[ 肖佑良 ]——(2021-11-22) / 已閱4721次
評張明楷《刑法學(xué)》第六版上集（五）
“本書不贊成這種整體考察法。對中止犯的整體的考察方法，不利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范的機能，不利于對第三者阻止行為人中止的行為做出合理判斷。例如，甲實施故意殺人行為導(dǎo)致被害人重傷后頓生悔悟，正要將被害人送往醫(yī)院搶救時，路經(jīng)此地的乙卻使用暴力阻止甲的搶救行為，導(dǎo)致甲未能完成搶救行為，致使被害人死亡。如果采取整體的考察方法，很難對乙的行為得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。倘若采取分割的考察方法，則能認(rèn)為乙阻止了合法行為，而且阻止的是救助他人生命的行為，該阻止行為與他人死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)將死亡結(jié)果歸屬于乙的阻止行為。整體考察的方法，可能與中止行為本身存在沖突。例如，丙以強奸故意對被害人使用暴力，被害人為了避免強奸，拿出3000元現(xiàn)金給丙，丙拿走3000元現(xiàn)金后放棄了強奸行為。如果采取整體的考察方法，就可能認(rèn)為丙中止強奸的行為造成了被害人的財產(chǎn)損害，即屬于強奸中止犯中的‘造成損害’。可是，這一結(jié)論并不妥當(dāng)。這是因為，在這種場合，只要單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生。然而，單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人財產(chǎn)損害。”
“據(jù)此，中止犯中‘造成損害’的行為只能是中止行為之前的犯罪行為。例如，甲將被害人鎖在屋內(nèi)并打開天然氣后，離開現(xiàn)場。但后來又產(chǎn)生中止之意，在室外將被害人家的門窗玻璃砸破，挽救了被害人的生命，卻給被害人造成價值近萬元的財產(chǎn)損失。對此，不能認(rèn)定為‘造成損害’。再如，乙向被害人的食物投放了毒藥，被害人疼痛難忍，沒有取得駕駛證的乙頓生悔意，立即開車將被害人送往醫(yī)院，但途中過失導(dǎo)致汽車撞向電線桿，使被害人身受重傷，被害人被送往醫(yī)院后，經(jīng)搶救脫險。對此，也不能認(rèn)定為‘造成損害。’在上述兩案例中，應(yīng)認(rèn)定甲、乙的行為成立故意殺人罪的中止犯，雖然‘沒有造成損害’，但另成立故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪（或者交通肇事罪），亦即，對故意殺人免除處罰，對故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪單犯定罪量刑。因為當(dāng)行為設(shè)定了只能通過損害A法益才能避免B法益受到侵害的因果進(jìn)程時，必須將A法益的侵害結(jié)果歸屬于行為人的行為。如是行為人故意設(shè)定了這一因果進(jìn)程，就必須對A法益的損害承擔(dān)故意責(zé)任。”
評述：
