[ 楊清 ]——(2004-8-7) / 已閱34287次
論非法行醫罪的幾個問題
楊清1 于定明2
（1.云南華匯律師事務所，云南昆明，650200；2.云南財貿學院，云南昆明，650221）
內容提要：非法行醫罪是我國《刑法》所規定的新罪名，在司法實踐中產生了諸多問題。本文主要討論了非法行醫罪的特征，非法行醫罪的共同犯罪問題，非法行醫罪與其他罪的界限以及非法行醫罪的刑罰適用問題。
關鍵詞：非法行醫 特征 共同犯罪 界限 刑罰適用
根據《刑法》第336條的規定，非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人擅自從事醫療活動，情節嚴重的行為。對于本罪的理解和認定，司法實踐中存在諸多爭議。本文主要對非法行醫罪的特征、非法行醫罪的共同犯罪問題、非法行醫罪與其他罪的界限以及非法行醫罪的刑罰適用等爭議較多的問題進行了粗淺的論述，在此求教于方家。
一、非法行醫罪的特征
（一）客體特征
非法行醫罪所侵犯的客體是國家對醫療機構的管理制度及公眾的生命健康安全。為了規范我國醫療機構及其從業人員的行為，保障公眾的生命安全和身體健康，國家制定了一系列醫療衛生管理制度，以保障和促進我國醫療衛生事業的健康發展。非法行醫不僅擾亂了業已建立的良好的醫療衛生管理秩序，而且往往由于非法行醫者不具備執業的基本條件，醫療服務質量差，同時也侵犯了就診人的身體健康和生命安全。
（二）客觀特征
該罪的客觀方面表現為：行為人在沒有取得醫生執業資格的情況下，擅自從事醫療活動，情節嚴重的行為。
首先，必須有擅自從事醫療活動的行為。醫療活動主要是指診斷和治療，即通過各種檢查對疾病作出診斷，借用藥物、器械和手術等方法消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、延長生命、改善病理或生理狀況的活動。擅自從事醫療活動主要有以下幾種表現形式：（1）利用巫術、封建迷信行醫。行為人大多不懂醫術，有些略微懂一點醫學常識，主要是憑燒香、念經、看手相以及各種封建迷信方式愚弄就診人。（2）利用氣功行醫。氣功對某些疾病有一定的療效，但有些人根本不懂氣功，卻號稱自己的氣功如何了得，掛牌行醫，騙取錢財。（3）利用現代儀器進行非法醫療活動。如利用電腦為人診斷病情，開具處方。（4）非醫療機構超越服務范圍進行醫療活動。如一些不具備外科整形手術資格的美容醫院，擅自開展醫學整容活動。（5）具備一定醫學知識的人擅自開辦診所，進行醫療活動。這類人員一般經過一定的醫療培訓，有些已經行醫多年，有些甚至曾經在合法的醫療機構依法進行過醫療活動，但在其擅自開辦診所期間沒有醫師執業證或其所開辦的診所沒有“醫療機構執業許可證”。（6）利用非法行醫的手段推銷產品。如有些廠家雇傭沒有醫師執業證的人在公共場合以醫生的身份向人介紹產品，并為人診斷病情，開具處方，推薦患者使用該廠家的產品。
其次，擅自從事醫療活動的行為，須達到“情節嚴重”的程度。我國刑法336條第1款所規定的“情節嚴重”屬于定罪情節，而非單純的量刑情節。但法律并沒有明確規定哪些行為屬“情節嚴重”的行為，這給司法實踐帶來一定的困難，急需作出司法解釋。我們認為，參照《執業醫師法》并結合司法實踐，以下幾種情況可視為“情節嚴重”的行為：（1）沒有基本的醫療知識而冒充醫生為他人進行診療，延誤時機造成嚴重后果的；（2）醫療條件嚴重不符合國家規定的標準造成嚴重后果的；（3）因非法行醫被行政處罰多次，繼續進行非法行醫活動的；（4）偽造、涂改、出賣、轉讓、出借“醫療機構執業許可證”造成嚴重后果的；（5）嚴重違反衛生行政規章制度或醫療技術規范，在醫療過程中對就醫者有其他違法行為的；（6）雇傭沒有取得醫師執業證的人從事醫療衛生技術工作造成嚴重后果的；（7）自定收款標準，亂開藥方，牟取非法利益數額較大的，等等。
