[ 肖佑良 ]——(2021-11-30) / 已閱5107次
評張明楷《刑法學》第六版下集（三）
“例如，被告人盧某來隱瞞自己資不抵債的實際情況，欺騙被害人盧某祥為其向銀行騙取貸款提供不動產(chǎn)抵押，并許諾貸款由二人共同使用。被害人同意提供擔保，盧某來以此騙取銀行貸款5000萬元后，拒絕與被害人共同使用貸款，而全部用于還債和揮霍。貸款到期未還，被害人作為貸款擔保人向銀行償還貸款100萬元，剩余貸款一直未還（盧某來詐騙案）。類似這樣通過欺騙擔保人為自己提供擔保（前行為）再進行貸款詐騙（后行為）的案件，司法機關(guān)的處理存在明顯分歧。有的法院認為，前行為成立詐騙犯罪，后行為不構(gòu)成犯罪；有的法院認為，前行為不構(gòu)成犯罪，后行為構(gòu)成貸款詐騙罪；還有的法院認為，前行為與后行為均成立詐騙犯罪，實行數(shù)罪并罰。”
“首先要肯定的是，擔保人是被害人，即行為人欺騙擔保人為其提供擔保的行為成立（合同）詐騙罪（為了表述方便，以下對前行為所構(gòu)成的犯罪僅表述為詐騙罪）。盧某來的行為對盧某祥構(gòu)成詐騙罪。（1）財產(chǎn)性利益可以成為詐騙罪的對象。擔保物權(quán)是債權(quán)人對擔保物擁有的用以擔保債權(quán)清償?shù)囊环N特殊財產(chǎn)權(quán)，當然屬于財產(chǎn)性利益，因而能夠成立詐騙罪的對象。（2）盧某來對盧某祥實施欺騙行為，即盧某來謊稱貸款后由二人共同使用，盧某祥才同意提供擔保。（3）盧某祥因為產(chǎn)生了認識錯誤，才為盧某來提供了擔保。（4）盧某來原本自己應當由自己向銀行提供擔保，但卻通過欺騙手段讓盧某祥為自己提供了擔保，使自己免除了擔保義務(wù)，使銀行取得了擔保物權(quán)。（5）盧某來的行為使盧某祥的財產(chǎn)遭受了損失。”
“其次要肯定的是，金融機構(gòu)也是被害人，即行為人的后行為成立貸款詐騙罪。（1）行為人對金融機構(gòu)實施了欺騙行為，即以騙得的擔保向金融機構(gòu)抵押申請貸款，本身就是一種‘欺騙’行為。（2）金融機構(gòu)相關(guān)人員發(fā)生了錯誤認識，即誤以為第三人自愿提供了擔保。但事實上并非如此。反過來說，倘若金融機構(gòu)相關(guān)人員知道真相，就不可能向行為人發(fā)放貸款。（3）金融機構(gòu)工作人員基于認識錯誤處分財物即發(fā)放了貸款。（4）行為人取得貸款。（5）行為人沒有歸還貸款，金融機構(gòu)遭受了財產(chǎn)損失。有觀點認為，行為人讓第三者提供的擔保真實有效，金融機構(gòu)可以通過行使抵押權(quán)進行權(quán)利救濟，因而沒有財產(chǎn)損失。這種觀點混淆了作為詐騙罪成立要件的財產(chǎn)損失與財產(chǎn)損失追回保障機制。”
“最后需要討論的是，在行為人對擔保人成立詐騙罪，對金融機構(gòu)成立貸款詐騙罪的情形下，是實行數(shù)罪并罰還是從一重罪處罰？本書第5版曾主張對這種情形實行數(shù)罪并罰，因為行為人實施了兩個欺騙行為，使不同的法益主體產(chǎn)生認識錯誤并基于認識錯誤處分財產(chǎn)，造成了兩個法益侵害事實。不過，考慮到數(shù)罪并罰可能導致量刑過重，本書認為，以牽連犯從一重罪處罰，也具有合理性。行為人欺騙他人為自己的貸款詐騙提供擔保，顯然是一種手段行為，而貸款詐騙罪則是目的行為。關(guān)鍵在于二者之間是否具有類型性的牽連關(guān)系？由于這類案件比較常見，認定二者之間具有類型性的牽連關(guān)系也是可以接受的。但應注意的是，以牽連犯論處不是只認定為一罪，而是認定為數(shù)罪，在起訴書與判決書中都必須說明前行為對擔保人構(gòu)成詐騙罪，后行為對金融機構(gòu)構(gòu)成貸款詐騙罪，然后從一重罪處罰。”
