[ 楊小欣 ]——(2004-8-15) / 已閱54358次
評“區分不同類型分別適用法律”的審理醫療侵權賠償案件的原則[1](第一部分)
― 最高人民法院民一庭負責人《答記者問》[2]讀后感
楊小欣
〔摘要〕
最高法院民一庭負責人在其答記者問中為了論證最高法院規定的區分兩類案件分別適用法律的審理醫療侵權賠償案件的法律適用原則的合法性和合理性而提出的法律根據論(條例是體現國家關于醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策的專門處理醫療事故及其賠償問題的行政法規;作為行政法規的條例不可能違反民法通則的基本精神。所以，法院審理醫療事故賠償案件應當優先適用條例，不應當適用民法通則)和政策根據論(條例為了實現兼顧的政策目的而對醫療事故賠償作出的限制性規定反映了醫療行為的高度風險性、醫療行業的公共福利性、醫療機構負擔能力的有限性和經濟發展水平的有限性等事實，具有合理性。所以,優先適用條例審理醫療事故賠償案件的原則是正確的)都是不妥當的。其法律根據論, 誤解了條例的賠償規定的法律性質和法律意義,忽視了憲法所規定的立法權和行政權的關系以及體現了法治原則和民主政治原則的立法制度，缺乏對立法法關于立法權限分配規定的正確理解；無視憲法所規定的、立法法所確認的法律的效力高于行政法規的基本原則，誤解了特別法優先適用的原則；無視憲法和立法法所確立的為了保障憲法的最高性和國家法制的統一的制定法審查制度的重要現實意義，在事實上否定了立法法賦予最高法院法規審查請求權的現實必要性。其政策根據論，或者對有關事實的認定本身存在明顯的片面性，不能反映事實真相，或者所依據的有關事實不具有立法事實的性格，不能成為制定統一的賠償標準的依據，或者推論明顯不合理。以這些事實為政策依據的條例限制賠償規定必然是明顯不合理的規定。
根據憲法所確立的人民代表大會制的國家統治構造及立法權與行政權的基本分工和立法法關于立法權限分配的規定所體現的民主的法律保留原則，醫療事故賠償制度(如果被認為有必要制定的話)應當被認為是法律事項，國務院未經人大的特別授權，不能就該制度根據自己的特殊的政策考慮制定行政法規，更不能制定具有民事裁判規范性的行政法規。條例關于醫療事故賠償的規定只不過是衛生行政機關調解醫療事故賠償爭議的依據，對于法院審理案件而言沒有任何的法律效力。盡管答記者問斷言條例關于賠償問題的規定不可能違反民法通則的基本精神，條例起草者衛生部也主張條例根據民法通則的基本原則建立醫療事故的民事賠償制度，但無可爭辯的事實是，條例的規定在賠償范圍和賠償標準方面都存在明顯的重大的不符合民法通則所體現的實際賠償原則之處。
現行法律適用原則是得不償失的。它在客觀上否定了民法通則作為民事基本法的地位和民法通則作為法律的相對于行政法規的優越性, 有損于我國民法制度的統一，違反了法治國家的原則；在實質上變更了民法通則的適用范圍, 從而侵犯了人大的立法權, 動搖了國家權力機關與審判機關、立法權與司法權的憲法關系；在事實上否定了法院必須忠實執行法律、絕對尊重人大國家立法權的憲法原則；沒有法律根據地剝奪了醫療事故被害人根據民法通則獲得實際賠償的權利, 賦予了醫療侵權機構承擔較輕民事責任的特權，違反了權利救濟和權利平等的個人化的人權保障原則。它的實施對醫療侵權案件的民事裁判必然帶來不利的影響。條例所期待的，答記者問所支持的兼顧或雙贏目標并不能夠通過現行的限制賠償方式而實現。在醫療侵權賠償領域全面貫徹民法通則的實際賠償原則，并以此促進機能比較健全的醫療責任風險分散機制的形成，才是比較合理的切實可行的實現兼顧或雙贏的選擇。
最高法院應當放棄無論在法律上還是在政策上都極不妥當的、明顯得不償失的審理醫療侵權賠償案件的現行法律適用原則,采取統一適用民法通則和人身損害賠償損失解釋及精神損害賠償解釋審理醫療侵權賠償案件的方針。
〔關鍵詞〕 審理醫療侵權賠償案件的法律適用原則 民法通則 關于賠償問題的兩個司法解釋 醫療事故處理條例 法律事項 行政立法事項 法律保留 法律的優越 特別法的優先 兼顧政策 醫療行為的高風險性 醫療行業的公共福利性 醫療機構償付能力的有限性 經濟發展水平的有限性
