[ 周紅兵 ]——(2004-8-23) / 已閱24255次
夫妻平等生育權立法理論及體系構建
安徽省宣城市宣州區人民法院
周紅兵
2001年年初，年近九旬的孫某（男性）一紙訴狀遞到南京秦淮區法院，他要離婚。據稱孫某和老伴于1961年結婚，雙方均為再婚。不同的是，老伴與前夫生有兩女，而孫某當時并無子女。此后，孫某的妻子三次懷孕，但她擔心新生兒奪去對繼子女的愛，背著他三次墮胎，隨著到了花甲之年，孫某膝下無親生子，便以生育權被侵犯為由提起訴訟，該案以原告撤訴告終。繼此之后，四川、北京等地陸續受理了一批生育權案件。為此引起人們對男性生育權的廣泛的關注，引發男女生育權孰輕孰重的爭論。一種意見認為，生育權是每個公民都享有的權利，夫妻雙方自不例外；第二種意見認為生育權雖為夫妻雙方都享有的權利，但是由于男女擔負的生理分工不同，生育的最后支配權勢必掌握在女性手中。筆者認為，隨著社會不斷進步，夫妻生育權的地位應重新審視。
一、現行生育權面臨的時代挑戰
我國婚姻法規定夫妻有“實行計劃生育”的義務。計劃生育是我國的基本國策。從70年代推行“晚、稀、少”到80年代推行的“一對夫妻生育一個孩子”的一胎化政策的推廣，全國累計少生了3億個孩子，平均每個家庭少生0.74個孩子①，由于人口發展幾率得到了控制，完成了向低出生、低死亡、低增長的現代人口再生產類型的轉變，進入世界低生育水平國家的行列。與此同時，我國婦女生育權益逐漸得到保障，在1992年頒布實施的《婦女權益保障法》中第四十七條規定了“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由”，該條款賦予了女性對生育或不生育有絕對的自由，不受配偶和他人的任何干擾。隨著女性生育觀念的轉變、女權主義活動的蓬勃發展、經濟生活的獨立，越來越多的女性選擇不要孩子的婚姻，長此下去，人口會出現零增長或負增長。據統計，北京市育齡男女中有10%的選擇不要小孩，廣州、上海、北京等大中城市已有60萬個的丁克家庭，一旦丁克家庭中一方改變主意，想要孩子的情況出現，就會陷入了生育權紛爭之中，人們甚至把2002年9月頒布實施的《人口與計劃生育法》中第十七條“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任”看作是對男性生育權的肯定，是對女性“不生育自由”的一種限制②。實際上這是人們對男性生育權的誤區，社會上從未否認男性生育權，其立法重點在于調整夫妻雙方計劃生育的法定義務與責任，并非強化“男性生育權”的概念，更難以據此裁決男性要求維護生育權的案件。但從中我們也可以看到人們對男性生育權保障的期盼。若夫妻因生育問題產生矛盾，女性以有“不生育的自由”對抗配偶的“公民有生育的權利”時，在嚴格執行成文法的我國，女性的配偶主張自己的生育權就無法可依了。
二、我國生育權不平等保護的原因及各國立法現狀
我國1992年頒布的<<婦女權益保障法>>第四十七條對女性生育權作了特別規定，沒有涉及男性生育權，究其原因有以下幾點：一是政策策略上的考慮，在<<婦女權益保障法>>中確定男性生育權無論如何不合適宜；二是當時狀況下反封建的需要，在封建男權社會中，婦女不是生育權的主體而是生育的工具，男女不平等封建觀念在我國根深蒂固。當時立法優先明確婦女享有生育或不生育的權利，是反封建和維護婦女權益的需要，規定婦女的生育自由以減少社會或丈夫對其強迫生育，扶助社會弱勢群體；三是認識上的局限性,在生育權不受干預的年代與時期，不存在男性生育權的問題，人們很難預見男性生育權在現階段的價值。而獨生子女數的增長、離婚率的攀升和失業問題的出現，使男性生育權問題逐漸凸顯。