評述：
侵犯財產(chǎn)罪明文確定了犯罪對象，就是財物。財產(chǎn)性利益不是財物。將財產(chǎn)性利益解釋成財物，是典型的類推解釋。
關(guān)于被害人的問題。本案的被害人就是銀行。擔保人不是被害人。因為甲直接侵害的是銀行貸款。此時，擔保人并沒有遭受任何損失。只有當甲案發(fā)后，不歸還貸款，銀行根據(jù)擔保合同，要求擔保人履行擔保義務(wù)，擔保人才會發(fā)生財物損失。擔保人的財物損失是銀行追償貸款造成的，不是甲詐騙直接導致的。甲只對自己行為直接造成財物損失負責，不需要對銀行追償貸款所造成擔保人財物損失負責。否則，就是重復評價了。
犯罪是客觀事物，其中，危害行為直接造成危害結(jié)果（有例外），是普遍規(guī)律。這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。因此，行為與結(jié)果固定是直接因果關(guān)系，或者直接因果關(guān)系之一。教科書中各種因果關(guān)系學說，全部都是忽悠人的廢話。
上述案例，只成立貸款詐騙罪，對擔保人不成立詐騙或者合同詐騙罪。也就不存在數(shù)罪并罰或者從一重罪處罰的問題。
“如何處理冒用他人支付寶等在第三方平臺騙取貸款的案件？例如，甲拾得乙的手機后，利用手機上的支付寶從第三方支付平臺透支消費2萬元。本書認為，甲對第三方支付平臺成立貸款詐騙罪（以自然人受騙為前提，下同）。雖然甲對乙設(shè)定了還本付息的債務(wù)，第三方支付平臺也會對乙進行催收甚至向乙提起民事訴訟，但由于甲沒有對乙實施欺騙行為，故對乙不可能成立詐騙罪。又由于甲并沒有將乙占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有，因而也不可能成立盜竊罪。”
“在實踐中，冒用他人螞蟻花唄的現(xiàn)象比較常見。首先可以肯定的是，行為人冒用他人名義通過支付寶認證進而騙取借款的，符合貸款詐騙罪的條件。但對于冒用他人已經(jīng)認證的螞蟻花唄騙取貸款的行為，司法機關(guān)處理卻不一致。例如，被告人何某趁吳某不備，秘密竊取吳某手機SIM卡，后使用SIM卡登陸吳某支付寶賬戶并擅自變更密碼。何某登陸吳某支付寶賬戶，通過花唄購買手機1部，消費6000余元，又通過花唄在大眾點評網(wǎng)消費187元。就該行為的定性，存在構(gòu)成盜竊罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪、詐騙罪、貸款詐騙罪等諸多觀點。本書對此發(fā)表如下看法：”
“（1）如果被告人的上述行為不需要通過阿里巴巴公司的工作人員，而是直接通過機器非法占有阿里巴巴公司的資金，按照本書所主張的機器不能被騙的觀點，只能認定盜竊罪。但是，如果上述行為需要對阿里巴巴公司的工作人員實施欺騙行為，進而使工作人員基于認識錯誤處分了財產(chǎn)，則不成立盜竊罪（以下設(shè)定為被告人對自然人實施了欺騙行為）。”