目次
前言
一 審理醫療侵權賠償案件的法律適用原則 ― 過去和現在
(一)《辦法》時代的法律適用問題和最高法院的選擇
(二)《條例》時代的法律適用問題和最高法院的選擇
二“區分不同案件分別適用法律”的法律根據論―答記者問見解的問題性
(一) 醫療糾紛案件的分類和分類的法律依據
(二) 審理醫療事故賠償案件應當優先適用《條例》的法律根據論
(三)《條例》關于賠償的規定與《民法通則》沒有抵觸的理由
三《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據
(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
(注:本稿分兩部分發表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、結論)
前言
涉及醫療侵權責任糾紛處理問題的現行實體法規范,主要存在于《民法通則》(全國人大制定,1987.1.1實施)、《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》（最高法院制定,1988.4.2實施）、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》 (最高法院制定,2001.2.26實施,以下簡稱精神損害賠償解釋)、《醫療事故處理條例》( 國務院制定,2002.9.1實施,以下簡稱條例) 及《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》(最高法院制定,2004.5.1實施,以下簡稱人身損害賠償解釋)等法律、法規和司法解釋之中[3]。民法通則確立了侵權民事責任的基本原則, 采取了概括主義和過錯責任原則(第106條第2款); 對侵犯公民身體造成傷害或死亡所引起的損失的賠償項目作了不完全列舉( 據此人們可能認為,民法通則在賠償范圍的問題上, 采取了實際賠償原則, 未列舉的損害也可能被納入賠償范圍), 對賠償數額未作出限制性規定（據此人們認為，民法通則在賠償數額問題上也采取了實際賠償原則）; 對傷害或死亡所引起的精神損害的金錢賠償責任未作出明文規定( 因此,能否將精神損害作為賠償項目成了有爭議的問題)(第119條)[4]。精神損害賠償解釋對侵權引起的精神損害規定了金錢賠償; 未對賠償數額作出限制; 規定在法律、行政法規對精神損害的賠償作出明確規定的情況下,適用其規定 (第10條第2款)。條例把醫療事故定義為醫療過失造成一定人身損害后果的事件(第2條), 列舉了較民法通則所列舉的遠為廣泛的賠償項目,但是所作列舉是完全列舉(因此被認為限制了賠償的范圍); 對財產損害的部分項目的賠償數額和精神損害的賠償數額作了限制[5]。人身損害賠償解釋在侵犯生命健康權所引起的財產損失的賠償問題上，與條例相比, 在賠償項目方面，增設了殘疾賠償金和死亡賠償金; 在賠償標準方面，對部分項目的賠償數額也作了限制，但標準高于條例；對精神損害的賠償問題, 規定適用精神損害賠償解釋[6]。
在這種諸法并存的情況下,在醫療侵權民事案件尤其是醫療事故侵權民事案件的審理方面,法院面臨著是適用民法通則（及人身損害賠償解釋和精神損害賠償解釋）, 還是適用條例的問題。由于此問題不僅有時可能影響當事人雙方的利益( 即在某些案件中,如適用前者,原告患者或其遺屬有可能獲得多于適用后者時可獲得的賠償金；被告醫療機構可能要承擔在金額上高于適用后者時所承擔的賠償責任。如適用后者，情況則可能相反),而且有時可能對醫療機構的服務能力和政府醫療投資的效益產生不同的影響, 所以引起了包括當事人在內的方方面面的關心。