生育權是指在一定歷史條件下公民基于合法婚姻基礎而享有的決定是否生育子女，如何生育子女，何時生育子女的自由。生育權是一種天賦人權，任何國家都不能剝奪，只能適度限制，如果國家法律允許公民終生不能生育一個后代的行為合法化，即為對該公民生育基本人權的剝奪；同時如果又不允許該公民可以采取其他補救措施，比如用法律規定妻子已經協商自愿懷孕后仍可墮胎且決定終生不育，又不允許其丈夫可以因此提出離婚，用法律強迫其丈夫也要娶終生不生育一個子女的女性為配偶的，那么這種法律嚴重侵害公民生育權③。筆者認為，在保護女性生育權的同時，對男性生育權也應予以肯定和保護。
從世界各國來看用法律手段對夫妻共同生育權從不同的角度進行保護的不少， 如：墨西哥民法典婚姻編第１６２條第２款規定：“每個人都有權以自由、負責、和明智的態度，決定生育子女的數量和間隔。在婚姻關系存續期間，應根據配偶雙方共同協議來行使這種權利④。美國婚姻家庭法的相關規定則要求，通奸姘居生育子女的，過錯方和第三人應負相應的經濟損失或精神創傷的賠償責任，如果夫妻一方拒絕生育，從而導致他方為了人種延續這一崇高目的的（無法實現）．．．．．．另一方則自然可以訴請離婚⑤。法國的法律也規定了類似美國法律規定的夫妻之間的這類責任⑥。國外這些法律規定都證明了法律應當有處理夫妻共同生育權的明確具體的規定。目前我國《憲法》、《婦女權益保障法》、《人口與計劃生育 法》從國策和行政管理角度對公民的生育權進行了部分調整，但是從民事和婚姻家庭的角度，特別是對侵害公民生育權的行為調 整不夠，生育權作為夫妻基本權利的一部分,應在調整私法領域的婚姻法中加以明確。因此建立平等的夫妻生育權，既是婚姻關系中法定義務的內在要求，也是婚姻關系民法屬性的直接反映；又是保護婚姻當事人合法權益的需要。
三、確立平等生育權的理論依據
1、平等生育權的確立符合歷史發展規律
從人類起源到現在，體現人類兩性關系包括生育制度的婚姻家庭制度的出現僅有短暫的幾千年時期，這些制度的演進并不是一蹴而就的，其發展是極不平衡的⑦。一般而言，生育制度的確立及生育的權利化，經歷了以下幾個階段：（1）自然生育階段。生育在人類早期更多地體現了自然屬性，是基于人的本能不加節制的性生活的附屬品，人們并不了解性與生殖的關系，如在我國古代神話傳說的女媧用泥土造人。此時期生育處于無規范無探制的狀態，既非權利，也非義務。（2）生育義務階段。在生育的自然屬性之外，社會規范的形成使生育獲得了更多的社會意義。原始社會自然條件的惡劣、種族之間的爭斗，人數的優勢在大多數條件下起著決定性的力量；同時人類活動范圍拓寬、要求的增加、分工的細致，需要解決勞動力的問題，這些源于個體安全及生存的需求，使生育成了一種社會制度。到了私有制社會，財產所有者為了繼承私有財產、傳宗接代，生育成為一種義務。此時期夫妻的生育權是極不平等的，為了種族的延綿必須生育。這種受中國儒家學說強化的生育觀竟成為中國兩千年來的生育制度的主要理論。（3）生育權利階段。大躍進時期的風風雨雨，沖擊著中國的每個角落，自然沖擊了個人的生活，家庭數量減少與規模縮小，生育率大幅度下降。災難過去，結婚高潮很快出現，生育率迅速提高，這時期，我國提倡多生育，夫妻生育權利得到充分體現。（4）生育權利限制階段。社會經濟結構變遷、技術的進步、生產效率的提高以及農耕文明向工業文明的整體推進，使勞動力由體力型逐步伸向智力型、技術型；社會保障制度的改善，養兒防老的觀念已不復存在，社會不再需要大量的人口，相反龐大的人口基數成為各種社會的沉重的負擔的時候，生育的權利便受到限制。如在我國1982年頒布的《憲法》第二十五條規定“國家推行計劃生育”，1980年《婚姻法》第二條第三款規定了“夫妻實行計劃生育”，以使人口的增加同經濟、社會發展計劃相適應。此時期我國的生育行為受計劃生育政策的限制，且男女在生育決定權上是不平等的，當在決定權上發生爭議時需要有相應的保障機制予以保護。