“（2）支付寶賬戶是淘寶網(wǎng)上的一種支付賬戶，支付寶賬戶雖然可以綁定信用卡，但支付寶賬戶本身所使用的并不是信用卡的卡號和密碼，所以，支付寶賬戶不屬于信用卡。螞蟻花唄本質(zhì)上是小額信貸，也不可能是利用信用卡借貸。所以，冒用他人支付寶賬戶不等冒用他人信用卡。而且，即使冒用他人支付寶賬戶的結(jié)果是被害人信用卡上的存款減少，也不能認定為冒用了他人信用卡，因為行為人根本沒有使用他人的信用卡資料。據(jù)此，上述被告人的行為不可能成立信用卡詐騙罪。”
“（3）在支付寶賬戶所有人未開通花唄時，被告人冒用賬戶所有人名義開通花唄后進行消費的，花唄服務(wù)商當然受到了欺騙，并且陷入了被告人就是支付寶賬戶所有人的認識錯誤，進而基于認識錯誤與被告人簽訂了合同，處分了財產(chǎn)。在此意義上說，被告人的行為已經(jīng)成立合同詐騙罪。但是，花唄是服務(wù)商為支付寶賬戶所有人提供的在線消費金融服務(wù)，包括授信付款和保理付款服務(wù)。授信服務(wù)是小額貸款公司向支付寶賬戶所有人的提供僅限于日常消費用途的融資服務(wù)及分期功能。保理付款服務(wù)是支付寶賬戶所有人向交易對方購買商品時由商融保理購買交易對方對用戶的應收賬款權(quán)，從而使支付寶賬戶所有人獲得分期清償?shù)姆⻊?wù)。顯然，花唄是支付寶賬戶所有人與授信服務(wù)商、保理服務(wù)商簽訂的使用對方提供的資金并可分期清償?shù)南M信貸協(xié)議。既然如此，只要授信服務(wù)商、保理服務(wù)商屬于金融機構(gòu)（本書持肯定回答），就應當認定貸款詐騙罪。換言之，從被害人對象這一要素來說，貸款詐騙罪是合同詐騙罪的特殊類型，在利用合同騙取金融機構(gòu)貸款時，應當認定貸款詐騙罪。”
“（4）欺騙他人使之產(chǎn)生認識錯誤進而處分財產(chǎn)的行為，當然成立詐騙罪。但是，如果行為同時成立貸款詐騙罪，根據(jù)刑法第266條第2款的規(guī)定，就不應當以詐騙罪追究刑事責任，而應以貸款詐騙罪追究刑事責任。”
“總之，雖然冒用他人螞蟻花唄的行為觸犯詐騙罪，也屬于冒用他人名義簽訂合同，因而符合合同詐騙罪的成立條件，但由于被害人屬于金融機構(gòu)，行為人實際上騙取的是貸款，故應當以貸款詐騙罪追究刑事責任。”
評述：
上述大段內(nèi)容，設(shè)置了前提：即何某對自然人實施了欺騙行為。問題是這個前提根本不存在。阿里巴巴沒有工作人員參與其中。按照教科書主張的機器不能被騙的觀點，何某構(gòu)成盜竊罪。然而，這個盜竊罪就是個笑話。一方面，花唄沒有人承認被盜，也沒有證據(jù)證明花唄發(fā)生了盜竊事實。另一方面，假如何某盜竊了花唄，按照盜竊邏輯，那么被盜錢款，應是何某控制，接著購買手機和消費，應由何某支付錢款。實際上，購機貨款和消費都是由花唄直接支付給手機銷售商和點評網(wǎng)的，不是何某支付的。顯然，如果何某盜竊成立，就根本無法解釋。張教授可能是意識到了事態(tài)嚴重。為了自圓其說（機器不能被騙），就設(shè)置了一個根本不存在的前提，回避矛盾，糊弄大家。
本案何某冒用他人名義，申請花唄借款消費的，屬于貸款詐騙行為，貸款詐騙金額為6000余元。由于貸款詐騙罪立案標準為1萬元，故何某不構(gòu)成貸款詐騙罪。花唄平臺類似于銀行電腦系統(tǒng)，無人值守，24小時提供消費信貸服務(wù)。使用手機通過支付寶賬戶申請花唄借款消費，在手機上進行購物和消費的操作，只是發(fā)出一個購物和消費請求，花唄平臺收到支付寶賬戶所有人的借款購物和消費請求后，同意了請求，同時將消費借款支付給了第三人（即手機銷售商和點評網(wǎng)）。
