[ 段明學 ]——(2004-8-25) / 已閱46172次
我國檢察官自由裁量權的完善研究
段明學
一、我國檢察機關自由裁量權的歷史發展
在我國，長期以來將起訴法定主義確定為刑事訴訟的基本原則 [1]，而將起訴便宜主義作為起訴法定原則的例外。所謂例外“不過是在某種程度上滲入了一些起訴便宜主義的內容而已”[2] 。原則具有普遍性，例外則具有特殊性，因而，將起訴法定主義規定為刑事訴訟的基本原則而將起訴便宜主義看作例外，反映出刑事追訴仍然以報應主義為主的立法思想。
我國檢察機關自由裁量權直接來源于民主革命時期的實踐經驗。據文獻資料表明，早在民主革命時期的法律中就有對犯罪嫌疑人的不起訴的規定。1948年華北人民政府頒布的《關于縣市公安機關與司法機關處理刑事案件權責的規定》中，對于漢奸、特務及內戰戰犯等案件，“偵查的結果嫌疑不足，或其行為不成立犯罪，再則縱系罪犯，而以不起訴為適當時，則公安機關均有權釋放，不予起訴，司法方面不得干涉”。1956年全國人大常委會通過的《關于處理在押日本侵略中國戰爭中戰爭犯罪分子的決定》中規定了“對于次要的或者悔罪表現較好的日本戰爭犯罪分子，可以從寬處理，免于起訴。”1959年，我國為處理在押日本戰犯而實行免予起訴制度，最高人民檢察院對符合條件的1017名戰犯作了免予起訴處理，取得了良好的效果。
1979年，我國制定并頒布了新中國第一部《刑事訴訟法》。該法在一定程度上確認了檢察機關的自由裁量權，它主要是通過免予起訴制度體現出來的。該法第101條規定，“依照刑法規定不需要判處刑罰或者可以免除刑事處罰的，人民檢察院可以免予起訴。”由于免予起訴以承認犯罪嫌疑人有罪為基礎，有悖于未經法院判決不得有罪的訴訟法理，而且由于缺乏必要的監督制約機制，導致免予起訴在實踐中被普遍濫用。因此，1996年修訂后的《刑事訴訟法》廢除了免予起訴制度，但同時保留了免予起訴制度中所貫徹的起訴便宜主義的合理因素，賦予檢察機關有限的自由裁量權，建立了相對不起訴制度。
須指出的是，我國立法機關賦予檢察機關有限的自由裁量權，并不是出于訴訟經濟的考慮，“最早主要并不是為了解決訴訟經濟的問題，而是基于政治方面的考慮”[3] 。盡管我國刑事犯罪與司法資源有限性之間的矛盾十分突出，但訴訟經濟不是賦予檢察機關自由裁量權的直接動因。同時，在我國，教育刑思想并不占有主導地位。長期以來，我們堅持的是“重打擊、輕保護”的思想觀念。肇始于1983年的“嚴打”及1996年修訂的刑法典呈現出“重刑化”傾向，似乎與國際上的“重重”政策不謀而合。但司法機關在執行嚴打政策，強調“快捕快訴”、“從重從快”的同時，卻對“輕輕”政策認識不足，西方社會流行的“輕輕”的刑事政策在我國并沒有得到回應，因而檢察機關自由裁量權并沒有引起足夠的重視。
直至今日，賦予檢察機關一定的自由裁量權也不是迫于訴訟效率方面的壓力。因此，我國檢察機關自由裁量權并不是檢察制度自然發展的產物。這是我們在探討我國檢察官自由裁量權時必須首先需要明確的。
二、我國檢察機關自由裁量權的權限
我 國檢察機關享有哪些自由裁量權？在多大程度上享有自由裁量權？一種觀點認為，我國檢察機關在立案、立案監督、偵查、審查批捕、審查起訴、刑罰執行監督等各個方面都享有自由裁量權。[4] 我們認為，這種觀點值得商榷。姑且不談其它方面，單就法律的規定來看：（1）在立案階段，只要犯罪嫌疑人的行為符合《刑事訴訟法》第86條之規定就應當立案或者不予立案。檢察官沒有選擇權，即認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，就得立案，而不能選擇不立案，可見，在立案階段我國檢察官沒有自由裁量權；（2）在立案監督階段，只要符合《刑事訴訟法》第87條之規定就應當監督公安機關立案，而涉嫌犯罪與無罪的評價，均是建立在案件事實基礎之上的，不能把有罪說成無罪，因此，檢察官在立案監督階段也沒有自由裁量權。（3）在偵查階段，偵查通常從立案后開始進行到案件事實全部查清，作出起訴、不起訴或者撤銷案件的決定時終結。《刑事訴訟法》第82條第一款規定，偵查必須依法進行，那么，只要案件事實全部查清，就應當偵查終結，沒有查清，仍應繼續偵查，而不應以是否必要來體現。因此，在偵查階段，檢察官也沒有自由裁量權。