教科書認(rèn)為，整體考察法，不利用于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范的機能，不利用對第三者阻止行為人中止的行為做出合理判斷。第一個案例，乙使用暴力阻止甲搶救，很難對乙的行為妥當(dāng)評價。整體考察法，可能與中止行為本身存在沖突；第二個案例，整體考察，就可能認(rèn)定為中止犯的造成損害情形。這一結(jié)論并不妥當(dāng)。因為單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯。單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人財產(chǎn)損害。第三個案例，中止犯中‘造成損害’只能是中止行為之前的犯罪行為。砸門窗玻璃是為了搶救被害人的生命，不能認(rèn)定中止犯‘造成損害’；第四個案例，過失致人重傷也是為了搶救被害人的生命，不能認(rèn)定中止犯‘造成損害’。第三，第四案例，應(yīng)分別認(rèn)定為故意毀壞財物罪，過失致人重傷罪或者交通肇事罪。
上述所謂理由，根本不是理由。行為整體考察法，任何時候都是不允許動搖的。第一個案例的妥當(dāng)處理，取決于鑒定意見。如果可以查明被害人及時送醫(yī)，就能夠避免死亡結(jié)果發(fā)生，那么乙暴力阻止搶救，搶救無法進(jìn)行，死亡結(jié)果應(yīng)歸咎于乙的暴力阻止行為。乙明知被害人不搶救將會死亡，使用暴力阻止搶救，以維持甲先前故意殺人行為造成的生命走向死亡的危險進(jìn)程，且發(fā)生了死亡結(jié)果。該死亡結(jié)果獨立歸咎于乙阻攔搶救的行為。乙的這種行為，利用甲先前故意殺人行為造成的危險進(jìn)程，阻止甲的搶救行為，等價于自己直接殺死被害人，故成立承繼的故意殺人罪。因甲故意殺人致被害人受傷害，甲成立故意殺人的犯罪中止（造成損害）。教科書所謂對乙很難得出妥當(dāng)結(jié)論，所謂的整體的考察方法，可能與中止行為本身存在沖突，實際并不是這回事。第二個案例，丙由強奸故意轉(zhuǎn)化為搶劫故意，先前實施的暴力壓制，持續(xù)作用于后續(xù)取財行為，是取得財物的主要原因，因而成立搶劫罪。該案例與犯罪中止無關(guān)，不成立強奸中止（造成損害）。被害人看似主動給錢，實則是在劫財與劫色面前，被迫無奈，兩權(quán)相害取其輕。
第三個案例，行為人砸門窗的行為，就是為了搶救被害人，阻止故意殺人犯罪結(jié)果發(fā)生，就是犯罪中止成立的標(biāo)志性行為。中止行為本身造成的財產(chǎn)損失，也屬于犯罪中止造成損害的內(nèi)容之一。該案成立故意殺人犯罪中止（造成損害）。本案不成立故意毀壞財物罪。如果不是行為人本人，而是第三人，顯然不成立故意毀壞財物罪。難道本人實施了，就能成立故意毀壞財物罪了？當(dāng)然不能。這種情形屬于故意毀壞財物罪的例外，不成立犯罪。第四個案例，乙成立故意殺人罪的中止犯。但是，一方面，乙投放毒藥，都造成被害人疼痛難忍了，顯然已經(jīng)造成損害了。另一方面，乙在搶救被害人的過程中，過失地導(dǎo)致被害人受重傷，這個重傷是中止行為直接造成的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人中止犯‘造成損害’的情形。不可以單獨認(rèn)定行為人成立過失致人重傷罪。假定由第三人應(yīng)乙的要求開車送醫(yī)院的，第三人沒有駕照，途中造成被害人受重傷，顯然第三人不成立過失犯罪。與上述第三個案例情形類似。第三、第四個案例都成立故意殺人罪中止犯，都造成了損害結(jié)果，都不存在故意殺人罪免除處罰的問題，都不允許另外成立故意毀壞財物罪或者過失致人重傷罪（或者交通肇事罪）。