如果支付寶賬戶、微信賬戶等綁定了銀行卡，就意味著，支付寶、微信賬戶能夠自動提取銀行卡內(nèi)的存款用于支付消費。在綁定銀行卡時，必須輸入賬號和密碼等信用卡資料。在綁定后的使用過程中，如果需要提取銀行卡內(nèi)的存款，就不再需要輸入銀行卡賬號和密碼了。因為在綁定時已經(jīng)輸入了，已經(jīng)保存了。因此，如果行為人冒用他人支付寶、微信賬戶為自己消費購物，錢款來自綁定銀行卡內(nèi)的存款，就能夠確定構(gòu)成信用卡詐騙罪。
“如何確定一般主體與金融機構(gòu)工作人員相勾結(jié)非法取得貸款的行為性質(zhì)，即非金融機構(gòu)工作人員與金融機構(gòu)的信貸員、部門審核人員或者分管領(lǐng)導等人員相勾結(jié)，以非法占有為目的，采取冒名貸款或者其他欺騙手段，從金融機構(gòu)非法取得‘貸款’的，應當如何處理？一種觀點認為，對于金融機構(gòu)工作人員應以貸款詐騙罪的共犯論處。因為這類案件中，非金融機構(gòu)工作人員一般起主要或者關(guān)鍵作用。這種觀點大概是以主犯決定共犯性質(zhì)為根據(jù)的，但本書對此觀點持懷疑態(tài)度。本書觀點如下：（1）一般主體與金融機構(gòu)負責貸款的所有人串通，非法獲取貸款的，不存在詐騙問題。在這種情況下，不管誰起主要作用，都不可能符合詐騙罪的基本構(gòu)造，因而不可能符合貸款詐騙罪的構(gòu)成要件。對這種情形，只能認定貪污罪或職務(wù)侵占罪的共同犯罪。（2）一般主體與金融機構(gòu)的貸款最終決定者串通，雖然可能欺騙了信貸員與部門審核人員，但作出處分行為的人并沒有陷入認識錯誤的，不存在詐騙問題，只能視主體身份等認定貪污罪或職務(wù)侵害罪的共同犯罪。（3）一般主體與金融機構(gòu)中沒有處分權(quán)限的信貸員或者部門審核人員串通，共同欺騙分管領(lǐng)導；或者一般主體與金融機構(gòu)的信貸員，共同欺騙審核員與分管領(lǐng)導，后者陷入認識錯誤處分了財產(chǎn)（核準貸款）。在這種情形下，一般主體的行為是貸款詐騙罪的正犯行為，而金融機構(gòu)的信貸員或者部門審核人員的行為成立貸款詐騙罪的共同正犯。”
評述：
金融機構(gòu)發(fā)放貸款，分管領(lǐng)導審批通常是程序性的，實際決定權(quán)通常掌握在信貸員和部門審核人手里。相關(guān)資料的審查和貸前調(diào)查，信貸員起主要作用。信貸員工作完成后，部門審核，領(lǐng)導審批。貌似層層審批，實際是分工負責、集體決定的。其中，信貸員職責是最基礎(chǔ)、最關(guān)鍵的。信貸員被騙了，后續(xù)審核、審批往往跟著受騙。因此，上述第（3）項認為信貸員、部門負責人沒有處分權(quán)限，信貸員或者部門審核人員可能成立貸款詐騙罪的共同正犯，與客觀事實不符。信貸員具有一定的決定權(quán)，體現(xiàn)為信貸員的決定事項，部門審核人員、分管領(lǐng)導通常是要認可的。信貸員或者部門審核人員不能成為貸款詐騙罪的共同正犯。只要外人與信貸員或者部門審核人員相互勾結(jié)，非法取得貸款的，就不存在銀行被騙的問題了。信貸員、部門審核人員被騙了，就是金融機構(gòu)被騙了。并非只有分管領(lǐng)導被騙了，才是金融機構(gòu)被騙了。