（三）主體特征
該罪的主體是特殊主體，即未取得醫生執業資格的人，包括中國人、外國人和無國籍人，單位不構成該罪。那么怎樣才算取得執業醫生資格呢？我們認為，必須是已經取得執業醫師證并在已經取得醫療機構執業許可證的醫療機構行醫才屬已經取得醫生執業資格的人。《執業醫師法》對執業醫師證的取得作了明確規定：該法生效后取得執業醫師資格，必須通過國家醫師資格考試，并經申請獲得執業醫師或者執業助理醫師職稱；該法生效之前，取得醫學專業技術職稱和醫學專業技術職務的人員，由所在機構報請縣級以上衛生行政部門認定，獲得相應的醫師資格。對于開辦醫療機構，根據國務院《醫療機構管理條理》和衛生部《醫療機構管理條理實施細則》的規定，還需要經過所在縣級以上衛生行政部門考核審查，發給執業執照或者注冊登記。因此，醫療行業從業人員，既要注意本人是否有醫師執業證，還要注意本人所在的醫療機構是否有“醫療機構執業許可證”，否則，就有可能成為非法行醫的主體。
這里還有一個需要注意的問題是，我國《執業醫師法》對醫生執業的地域沒有明確規定，但有些地區對醫療機構的設置申請又有特殊規定，這在一定程度上限制了執業醫師的范圍。如上海市1997年公布的《上海市醫療機構管理辦法》第6條和第11條規定：“本市對醫療機構實行許可證制度，未經許可，任何單位和個人不得從事醫療執業活動”；“申請設置個體（包括合伙）診所或者個體護理站，除應當具備本辦法第10條第2項至第4項規定的條件外，還應當具備下列條件：一、具有本市長住戶口；二、根據申請執業范圍取得相應的醫師或者護士執業資格后，從事同一專業臨床工作5年以上；三、非在職人員。”顯然，外來人員即便在原籍已取得醫師執業證，但若在上海開辦診所，則將因不能取得“醫療機構執業許可證”而不具有在上海行醫的資格，也就有可能成為非法行醫罪的主體。我們認為，這樣的規定不僅起不到打擊非法行醫的作用，而且限制了執業醫師的正常流動，應予修正。
另外，對于已經取得“醫療機構執業許可證”的醫療機構或執業醫師，因超出核準的業務范圍從事醫療活動而造成嚴重后果，對行為人是否按非法行醫罪進行處理？對此，有人認為應以醫療事故罪處理，因為行為人具有行醫資格，符合醫療事故罪的主體要求；有的人則認為應以非法行醫罪處理，因為，盡管該醫生在核準登記的范圍內具有行醫資格，但超越范圍行醫，與其他人員非法行醫沒有本質區別：行為人雖然取得了醫師資格，但故意超越職權和能力范圍，從事醫療活動，主觀上的過錯表現為故意而非過失，這與醫療事故罪的構成要件之一，主觀上表現為過失是有嚴格區別的。 我們贊同第二種觀點。
（四）主觀特征
非法行醫罪的主觀方面具有行為故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具備行醫資格，仍然從事醫療活動。但行為人對造成就診人死亡、身體健康受損的后果，則可能是過失，也可能是間接故意，即其應當預見非法行醫行為有可能造成就診人死亡、傷害的嚴重后果，因為疏忽大意沒有預見或者已經預見但輕信能夠避免，或者已經預見到可能發生上述后果而放任危害結果發生。