“司法實踐中，大量存在對沒有造成損害（或擴大‘損害’范圍）的中止犯沒有免除處罰而僅減輕處罰的現(xiàn)象。例如，某判決認(rèn)定的犯罪事實為：2014年4月13日 凌晨2時許，被告人張某突然張開雙手撲向被害人李某面前，企圖以驚嚇的方式搶走李某手里挽著的一個手提包。李某受到驚嚇后立即蹲下并大聲呼叫求救。張某遂放棄搶劫并逃走，隨后被巡邏民警抓獲。判決指出：‘被告人張某歸案后能如實供述自己的犯罪行為，依法可以從輕處罰……判決如下：被告人張某犯搶劫罪（中止），判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣1000元。’然而，既然認(rèn)定張某的行為成立搶劫罪的犯罪中止，由于搶劫行為沒有造成任何損害，就不能減輕處罰，只能免除處罰。”
評述：
本案不成立搶劫罪（中止）。出乎李某意料的是，被害人受到驚嚇并沒有被嚇破了膽，而是立即蹲下大聲呼救，李某被迫無奈放棄犯罪，不是主動放棄犯罪的。因此，李某的行為成立搶劫罪（未遂）。判決認(rèn)定為中止犯，犯罪形態(tài)認(rèn)定不符合實際。
“例如，X與Y共謀對A實施暴力，均用木棒打擊A，但X的打擊只是造成A的輕傷，Y的打擊造成了致命傷，導(dǎo)致A死亡。事后查明，X具有殺人故意，Y僅具有輕傷故意。可以肯定，X的行為與A的死亡之間沒有物理的因果關(guān)系，但X因為與Y共謀并且客觀上對A實施暴力行為，因而與A的死亡結(jié)果之間具有心理的因果性。雖然二人的故意內(nèi)容不同，但依然成立共同正犯。”
評述：
故意傷害，故意殺人，是兩種性質(zhì)不同的客觀事物，客觀上是一定能夠區(qū)分的。Y主觀上具有傷害故意，客觀上造成A致命傷導(dǎo)致死亡，X主觀上具有殺人故意，客觀上只造成A輕傷。這種情況是絕對絕對不可能發(fā)生的。因為主客觀是統(tǒng)一的。在實施犯罪行為時，客觀上，行為人是怎么做的，主觀上，行為人同樣是怎么做的。對于刑法教義學(xué)的癡迷者，筆者建議找個人打一架，或者吵一架。親自體驗驗證一下，什么主客觀統(tǒng)一。客觀上，你是如何打架、吵架的，主觀上，你同樣是如何打架、吵架的。打過或者吵過后，再也不要跟著西方法學(xué)家瞎嚷嚷了。實施犯罪行為時，罪犯主觀上根本不會產(chǎn)生什么故意或者過失。因此，主觀有責(zé)支柱是虛擬的，是主觀臆測的。所謂X主觀上具有殺人故意，X客觀上只造成A輕傷，Y主觀上具有傷害故意，客觀上造成A致命傷之類言論，都是睜開眼睛瞎說的。
“例如，乙女與甲男有曖昧關(guān)系，乙女唆使甲男用毒蘋果殺害自己的妻子丙。甲接受了乙女的唆使，準(zhǔn)備用毒蘋果殺妻子丙。幾天后，甲把毒蘋果遞給了妻子丙。妻子丙不知道蘋果有毒，接過蘋果后，自己沒有吃，隨手將蘋果遞給身邊的小孩丁吃。甲看著妻子丙把蘋果給丁吃，就說了一句‘不要把蘋果給小孩吃’，但他沒有實施其他任何阻止行為，丁吃了毒蘋果后死亡。顯然，丁的死亡是甲的不作為造成的，該不作為是獨立的行為，不是由乙的教唆行為所引起，因而不能肯定乙女的教唆行為與丁的死亡之間成立共犯的因果性。所以，乙女對丁的死亡不承擔(dān)教唆犯的責(zé)任，只對丙成立故意殺人未遂的教唆犯。”
評述：
丁的死亡，是吃了毒蘋果引發(fā)的，中毒是導(dǎo)致死亡結(jié)果的直接原因。甲的不作為（看見丁吃毒蘋果沒有阻止）與丁的死亡結(jié)果沒有直接因果關(guān)系。甲的不作為，不是導(dǎo)致死亡結(jié)果的直接原因。如果作為了，只是能夠阻止死亡結(jié)果發(fā)生。因此，甲不作為不符合犯罪構(gòu)成。乙女教唆甲男用毒蘋果殺害妻子，甲男接受教唆，實施了把毒蘋果交給妻子丙的行為。甲的故意殺人行為已經(jīng)實施終了。可見，當(dāng)甲看見丙將毒蘋果交給小孩丁吃，甲只說了句‘不要把蘋果給小孩吃’卻沒有任何阻止行為，說明甲對丁的死亡持聽之任之的放任態(tài)度。因此，甲成立故意殺人罪既遂。對于教唆犯乙，甲接受乙的教唆，實施投放毒蘋果的故意殺人行為。盡管毒死的人不是甲乙希望毒死的人，可是丁的死亡與乙的教唆和甲接受教唆后實施投放危險物質(zhì)的行為直接導(dǎo)致的，丁的死亡與乙的教唆行為有直接因果關(guān)系。因此，乙同樣成立故意殺人罪既遂。教科書中所謂：丁死亡，不是乙的教唆行為引起，乙對丁的死亡不承擔(dān)教唆犯的責(zé)任，只對丙成立故意殺人未遂的教唆犯。顯然，這種觀點不符合實際，社會公眾難以接受。