在圍繞這一問題的議論[7]中, 反對適用或主張限制適用條例的意見認為,條例限制賠償范圍和賠償金額, 不符合民法通則所體現的實際賠償原則;民法通則是條例的上位法, 法院在決定醫療事故侵權賠償問題時應當優先適用民法通則;條例關于“不屬于醫療事故的,醫療機構不承擔賠償責任”的規定,排除了醫療事故以外的醫療侵權的民事責任,違反了民法通則關于侵權責任的原則規定;條例規定的部分賠償標準低于人身損害賠償解釋, 如適用條例, 對醫療事故的被害人有時可能是不公平的；條例是行政法規，不是民法通則的特別法，因此不能把條例當作特別法來優先適用；以條例為根據的賠償不是民事賠償，人身損害賠償解釋是關于人身損害賠償問題的統一的裁判規則，所以法院審理醫療事故糾紛案件應當優先適用解釋，只有在解釋未作規定而條例作出規定的情況下，才能參照條例[8]。主張適用條例的意見則認為,條例關于醫療事故損害賠償的規定,是根據民法通則的基本原則制定的,不存在違反民法通則的問題[9]; 條例雖是民法通則的下位法,但在醫療事故賠償問題的處理方面卻是民法通則的特別法,根據特別法優先適用的原則,法院在決定醫療事故賠償問題時應當適用條例,不應當適用民法通則[10]; 醫療損害賠償實際上是羊毛出在羊身上,因此與其按民法通則(和人身損害賠償解釋)賠償,還不如按條例賠償[11]。在上述議論中, 反對適用條例的意見大多強調被害人權益的充分救濟。主張適用條例的意見則強調條例規定的對被害人賠償的范圍和標準,不僅考慮到對被害人合法權益的合理賠償，而且兼顧了廣大患者享受正常醫療服務的利益•醫療投入者政府所代表的國家利益;兼顧了醫療事業和醫學科學的發展的需要；符合我國的經濟條件,切實可行[12]。
在條例實施后（人身損害賠償解釋發布前）, 最高法院于2003年1月6日發出了《關于參照醫療事故處理條例審理醫療糾紛民事案件的通知》。該通知規定,“醫療事故引起的醫療賠償糾紛,參照條例的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛,適用民法通則的規定”。最高人民法院民一庭負責人于2004年4月(人身損害賠償解釋發布后)就審理醫療糾紛案件的法律適用問題回答了人民法院報記者的提問[13]。答記者問以法院在審理醫療糾紛案件時, 為什么應當區別醫療事故侵權引起的和醫療事故以外的醫療過失侵權引起的兩類醫療賠償糾紛案件, 對前者的審理“優先適用條例”, 對后者的審理適用民法通則(和人身損害賠償解釋)為主題, 就兩類案件劃分的法律依據、審理醫療事故賠償案件應當優先適用條例的法律根據、條例關于賠償問題的規定與民法通則不存在抵觸的理由、條例限制賠償政策的事實根據等具體問題發表了見解,力圖解釋通知的精神, 論證“區分不同案件分別適用法律”的原則的合法性和合理性。答記者問認為, (1) 最高法院關于兩類案件的區分是有法律依據的。作為分類依據的是法律(民法通則)和行政法規(條例)。條例體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策, 是我國專門處理醫療事故及其賠償問題的行政法規, 所以法院審理醫療事故賠償案件應當優先適用條例。條例作為行政法規, 是法律的下位法, 所以它關于醫療事故賠償制度的規定不可能違反作為法律的民法通則所規定的侵權民事責任的基本原則。實行區分兩類案件分別適用法律的方針, 并不意味著法律適用的不統一, 而是體現了在法律適用上的分工配合。(2) 條例所規定的醫療事故賠償制度, 不但有利于維護患者的合法權益, 而且有利于保障和促進醫療事業的發展和醫療技術的進步。它充分考慮了醫療行為的高風險性、醫療行業的公共福利性、醫療機構的承受能力和我國的經濟發展水平等因素。它兼顧了醫患雙方的合法權益, 兼顧了醫療事業發展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在審理醫療事故賠償案件時應當適用條例。
本文作者在閱讀了答記者問后產生了如下疑問: 答記者問為了論證“區分不同案件,分別適用法律”的原則(尤其是優先適用條例審理醫療事故案件的原則) 的合法性而提出的法律根據論是能夠成立的嗎 ? 答記者問為了論證條例所規定的賠償制度的政策合理性而提出的事實根據論是站得住腳的嗎 ? 這兩種論據能夠證明“區分不同案件,分別適用法律”的原則的合法性和合理性嗎? 在醫療侵權民事案件的法律適用問題上, 最高法院作出的現行選擇是明智的嗎?