“2008年4月18日 最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM）上使用的行為如何定性問題的批復》指出：‘拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。’本書認為，這一解釋不符合信用卡詐騙罪的基本原理。因為詐騙罪以欺騙自然人為前提，對機器使用他人信用卡時，并沒有對任何自然人實施欺騙行為。而且，這與解釋與最高人民檢察院的相關(guān)解釋自相矛盾。2003年4月2日最高人民檢察院《關(guān)于非法制作、出售、使用的IC電話卡行為如何適用法律問題的答復》明確指出：‘明知是非法制作的IC電話卡而使用或者購買使用，造成電信資費損失數(shù)額較大的，應當依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪追究刑事責任。’按照前一司法解釋的邏輯，行為人非法制作的IC電話卡在機器上打電話的，應當成立詐騙罪。顯然，正確的是后一司法解釋，錯誤的是前一司法解釋。”
評述：
機器不能被騙是個謬論，已經(jīng)在上一篇中詳細闡述了。這里就2003年4月2日最高人民檢察院的司法解釋作出說明：嚴格來說，使用非法制作的IC電話卡造成電信公司資費較大損失的，的確應該按照詐騙罪論處。因為非法制作的IC電話卡，就是根據(jù)電信公司發(fā)行的真IC卡仿制而來的，一張仿制IC卡必須對應一張真IC卡。非法制作出來的IC卡，同樣需要通過電信公司電腦系統(tǒng)驗證程序，才可以使用。顯然，行為人明知是非法制作的IC卡而使用，就是以假充真詐騙電信公司，騙取電信公司的電信服務(wù)。假IC卡使用后，尚未使用（或者出售）的對應的真IC卡將無法使用。遭受經(jīng)濟損失的，實際是發(fā)行真IC卡的國營電信公司。犯罪對象是電信服務(wù)，屬于財產(chǎn)性利益，不屬于財物，之所以成立侵犯財產(chǎn)犯罪，是法律擬制的結(jié)果。2003年4月2日高檢院發(fā)布司法解釋時，以盜竊罪論處，很可能就是受‘機器不能被騙’誤導的結(jié)果。
“實踐中主要存在兩種類型：（1）直接登錄第三方支付平臺或者利用他人已經(jīng)關(guān)聯(lián)的信用卡非法獲取資金。例如，2017年6月28日，呂某在河邊撿到被害人手機一部，后通過猜測密碼方式成功登錄被害人微信賬戶，盜刷被害人微信錢包所綁定的銀行卡共計8886元。（2）獲得他人信用卡信息后，將他人信用卡與第三方支付平臺綁定，非法獲取資金。例如，趙某和被害人張某系同事。2018年2月底，張某成功申請一張信用卡，便將手機、身份證及信用卡交由趙某幫其激活并綁定微信賬號。趙某在張某不知情的情況下，將張某的信用卡綁定在朋友孫某的微信賬號上，2018年4月16日，趙某通過孫某的微信消費9000元。在本書看來，上述兩種情形中行為人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪，而是成立盜竊罪。”
評述：
這兩種情形，都是第三方支付平臺綁定信用卡的情形。所謂綁定信用卡，即需要使用信用卡中存款余額時，不再需要輸入銀行卡賬戶和密碼了。因為在綁定時，已經(jīng)輸入并保存在第三方支付平臺了。行為人利用第三方支付平臺進行消費時，資金來源實際為銀行卡存款余額。因此，兩種情形都是冒用他人信用卡，都是信用卡詐騙罪，不是盜竊罪。