“理論上爭論一個重要問題是，一種外表無害的‘中立’行為（日常生活行為），客觀上幫助了正犯時，是否成立幫助犯？例如，出租車司機A明知甲要前往某地實施殺人行為仍然將其載往該地；五金商店的店員明知乙將螺絲刀用于盜竊仍然向乙出售螺絲刀；丙在撬他人保險箱時口干舌燥，C遞給丙一瓶礦泉水，使丙得以繼續(xù)撬保險柜。有觀點認(rèn)為，ABC分別是成立殺人罪與盜竊罪的幫助犯；有的觀點則認(rèn)為，ABC均不應(yīng)承擔(dān)幫助犯的責(zé)任；有的觀點則認(rèn)為，AB不承擔(dān)幫助犯的責(zé)任，但C應(yīng)承擔(dān)幫助犯的責(zé)任。”
評述：
所謂中立幫助行為是否成立幫助犯，其判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀說，主觀說，折中說，都是沒有任何意義的。是否成立幫助犯，與是否成立犯罪一樣，永遠(yuǎn)只能具體問題具體分析。根本不存在所謂的通用判斷標(biāo)準(zhǔn)。任何建立統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的企圖，都是不切實際的幻想。
既然是外表無害的‘中立’行為（日常生活行為），即使客觀上幫助了正犯，原則上不成立犯罪。只有特殊情形下，例如，丙明知甲與乙將要或者正在打架斗毆，甲走進(jìn)丙的五金店購買作案兇器菜刀，甲使用買來的菜刀致人重傷死亡的情形，丙可以成立幫助犯。丙相當(dāng)于火上澆油。再如，丁是出租車司機，茂租丁的出租車到外地購買毒品后返回原地，即使丁明知茂去外地購買毒品，丁如果只提供正常的出租車服務(wù)，那么丁不構(gòu)成運輸毒品罪或者其他毒品犯罪。因為刑法打擊的，都是直接行為。毒販攜帶毒品上車，是毒販本人運輸。即使出租車司機知道毒販攜帶毒品上了車，也不屬于出租車司機直接運輸毒品（事先共謀情形除外），出租車司機丁主觀上完全可以認(rèn)為茂運輸毒品與自己無關(guān)，客觀上只是跑出租車提供客運服務(wù)收取正常費用，故丁不能成立運輸毒品罪或者其他犯罪。
“值得研究的是，當(dāng)甲的行為客觀上引起了乙的犯意，甲知道乙的犯罪由自己先前行為引起時，是否具有阻止乙實行犯罪的義務(wù)。例如，甲知道乙在追求丙女被拒絕，便開玩笑地對乙說：如果你強奸了丙，丙自然會和你談戀愛。乙后將甲的玩笑當(dāng)真，強奸了丙女。本書的初步看法是：由于甲的行為客觀上引起了乙的犯意，乙事實上也實施了強奸行為，能夠認(rèn)定甲因為先前行為引起了阻止義務(wù)。如果甲在能夠履行阻止義務(wù)的情況下不履行義務(wù)，可以根據(jù)甲的不作為對構(gòu)成要件結(jié)果的重要程度，分別認(rèn)定為不作為的幫助犯或者共同正犯。而在這種場合，乙的犯意畢競不是甲的不作為引起的（而是甲先前的沒有故意的作為引起的），既然如此，就不能認(rèn)定為不作為的教唆犯。”
評述：
這種情形，既然承認(rèn)甲就是一句玩笑話，沒有教唆犯罪的意思，就沒有成立犯罪的可能性。何談能夠認(rèn)定不作為幫助犯或者共同正犯？