（4）在審查批捕階段，只要符合《刑事訴訟法》第60條規定的三個條件，就應當批準逮捕，否則不批準逮捕，而不應以涉嫌有罪與無罪的評價過程，作為行使自由裁量權的衡量標準，因為只要嫌疑人的行為涉嫌有罪，就不能自由裁量為無罪。（5）在審查起訴階段，《刑事訴訟法》第142條第一款的法定不起訴和第一百四十條第四款的存疑不起訴都不屬于起訴便宜主義，存疑不起訴從法理上講，應是“應當”不起訴而不是“可以”不起訴，因此，檢察機關對此沒有自由裁量權。（6）在刑罰執行監督階段，《刑事訴訟法》第222條規定：“人民檢察院認為人民法院減刑、假釋的裁定不當，應當在收到裁定書副本后二十日以內，向人民法院提出書面糾正意見。”人民檢察院要履行刑罰執行監督權，那么必須依據刑法關于減刑、假釋的實體條件作出衡量、判斷，這種衡量和判斷必須建立在案件事實的基礎上，不能將有說成無，更不能想當然地自由選擇，因此，在刑罰執行監督階段，檢察官是沒有自由裁量權的。
因此，我國檢察機關并不是在所有領域都享有自由裁量權的，其自由裁量權主要體現在對于已經具備起訴條件的案件，可以斟酌具體情況而作出不起訴決定。《刑事訴訟法》第142條第二款規定，對于犯罪情節輕微的，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。具體說來，在下列情形下，檢察機關可以裁量適用不起訴：
（1）刑法第7條規定，我國公民在我國領域外犯罪，依我國刑法最高刑 為三年以下有期徒刑的。
（2）刑法第8條規定，外國人在我國領域外對我國國家或者公民的犯罪，依我國刑法最低刑為三年以下有期徒刑的。
（3）刑法第10條規定，在我國領域外犯罪，并且在外國已經受過刑事處罰的。
（4）刑法第19條規定，又聾又啞的人或者盲人犯罪的。
（5）刑法第20條、21條規定，防衛過當及避險過當的。
（6）刑法第22條規定，為了犯罪，準備工具，制造條件的。
（7）刑法第27條規定，在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的。
（8）刑法第28條規定，對于被脅迫參加犯罪的。
（9）刑法第37條規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的。
（10）刑法第67條規定，犯罪以后自動投案的。
（11）刑法第68條規定，犯罪分子有立功或者重大立功表現的。
（12）刑法每241條第6款規定，收買被拐賣的婦女，按照被拐志賣的婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被收買的兒童沒有虐待行為，不阻礙對其解救的。
（13）刑法第351條規定，非法種植罌粟或者其它毒品原植物，在收獲前自動鏟除的。
（14）刑法第383條第1款第3項規定，個人貪污數額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現，積極退贓的。
（15）刑法第392條規定第2款規定，介紹賄賂人在被追 訴前主動交待介紹賄賂行為的。
此外，最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規則》第351條規定，“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或指控犯罪事實不符的，可以要求變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以要求追加起訴；發現不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回起訴。”因此，我國檢察機關還享有變更起訴、追加起訴及撤回起訴的自由裁量權。
總的說來，我國檢察機關自由裁量權品種極為有限，難以適應刑事訴訟對公正和效率的要求。正是如此，許多地區都突破法律的既有框架和現有空間，不同程度地運用暫緩起訴、豁免權及辯訴交易權。問題在于，由于沒有法律的明確規定，檢察機關在運用這些權力時超越了法律的權限，是一種“違法”試驗，有損法律的穩定性和權威性。而且，由于缺乏理論的指導和論證，各地的認識十分模糊，做法極不統一，有的甚至給人一種“做秀”的感覺。這對于實現司法公正和效率的目標是極為不利的。
三、我國檢察機關自由裁量權的發展空間