人類社會的每一次變革，每向前邁進一步都不能 避免的給婚姻家庭提出新的要求、灌注新的內容、賦予新的形式、強化新的功能、更換新的觀念,同時婚姻家庭作為 社會的分系統,也是能動的、積極的,時刻對社會各系統給予強化的反作用。當出現反作用時國家不得不取消或改變法律來促使人口的出生和經濟發展。
2 、平等生育權的確立是人類生存需要的基本職能
恩格斯指出,社會生產有兩個方面：一方面是物質資料的生產，另一方面是人類自身的生產(即人口再生產)。人口的繁衍直接關系到人類生存和社會發展。人口狀況雖然不能決定社會的性質，但對社會的發展卻起著重要的作用。作為人類社會基本單位的婚姻家庭一方面要繼續保留其自然價值和職能即人口再生產，以滿足人類個體和社會存在發展的共同的基本要求；另一方面又是迎接新時代、新社會所要求的職能內容，以適應或促進社會發展變化，顯示家庭的進步性。
3、 平等生育權的確立符合我國倫理道德觀念
我國自古就有“不孝有三、無后為大”、 “好生之德治于民心”之說，把生育與孝道人倫聯系在一起，是一種民族文化。一國的法律規定必須考慮本民族文化心理，不顧民族文化心理制定的法律一方面不易執行，另一方面也是惡法⑧。薩維民主張：法律與一國的山川氣候相聯系，是一種民族文化、民族精神的體現。我國古代政治家也曾說：“下令如流水走下，令順民心，故論卑而易行 ，俗之所欲則予之 ，俗之所否則去之。”因此，法律規定必須根植于本土資源，既然婚姻是兩性之好，繁衍后代是婚姻的首要任務，一旦婚姻一方當事人不想生育或將已孕的胎兒打掉，那么反對不生育等不合人倫的生育觀的權利勢力會受到影響。因此從倫理角度出發，人人都有生兒育女、繁衍后代的欲望，這是人的自然需求，也是雙方均有生育權的倫理基礎。
4、平等 生育權的確立,是男女平等原則 的具體體現
人類發展到一夫一妻后,家庭的功能就是生產消費、養老育幼，而且生育權作為一種帶有自然屬性 的權利，是公民的基本人權，從屬于人身權。權利是一種作為或不作為的自由，是一種選擇自由，否認男女任何一方沒有生育權就意味著沒有生育自由。如果在是否生育后代上沒有選擇是荒唐的。夫妻雙方均應享有生育權，這時源于人的生存需要的基本權利，也是男女平等原則的表現，在強調保護婦女生育權的同時不能以剝奪男性的生育權為代價，那種片面強調婦女的生育自由不僅不符合實際，而且因法律了解女性的弱點的情況下給予特別的保護，使她們更沒有自強意識和自我保護能力，更不利于提高女性的自強自力能力。因此,建立平等的生育觀，成為婚姻革命、婚姻制度、人權運動重要組成部分，且權利只有在法律之上，才能有實現和保護的可能⑨。
5 、平等 生育權的確立有利于維護家庭和社會的穩定
夫妻之間 互相忠實是婚姻道德的基本要求，是一夫一妻配偶制的具體體現，它的實質在于規范男女兩性關系。如我國婚姻法第四條規定：“夫妻應當互相忠實”、第三條第二款規定：“禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居。”但是，由于受封建思想和不良風氣的影響，社會上出現大量通奸、姘居、“包二奶”的行為，有些性質比較嚴厲，甚至生有子女，其對公民的配偶權和生育權直接構成了嚴重侵害，嚴重威脅了家庭和社會的穩定。婚姻法再不管，讓當事人私了，是國家極不負責的做法⑩。
6、平等生育權的確立符合法的本質及一般原理
權利的實施需要有法律來保障，當權利主體要求保護權利時法律強制性的優勢就顯而易見了。 法作為國家公權力對公民生活的介入和調整，不但擔負著幫助個案當事人解決糾紛、平衡利益的重任，其更為宏觀的終極目標仍為實現一種社會預期，從而引導公民建立一套利己又利他的行為模式。在私法體系中，特別是婚姻關系中，要徹底根除法制不健全時代留下的玩癥，糾正將夫妻之間的矛盾視為家庭內部矛盾、不用法律即可調試的謬論，在運用民法的一般原理處理共同體內部平等主體之間的侵權糾紛的同時，又要考慮到夫妻之間特殊的親情關系與倫理性調整的特點，在個人權利的保護中，適當加入公法的滲透，把法律調整的強制性與民事調整的任意性有機結合起來⑾，能有效地處理夫妻之間的矛盾。
