院對遺棄家庭成員的撫養、扶養、贍養案件要及時判決，并予以執行。構成犯罪的，受害人依照《刑事訴訟法》的有關規定，向人民法院自訴，公安機關應當依法偵查，人民檢察院應當提起公訴。
（四）明確解除非法同居關系的主管部門。
非法同居關系是否應通過法定程序解除，目前有兩種觀點，一種認為無須通過法定程序解除，因為男女雙方并沒有辦理法律所規定的登記手續，所以解除時也無須通過法定程序。另一種觀點認為對于起訴到人民法院要求解除非法同居關系的可通過法律程序解除，對于沒有起訴到人民法院的，可由當事人自行協商解除。其理由是《最高人民法院關于適用新的〈婚姻登記管理條例〉的通知》（法發[1994]6號）的規定：“……自1994年2月1日起，沒有配偶的男女，未經結婚登記即以夫妻名義同居生活的，其婚姻關系無效，不受法律保護。對于起訴到人民法院的，應按非法同居關系處理�！�
筆者認為，凡形成了非法同居關系需要解除的，應一律由人民法院判決予以解除。大家知道，非法同居關系中其實有些是符合結婚的實質要件，只是男女雙方未到婚姻登記機關進行登記而已，就缺少這個形式要件，但它在群眾中被看作是夫妻關系了，所以自行解除有失嚴肅性，而且隨意性很大，并不能起到公示作用。同時，《最高人民法院關于〈婚姻登記管理條例〉施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》（法復[1994]10號）規定：“新的《婚姻登記管理條例》發布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰�！睆脑撘幎ǹ梢钥闯龇欠ㄍ釉谀骋环矫婢哂薪Y婚的效力。而婚姻登記機關既沒有給非法同居者“登記”，也無權作出判決（因為要解除），所以對非法同居案應由法院處理。
（五）解除非法同居關系的內容。
對未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活的男女，一方要求“離婚”或解除同居關系，經查確屬非法同居關系的，應一律判決予以解除，這僅解除了雙方的身份關系。對于該類案件具體如何處理，最高人民法院在1989年下發了《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》的司法解釋中有一些規定，但這些規定并不能充分保護婦女、兒童的利益，不能充分保護弱者的利益，也并不能全面地解決因解除同居關系而面臨的一些問題。為此，筆者認為應在這些若干意見的基礎上應增加一些新的規定：
第一，建立損害賠償制度。損害賠償是一種權利救濟制度，它通過對無過錯方權利的救濟，維護準婚姻家庭的穩定，可使其健康地向正常的婚姻家庭關系轉化。這樣，對強者而方，對其有個警戒作用，使其不能肆無忌憚，同時，相對受害人而言，通過損害賠償制度的救濟，使其不致于因非法同居關系的解除而一無所獲，這也與我國民法中的公平原則相適應。
《婚姻法》對損害賠償制度的請求權的行使，規定只有在法律規定的特定情形下，無過錯方才有權行使�！痘橐龇ā返�46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的�！逼渲械膿p害賠償包括精神損害賠償。從這個規定可以看出不是所有的離婚都會發生損害賠償的問題。作為準婚姻關系的非法同居而言，產生損害賠償的條件更應嚴格。筆者認為，由于非法同居本身就沒有法律效力，同居者再去與他人結婚，或再與他人同居的，不應屬產生損害賠償的行為，因為他們本來的同居關系就是法律所不倡導和保護的。但對于實施準家庭暴力的和虐待、遺棄準家庭成員的，應該承擔損害賠償責任，這里的損害賠償責任，也應含精神損害賠償責任。因為他們所遭受的損害與合法婚姻關系中的損害是一樣的，而國家在人的生命健康權、生存權、人格權等方面的保護是一致的。
第二，賦予未撫養子女一方有探望權，其權利應與正常離婚中的探望權一致。解除非法同居關系后，所面臨的首要問題就是子女的撫養問題，照顧婦女、兒童的利益，是人民法院處置這類糾紛的一個原則。子女確定由一方撫養后，另一方也必然享有探望權。我國婚姻法規定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視，那么，非婚生子女當然享有被探望權。探望權的主體、范圍、行使的方式、司法實踐中探望權的保護等問題應與婚生子女的父或母所行使的探望權應是一樣的，增設這一制度可彌補我國準婚姻制度中探望權的缺失，是我國準婚姻立法不斷完善、進步的標志。
注：1、楊立新《確認準婚姻關系的必要性及其一般規則》，楊立新民法網。
2、陳杰人《“反對發放安全套”的偽道德》，《法律與生活》2003年1月上期。
3、《人民司法》2003年第3期，第79頁。
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