目前，我國檢察機關自由裁量權品種單一，適用范圍狹窄，其在刑事訴訟中的功效還遠沒有得到充分的發揮。20世紀90年代以來，伴隨犯罪增多對訴訟經濟的訴求，刑事訴訟中對抗制因素的引進及刑事司法觀念的轉變等都對擴大檢察機關的自由裁量權提供了良好的社會條件。因此，我國檢察機關自由裁量權的發展空間還是比較廣闊的。無論是暫緩起訴，豁免權抑或辯訴交易等，在我國都可以找到其生長發育的土壤。下面，試就我國檢察機關自由裁量權發展的宏觀條件進行分析。
（一）社會空間：犯罪增多的壓力
如前所述，我國賦予檢察機關自由裁量權并不是迫于訴訟效率方面的壓力。即便如此，由于檢察機關自由裁量權符合訴訟經濟原則的要求，有利于司法資源的合理配置，縮短訴訟時間，節省人力、物力，能夠減少訴訟成本投入，因此在刑事案件的發案數逐年上升，司法機關處斷案件壓力越來越的情況下，檢察機關自由裁量權在實現訴訟經濟的價值方面所具有的功能越來越突出。
20世紀90年代以來，伴隨著經濟體制的轉型、經濟結構的戰略性調整以及對外開放的擴大，國際交流與合作的加深，我國刑事犯罪逐年上升。據統計，1998—2003年，各級人民檢察院共批準逮捕各類刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公訴3666142人，比前五年分別上升24.5％和30.6％。[5] 各級人民法院共審結一審刑事案件283萬件，比前五年上升16％，判處犯罪分子322萬人，上升18％。其中，判處五年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的81.9萬人，占25％。[6] 上述情況表明，我國刑事犯罪案件上升幅度越來越大，司法機關處理的擔子也越來越重。
按照經濟學的觀點，司法資源是有限的，不充分的。刑事案件的立案、偵查、起訴、審判和執行都需要付出相應的成本。就我國而言，一方面司法資源嚴重短缺，另一方面訴訟成本明顯偏高。“我們國家為了打擊各種犯罪，每年都需要投入大量的社會資源，僅關押一個犯人，每年就需要花費1 萬元以上的費用。”[7] 現實決定了對犯罪不應當也不可能做到每案必究。國家應當將有限的司法資源放到追究大案、要案上去。對于輕罪案件，應當用盡可能少的司法資源對之進行處理。刑事犯罪的增多與司法資源的有限性矛盾日益突出，這為檢察機關自由裁量權的擴大提供了社會空間（條件）。因此，擴大檢察機關的自由裁量權，使其能夠根據案件具體情況采取靈活的措施，是提高訴訟效率、降低司法成本的客觀要求。
（二）制度空間：對抗制因素的引進
我國在傳統上一直奉行職權主義訴訟模式，強調國家機關在刑事訴訟中的職權作用，尤其是強調法官在審判中積極查明案件事實的作用，而不強調當事人在訴訟中的主體地位和能動作用。因此，檢察機關的自由裁量權歷來較小。在職權主義訴訟模式下，檢察機關也沒有必要享有那么大的自由裁量權。1996年刑訴法適當引入了英美對抗制的因素。在法庭上，詢問被告、詢問證人、出示物證、宣讀書證和鑒定結論等，都不再以法官為主進行，而主要由檢察官和律師進行，且在這個過程中，控辯雙方可以相互辯論。對抗制因素的引進，既加強了檢察機關的控訴責任，同時又為檢察機關自由裁量權的擴張提供了制度空間。因為對抗制（Adversary System）,從實質意義上看，意味著“控辯雙方擁有對案件中的實質問題或訴訟標的——被告人的刑事責任問題——進行處分的權利”[8] 。在英美等國家，實行當事人主義訴訟模式，檢察官和被告人之間存在激烈的對抗。由于檢察官承擔控訴職能，要用證據證明被告人有罪，而在實踐中，搜集證據的難度是相當大的，需要花費相當的人力、物力和時間。如果對每一個案件，檢察官都投入同樣的資源既不可能也不現實。因此，有必要賦予檢察官廣泛的自由裁量權。。由此可見，我國在引入對抗制因素后，擴大檢察官的自由裁量權也已成為一種必然趨勢。
（三）觀念空間：司法觀念的轉變
20世紀90年代以來，我國民眾的司法觀念發生了很大的變化。隨著市場經濟的發展及依法治國方略的實施，對犯罪的認識漸趨理性化，對被告人的人權保障更加重視。之前，我們教條化地理解馬克思的“犯罪——孤立的個人反對統治關系的斗爭”這一論斷，將犯罪視為一種敵對性的行為，是對統治關系的破壞，因而將被告人（包括犯罪嫌疑人）視為有罪之人，并對犯罪人給予嚴厲制裁和打擊。而在現在，犯罪被認為是個人與國家之間的一種糾紛與沖突，犯罪行為人本身也是社會的一個成員，因而應給予作為人的尊重與保護。正如黑格爾所言：由于文化的進步，對犯罪的看法已比較緩和了，今天刑罰早已不像百年以前那樣嚴峻。