因此，法律確定平等的生育權是依法治國的必然，是婚姻內部配偶間獨立人格的強制保障，它體現了私法對公法的滲透，是當事人選擇法律途徑保護合法權益、救濟平等關系中弱勢一方的根本保證。建立平等生育權的立法體系，不僅具有顯著的社會現實作用，也有助于我國法律體系完善。
四、平等生育權體系的立法構想
構建夫妻平等生育權立法體系，要解決以下幾個問題：
1、協調法律與道德的關系 ，明確生育權的性質
法律與道德之間并不存在實質性的沖突，婚姻關系的倫理要求配偶之間關系的調整具有法律與 道德的相互協調，若過分地依賴道德容易出現漠視法律、輕視權利的現象；配偶關系融入了太多的情感因素，若忽視道德的作用，又不利于締結和諧的婚姻家庭生活氛圍和提高婚姻家庭的生活質量。兩者都通過規范后確立某種原則觀念的方法來維護社會秩序和正義。
生育權與人身有不可分性，無直接的財產內容，屬于人身權的特征。在婚姻關系中，夫妻雙方生育權處于對立統一的關系，對外而言，生育權是夫妻雙方不可分割的整體，所調整的是公民與家庭之外的主體關系；對內而言，夫妻雙方互為權利、互為義務，公民個體生育權的實現主要通過組成家庭夫妻的共同生育來形成。因此生育權有以下特點：（ 1） 生育權具有雙向性，生育權需男女共享且需要男女互相協助才能實現的權利；（2）生育權具有雙重性，生育權不是純粹的權利,還具有義務屬性。男女雙方一旦結為夫妻,生育權就要服從婚姻關系；（3） 生育權具有相對獨立性，對于個體來說，有自由支配生育的權利；（4） 生育權具有排他性，婚姻的契約已默認了夫妻雙方同居和忠實的義務，權利的獨占性具有排他性；（5）生育權也是對世權⑿,即夫妻以外的人都是義務主體,都是有不作為的義務。
2、明確男女的生育關系，確定生育權的內容
現行法律有關夫妻平等生育權法律體系欠缺，特別是調整具有特定身份人之間的相互關系的核心法—婚姻法中沒有明確夫妻間的平等的生育權，這種立法的空白使得夫妻關系的法律調整不可避免地出現漏洞，因此，立法者必須正視夫妻人身關系的特殊性，修改《婦女權益保障法》，在立法中明確規定男女平等生育權的內容，為懲罰配偶間侵權的行為和救濟受害者創造前提條件。
生育權的實質在于生育自由，這種自由包括生育自由（作為）和不生育的自由（不作為）。（1）生育自由：夫妻有權自由協商決定“要”還是“不要”孩子，任何人不能非法干涉，但其生育的自由必須服從計劃生育政策。（2）不生育的自由：有史以來夫妻在生育問題上爭取到的最大的權利是自行決定不生育的權利。不論出于何種目的，夫妻均可選擇避孕、墮胎、絕育手術來實行不生育的權利。
3、疏導家庭與社會的關系，明確生育權行使的限制性條件
在現實生活中，是否擁有某種權利和某權利是否無條件的行使是兩回事，有權利能力并不意味著有實行權利的行為能力，還要受到各種條件的限制，生育權也不例外地受到以下限制：（1）自然條件的限制， 男女雙方 想要孩子或不想要孩子而生理上做不到的情況，可以通過人類輔助生殖技術來實現生育目的。（2）外部限制，生育權不是絕對的，它不僅受個體自身條件的限制，還受本國國情、政策的限制，它同其他民事權利（如所有權）一樣，應在一定范圍內行使。在生育權盛行的情況下，男女生育總是從自己的需要出發，同時為社會上培養了新成員，這種新成員給社會帶來活力的同時，又成為一個“欲望群體”，人口問題便應運而生⒀，控制人口便成為一部分國家采取的方式，通常有以下幾種方式：a、數量上的限制，如在我國、印度、孟加拉國等人口較多的國家實行計劃生育、限制有生理疾病的人不能結婚；b、質量上的限制，即為“優生”政策，國家通過婚前檢查、禁止或限制一定人群（如強制傳染性疾病或有遺傳缺陷）的結婚；c、性別選擇限制，國家不允許對胎兒進行性別鑒定，維護性別比例的平衡；d、生育方式的限制，對借腹生子及克隆人技術限制，世界各國普遍以立法的形式禁止。（3）內部限制，生育權由夫妻共同享有，行使生育決定權以對方的同意為前提。在懷孕至生產這一階段，雖然妻子承擔更大的培育責任并享有更大的支配權，但為確保丈夫對胎兒的期待權不被損害，妻子流產應以夫妻合意為前提，在符合計劃生育政策的條件上，非正常理由（如醫學遺傳學）不能自行墮胎。