“保險詐騙行為中同時存在普通詐騙行為的，應作為想象競合犯處理。例如，甲醉酒駕駛汽車與一輛面包車發(fā)生追尾事故，造成面包車司機死亡，雙方車輛受損。甲曾向保險公司投保交強險、車輛損失險等多種車險，如果獲得保險賠償，賠付額應80余萬元，其中，包括交強險賠付額為12萬元。由于醉酒駕駛發(fā)生交通事故屬于保險人責任免除范疇，甲便讓乙頂替自己，向公安機關(guān)和保險公司謊稱乙為肇事司機，后從保險公司獲得80余萬元賠償。本案看似是如何認定保險詐騙罪的數(shù)額的問題，其實也是罪數(shù)問題。交強險是由保險公司對被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險人）的人身傷亡、財產(chǎn)損失，在責任限額范圍內(nèi)予以賠償?shù)膹娭菩载熑伪ｋU。依據(jù)《機動車交通事故強制保險條例》第22條、第23條規(guī)定，醉酒駕駛造成第三者財產(chǎn)損失的，保險不承擔賠償責任；但交通事故受害人的死亡賠償金，屬于對受害人人身權(quán)利救濟的范疇，保險公司對此類損失應承擔賠償責任。保險公司對第三者進行人身損害賠償后，有權(quán)向致害人追償。就本案保險詐騙罪涉及的交強險賠付額12萬元而言，即使保險公司代為向被害人遺屬進行賠償，但因交通事故系甲醉酒后駕駛機動車所致，保險公司有向甲追償?shù)臋?quán)利。甲的行為導致保險公司放棄了向侵權(quán)人追償12萬的權(quán)利（免除了債務(wù)），就該12萬元而言，甲的行為成立普通詐騙罪，對剩余的68萬元則成立保險詐騙罪。由于甲只有一個行為，故兩罪構(gòu)成想象競合，而甲應從一重罪處罰。”
評述：
保險公司利用格式化的保險合同，給自己設(shè)置了許多免責條款：發(fā)生事故，醉酒駕駛的，免賠償責任。交強險不包括車內(nèi)人員和被保險人等等。像上述這種保險詐騙案，具有典型代表性。行為人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，僅僅是針對免責條款的存在，其他方面都是客觀真實的。加之，發(fā)生事故的行為人，實際購買了保險，保險金主要支付給被害人。因此，像這種保險詐騙案，行為人主觀惡性相對較少，社會危害性相對較少。這就是為什么法定刑最高只有十五年的主要原因。
上述保險詐騙案，12萬元交強險部分，與68萬元保險金，都是保險合同的組成部分，應認定為保險詐騙罪。12萬元交強險，不單獨構(gòu)成詐騙罪，本案與想象競合無關(guān)。
“本罪分為兩種類型：（1）投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人的利益，并且情節(jié)嚴重的行為。相互串通投標的報價，是指投標人私下串通，聯(lián)手抬高標價或者壓價標價，以損害招標人的利益或者排擠其他投標人者。甲以A、B、C三個投標人的身份參與投標的，不應認定為串通投標；乙分別與A、B、C三個投標人約定，由后者以A、B、C的名義投標，中標后將項目轉(zhuǎn)包給乙的，只要A、B、C之間沒有串通投標報價，就不能認定為串通投標。（2）投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法權(quán)益。這里的串通投標，不限于對投標報價的串通，還包括就報價以外的其他事項進行串通。由于這種行為的法益侵害重于前一種行為，故其成立不以情節(jié)嚴重為要件。在拍賣過程中相互串通的，不成立本罪。在國有土地掛牌出讓過程中串通競買的，也不成立本罪。因為拍賣與掛牌出讓均不屬于招投標行為。以拍賣、掛牌出讓與招投標具有實質(zhì)相似性為由，將拍賣、掛牌出讓中的串通行為認定為本罪的，屬于類推解釋。”
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