在保障人權觀念的指導下，我國更加注重犯罪嫌疑人、被告人合法權益的保護，盡量使他們避免受到非人道、不公正的待遇。近年來，最高人民法院、最高人民檢察院都相繼采取了一系列重大措施如清理超期羈押、對未成年人實行暫緩起訴（盡管是“違法試驗”）等，都體現了對被告人的關懷，體現了司法的人性化色彩。因此，擴大檢察機關的自由裁量權，就成為實現司法文明的一個重要舉措。檢察機關擁有較大的自由裁量權，就能夠根據案件具體情況作出合理的處理決定，而不是古板地將犯罪人送上審判席、投入監獄，這樣更有利于對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障，以及對他們的教育挽救。
四、我國檢察官自由裁量權的發展及完善
（一） 審前程序檢察官自由裁量權的完善
1.完善不起訴裁量制度。
一般地說，不起訴權主要包括兩個方面：一是法定不起訴，即對于不具備起訴條件的案件，檢察機關必須作出不起訴決定，這是起訴法定主義的基本要求，因而不屬于檢察官自由裁量權的范疇；二是酌定不起訴，即對于具備起訴條件的案件，檢察官斟酌具體情況作出不起訴決定。[9] 我們所講的不起訴權主要就指酌定不起訴。
第一，拓展不起訴的案件范圍。
刑訴法第142條第二款規定：“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”因此，我國檢察官自由裁量權的行使范圍主要就限于“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的案件。而對于什么是“犯罪情節輕微”，理論及實務界都存在重大的分歧。一種觀點認為，“犯罪情節輕微”指的是罪名輕，犯罪的情節也輕；另一種觀點認為，“犯罪情節輕微”僅指犯罪的情節輕微，而不管該罪名是輕還是重。依第一種觀點，檢察官自由裁量權的案件范圍相當狹窄。而依第二種觀點，則范圍較寬。我們認為，立法對授予檢察官自由裁量權的態度是十分謹慎的，從立法的前后變化明顯可以看出。其目的就在于嚴格限制檢察官不起訴裁量權的案件范圍，即限定在犯罪情節輕微的案件。至于犯罪情節較重的案件，檢察機關不得作出不起訴處理。因此，我們同意第一種觀點，在現行法律框架內，檢察官只能對輕微犯罪案件，才可行使自由裁量權，決定不起訴。
總的說來，我國檢察官自由裁量權的案件范圍不適應犯罪多樣化的社會形勢，不利于節約司法資源，也沒有體現出區別對待的刑事政策。因此，應當通過法律的明確規定，拓展不起訴裁量權的行使空間，擴大檢察官不起訴權的案件范圍。
我們認為，對刑事訴訟法第142條第2款的修改完善，可以包括如下內容：（1）根據犯罪情節和公共利益，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除處罰的，檢察機關可以裁量作不起訴處理。（2）可能判處三年以下有期徒刑、拘役，根據犯罪情節、公共利益和悔罪表現，檢察機關可以作出不起訴處理。這是參照刑法第72條關于適用緩刑的規定而提出來的。因為緩刑與不起訴的法律后果相當，所以不須浪費司法資源，等到審判階段宣告緩刑。（3）對過失犯罪情節較輕的，檢察機關可以裁量作不起訴處理。司法實踐中適用緩刑的案件比較多。但是國家機關工作人員瀆職的過失犯罪除外，因為國家機關工作人員屬于職務上、業務上富有特定責任的特殊主體，他們的瀆職犯罪給國家和人民的利益造成的損害往往是很大的，這類犯罪嫌疑人如果確需作不起訴處理，只應作為特例而存在。（4）原則上老年人（70歲以上）、未成年人（18周歲以下）、聾啞、盲人以外的其他殘疾人犯罪，情節較輕的，檢察機關可以作不起訴處理。（5）犯罪后有立功表現的，檢察機關可以裁量作不起訴處理。現行刑法第68條規定，有重大立功表現的才可以減輕或者免除處罰，我們認為，從刑事司法的整體平衡角度以及鼓勵犯罪人揭發他人犯罪行為，積極為公安司法機關提供犯罪線索方面來看，應放寬有立功表現免除處罰的條件，只要犯罪嫌疑人有立功表現，哪怕是一般的立功表現，也可以綜合案件其他情節，考慮是否可以不起訴。
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