4、明確夫妻間的權利與義務，建立夫妻間侵犯生育權的救濟方式
《民法通則》和《婚姻法》對夫妻關系的調整以假設為前提條件的，是一種擬制的權利義務，法律上的權利必定伴隨著相應的救濟方式，使權利在受到侵害時得以訴諸公力尋求保護，這種公力的實現不僅靠程序法來保證，更為重要的是靠實體法中侵權條款的規定來使責任人承擔責任。目前侵害夫妻生育權來自以下幾個方面：（1）、外部侵權，公民的生育權因具有排他性，夫妻以外的第三人或社會都是義務主體，都具有不作為的義務，不能實施干擾、妨害、侵犯生育權的行為。當前外部侵害夫妻共同生育權的一類是一些醫療機構、計劃生育服務站、江湖醫生在進行相關的手術時嚴重不負責任；交通肇事、暴力行為等，導致一些可依法生育子女的夫妻患上不育癥或永久喪失生育功能，當事人可以采取民事訴訟以人身權被侵犯為由要求停止侵害、賠償損害；對構成犯罪的應追究刑事責任。另一類是行政機關超出法定范圍違法控制夫妻的生育行為或違背法定程序給當事人設置障礙，使生育權不能行使，當事人可以采取行政訴訟追究行政機關作為或不作為的職責。還有一類是通奸、姘居、非法同居所生的私生子女侵害了夫妻共同生育權。因為該類當事人均不具有夫妻的權利和義務，且這種行為導致的后果既違反了社會道德規范，又增添了社會中的不安定的因素，還產生對計劃生育工作正常開展的影響和對非婚生子女的照顧等一系列的社會及法律問題，所以其生育行為不應受法律保護。對過錯方和與之相好的第三人應當追究相應的責任，給予一定的懲罰；對無過錯方可根據婚姻法的規定提起離婚訴訟并請求離婚過錯的損害賠償。（2）、內部侵權，來自配偶間的侵害，包括強迫生育、強迫墮胎、拒絕生育、擅自墮胎。夫妻共同生育權的行使需以夫妻同居義務的適當履行為前提，夫妻一方不當履行或拒絕履行同居義務，必然使夫妻共同生育權無法行使，應視作侵犯個體生育權的行為，但是生育權是一種人身性的權利，不能強制要求對方履行義務，但不能以此排斥男性生育權。權利的救濟是多樣的，夫妻之間侵犯生育權的救濟，首先由當事人協商或第三人調解，雙方本著珍惜感情和婚姻關系的態度，互諒互讓，以求共識；其次在雙方達不成合意的情況下，可以作為夫妻感情破裂的理由，請求離婚（這與我國古代“七出”中無子休妻不同，那時妻子只是生育的工具，沒有權利），對于無正當理由拒不生育侵害了個體生育權的，可采取財產補償的方法；再次，因濫用此權利違背對方意愿強迫生育而實施的性暴力屬于家庭暴力，同時也侵犯了個體生育權，我國婚姻法規定，實施家庭暴力是夫妻感情破裂的法定理由之一，無過錯方可請求離婚，對家庭暴力的實施者，無過錯方可要求損害賠償。
總之，任何法律的制定必須解決本國問題，調整本國的各種社會關系，因此在夫妻生育權法律體系制定過程中，應以國情為出發點，盡可能詳盡地吸收外國和本國歷史上成功的立法經驗和成果，切不可一味地照搬國外成功范例而脫離國情。
參考文獻
⑴http://www.sin a.com.cn聲音的數字：“計劃生育”與生活
⑵http.//www.CAlNA.com.cn《妻子不能隨意私自墮胎，中國首次認可男性生育權》
楊遂全《第三人侵害婚姻家庭的認定與處理》p29
張賢鈺《外國婚姻家庭法資料選編》p102
[美]威廉.杰.歐.唐奈《美國婚姻與婚姻法》p89、p212
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