“再如，B入戶盜竊時，邀約A為自己望風(fēng)，商定被害人回家時立即通知B。但A在被害人回家時時，以暴力手段阻止被害人回家，造成被害人重傷，對此不知情的B竊取財物后逃離現(xiàn)場。按照本書的觀點，B成立盜竊既遂，A成立搶劫罪的結(jié)果加重犯（既遂），屬于片面的共同正犯。”
評述；
A使用暴力目的是阻止被害人回家，暴力手段，不是直接劫取被害人財物的手段。故A與B成立盜竊共犯，A再單獨構(gòu)成故意傷害罪。不構(gòu)成搶劫罪的結(jié)果加重犯（既遂）。
“例如，刑法第266條要求詐騙數(shù)額較大；刑法第192條、194條、第196至198條關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定也要求數(shù)額較大。但是，司法解釋對金融詐騙罪所規(guī)定的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)高于普通詐騙罪。倘若貸款詐騙、保險詐騙以1萬元為數(shù)額較大的起點，普通詐騙罪以3000元為數(shù)額較大的起點，同時認(rèn)為貸款詐騙、保險詐騙是普通詐騙的特別法條，那么，行為人貸款詐騙8000元的，應(yīng)如何處理？”
“第一種方案是修改司法解釋，使數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)保持一致。第二種方案是對上述行為宣告無罪。這一方案似乎旨在維護(hù)罪刑法定原則，但本書難以贊成。首先從整體上說，金融詐騙實際上比普通詐騙更為嚴(yán)重的犯罪，不管是從法益侵害的角度考察，還是從刑法的規(guī)定方式來考慮，都可以得出這一結(jié)論。既然如此，對于采取其他方法騙取3000元以上的便以詐騙罪論上，而對于貸款詐騙、保險詐騙8000元的，反而不以犯罪論處，便有悖于刑法的公平正義性。第三種方案是以貸款詐騙罪、保險詐騙罪的未遂犯論處。本方案具有部分合理性。第四種方案對上述行為以普通詐騙罪論處。”
“本書不承認(rèn)這種情形是法條競合，而是將其歸入想象競合。”
評述：
普通詐騙與金融詐騙，相關(guān)司法解釋規(guī)定的數(shù)額較大的起點不同，引發(fā)上述爭議。實際上，金融詐騙數(shù)額較大的起點，通常高于普通詐騙的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。原因是金融詐騙數(shù)額較大的起點，來源于現(xiàn)實中同類案件的處理。調(diào)研和大數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，金融詐騙金額5000元或者10000元以下的案例，就沒有發(fā)生過或者極為罕見。所以才會出現(xiàn)前述司法解釋規(guī)定數(shù)額較大金額不一致的情況。因此，教科書的前述問題的提出及其解決方案的爭議，都是無病呻吟，沒有任何實際意義。
客觀事物任何定性，必須全面客觀。金融詐騙既然規(guī)定了，就不能再回歸普通詐騙了。普通詐騙法條已明確：本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。所以，罪刑法定就是罪刑法定，教科書不要另辟途徑，自作主張。法條與法條的關(guān)系，是不同客觀事物的關(guān)系，是雞與鴨的關(guān)系，它們是涇渭分明的。任何案例定性，都是客觀事物定性，都僅有唯一定性符合客觀實際。不可能有兩個定性都符合客觀事物。因此，所謂的法條競合，所謂的想象競合，都是人為虛擬出來的，毫無意義。
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