本文的主要目的是分析答記者問為了證明“區分不同案件,分別適用法律”這一原則的正當性所提出的法律根據論和事實根據論, 揭示兩論所存在的問題, 說明該項法律適用原則無論在法律上還是在政策上都是不妥當的(本文二和三)。在此基礎上, 本文還將討論放棄該項法律適用原則的必要性和解決醫療侵權民事案件法律適用問題的較為妥當的方案(本文四)。
在開始議論上述問題之前, 筆者先就醫療侵權賠償案件法律適用原則的過去和現在作一概述。
一 醫療賠償案件審理的法律適用原則 ― 過去和現在
（一） 《辦法》時代的法律適用問題和最高法院的選擇
眾所周知，醫療糾紛民事賠償案件的法律適用的問題并非始于條例，而是發端于條例的前身《醫療事故處理辦法》（1987.6.29實施，以下簡稱辦法）。也許是因為辦法所規定的一次性經濟補償[14] 以及地方政府制定的辦法實施細則中關于賠償問題的具體規定，與民法通則在人們心中留下的關于侵權賠償原則的印象實在相去甚遠，更由于辦法的起草者和解釋者衛生部明確表示辦法規定的是“給予一次性經濟補償, 而不是賠償”[15], 人們對辦法關于經濟補償的規定(以及地方政府根據辦法的授權所制定的補償標準)是否符合民法通則的精神產生了嚴重的疑問，一些地方法院對審理醫療事故賠償案件是否應當依照辦法也存在疑問。當時人們所關心的法律適用問題，似乎與條例時代的有所不同，不是(或主要不是)審理醫療事故賠償案件是適用民法通則還是適用辦法這種二者擇一的問題，而是審理該類案件是否應當在依照民法通則的同時也依照辦法的問題( 另外, 在90年代初期, 醫療糾紛賠償案件的分類問題似乎尚未引起審判實踐的關注)。就此問題, 最高法院在《關于李新榮訴天津市第二醫學院附屬醫院醫療事故賠償案如何適用法律的復函》（1992.3.24）中指出, 辦法和地方政府制定的辦法實施細則,“是處理醫療事故賠償案件的行政法規和規章，與民法通則中規定的侵害他人身體應當承擔民事賠償責任的基本精神是一致的。因此，應當依照民法通則、辦法的有關規定，根據該案具體情況，妥善處理”。關于復函中的這些意見，筆者在此指出如下幾點。
① 最高法院提出的不是區分不同案件分適用法律的原則，而是審理醫療事故賠償案件的法律適用原則。最高法院沒有排除民法通則的適用，沒有要求優先適用辦法，而是主張二者并用。
② 最高法院用兩條理由來說明為什么在依照民法通則的同時也要依照辦法。第一條理由是，辦法是處理醫療事故的行政法規。這顯然表明最高法院尊重國務院制定的一次性經濟補償政策，重視辦法的專門性，承認辦法作為行政法規，其中關于經濟補償的規定（以及地方政府制定的辦法實施細則）具有民事裁判規范性,法院審理醫療事故案件應當受辦法的約束。第二條理由是, 辦法（中關于一次性經濟補償的規定以及辦法實施細則所規定的補償標準）與民法通則( 中關于侵害他人身體應當承擔民事賠償責任的原則規定)的基本精神是一致的。這表明最高法院不贊成當時存在的那種認為辦法及地方政府的辦法實施細則不符合民法通則基本精神的見解[16]。
③ 最高法院在復函中沒有言及“依據民法通則”和“依據辦法及實施細則”這二者之間的關系。據筆者推測,最高法院對此問題的實際看法(如果確實存在的話)不外乎以下三者之一。其一是, 民法通則對于辦法的適用具有指導意義, 辦法及實施細則的適用應當體現民法通則的精神。其二是,根據案件的具體情況,如果適用辦法不能完全解決賠償問題,應當適用民法通則。其三是, 民法通則只是象征性的或抽象的適用依據, 法院雖應當在判決中引用, 但不應當以其作為確定賠償范圍和金額的實際依據; 辦法及實施細則是實質性的或具體的依據, 法院應當以其作為確定賠償范圍和金額的直接依據。如果第一種推測能夠成立, 那么這也許就意味著,最高法院真的認為辦法及實施細則符合民法通則的精神。也就是說, 最高法院不是把民法通則規定的侵權民事責任的基本原則（包括實際賠償原則）誤解為有限補償, 就是把辦法規定的一次性經濟補償以及地方政府的實施細則規定的限制性補償范圍和標準誤解為就是民法通則所體現的實際賠償。如果第二種推測能夠成立,那么這也許就意味著,最高法院只不過是認為辦法及其實施細則在一定限度內符合民法通則,在醫療事故賠償問題上民法通則具有補充辦法不足的作用。如果第三種推測能夠成立[17], 那么這也許就意味著, 最高法院并非真的認為辦法及地方政府的實施細則符合民法通則的精神, 最高法院之所以提出并用原則是因為想通過解釋論回避二者之間的沖突, 要求地方法院依據在事實上違反民法通則基本原則的辦法和實施細則,防止地方法院以二者存在沖突和法律的效力高于法規、規章為由, 在審判實踐中排除辦法及其實施細則的適用。
（二） 條例時代的法律適用問題和最高法院的選擇
如本文前言所述，條例時代的法律適用問題主要是審理醫療事故賠償案件是適用民法通則，還是適用條例的問題。較之辦法時代，二者擇一的問題似乎成了議論的主題。不僅如此, 由于條例關于“不是醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”的規定，引起了關于醫療機構對其不構成醫療事故的醫療過錯致人損害是否應當賠償及適用什么法來賠償的問題; 由于人身損害賠償解釋的出臺又引起了條例和該解釋在適用上的關系問題, 圍繞醫療侵權賠償案件法律適用問題的議論復雜化了。
最高法院作出的選擇(在人身損害賠償解釋出臺前發出的通知中)，如本文前言已提及的那樣，是區分“醫療事故引起的”和“醫療事故以外的原因引起的”兩類案件，對前者，“參照條例的有關規定辦理”，即“在確定醫療事故賠償責任時,參照條例第49條、第50條、第51條和第52條的規定辦理”；對后者，“適用民法通則的規定”。關于通知的上述內容，筆者在此暫且指出如下幾點。
① 最高法院以分別適用原則取代了辦法時代的并用原則，從而排除了民法通則對醫療事故引起的賠償案件的適用。
② 最高法院在通知中沒有說明為什么要變更辦法時代所采取的原則，排除民法通則對醫療事故賠償案件的適用(筆者也未發現最高法院通過其他方式就這一問題作出過解釋)。但是人們如果將最高法院在通知的前文中對條例的意義所作的評價（“條例對于妥善解決醫療糾紛，保護醫患雙方的合法權益，維護醫療秩序具有重要意義”）和條例起草者衛生部對地方法院以適用民法通則為名，回避執行辦法的規定，判令醫療機構支付高額賠償金的指責[18]聯系起來，也許可以推測出其理由[19]。
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