犯罪構成要件主觀特征的另一個重要內容是犯罪目的。那么，從犯罪目的看，是否要求具備牟利性呢？這一問題，新刑法并沒有明確規定。但從司法實踐來看，非法行醫者一般是以牟利為目的的，而且根據我國刑法第336條的立法意圖來看，該條在規定刑罰時，規定對犯非法行醫罪者并處或單處罰金，而罰金作為附加刑之一，其制裁對象主要是以牟利為目的的犯罪。因此，我們認為，從犯罪目的看，非法行醫罪應具備“以牟利為目的”這一要件。
二、非法行醫罪的共同犯罪問題
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，這是我國刑法第25條第1款對共同犯罪所下的定義，根據這一定義，構成共同犯罪必須具備以下要件，一是犯罪主體必須是兩人以上，二是客觀方面必須具有共同的犯罪行為，三是主觀方面必須具有共同的犯罪故意。
根據以上分析，我們可以看到，共同犯罪只存在于直接故意和間接故意兩類罪過形式中，在過失犯罪中不存在共同犯罪的情況。如前所述，非法行醫罪的主觀特征表現為直接故意，而對于造成就診人死亡、身體健康受損的后果則是間接故意或過失。在一般情況下，共同犯罪可以在任何一類故意犯罪中出現，那么在非法行醫罪中，在哪些情況下可能會出現共同犯罪呢？我們不妨對以下幾種情況作一分析：
一是雇傭沒有執業資格的人行醫，對于被雇傭者可作為非法行醫罪之主體，自無疑問，但對于雇主是不是一定構成非法行醫罪呢？這應分情況對待之：明知受雇者不具備執業資格，仍然雇傭的，為適格之主體，但由于受被雇傭者欺騙（如用假醫師執業證）而雇傭沒有執業資格的人行醫的，則不應將其按非法行醫罪論處，因為這不符合共同犯罪的主觀要件，即沒有共同的故意。
二是數人合伙非法開辦診所，其中一人診治行為單獨導致嚴重后果，應如何處理？我們認為，對其他合伙人應按共同犯罪處理。因為該數人合伙開辦診所，具有共同的犯罪故意，盡管其他合伙人的行為并沒有直接造成嚴重后果，但非法診所的存在為非法行醫的發生創造了條件，對犯罪結果的發生具有不可推卸的責任。當然，對于該數人處罰應分清責任，即對于其中的負責人和直接行為人以主犯論處，而對于其他人一般以從犯論處。
三是出借（出租）、轉讓、出賣“醫療機構執業許可證”，他人利用該許可證進行非法行醫，造成嚴重后果，對于出借（出租）、轉讓、出賣人可否按非法行醫罪論處呢？我們認為，應按非法行醫罪的共犯論處。原因在于：行為人對于他人沒有合法的許可證，并利用其許可證進行非法行醫這一事實是明知的，而且行為人的行為使他人的非法行醫行為更具有隱蔽性，使他人的非法行醫行為更為便利，對社會造成危害的可能性也更大。但我們應看到，行為人的行為對他人的非法行醫行為一般只起到輔助作用，故宜按從犯從輕或減輕論處。
四是對于親戚和朋友為非法行醫者出資、免費提供場所，是否構成非法行醫的共犯呢？對于這個問題，應分別對待，不能一概而論。在實踐中，親戚、朋友為非法行醫者提供物資上的幫助，往往不知道開辦醫療機構應具備哪些條件，而且法律上也沒有規定對于此種情形，親戚、朋友有審查的義務。 一般情況下，親戚、朋友僅僅是一般意義上的幫助，不具有從中牟利或其他非法目的，主觀上不具有共同的犯罪故意，因此不宜按非法行醫罪的共犯論處。但對于明知非法行醫者沒有“兩證”，仍為其提供便利，造成嚴重后果的，則應按非法行醫罪從犯論處。
五是對在非法醫療機構中工作的護士、勤雜人員，如會計、保安等應如何處理呢？這主要看前述人員主觀上是否與他人具有共同的故意，即是否明知其所在的醫療機構沒有“醫療機構執業許可證”。若明知該機構沒有“醫療機構執業許可證”，則說明上述人員至少已經知道該機構處在非法狀態中，且其行為客觀上對嚴重后果的造成具有幫助作用，自然應按非法行醫罪的從犯論處。當然，對于加入時間較短、對嚴重后果的造成所起的作用較小者，則只宜按一般違法行為處理，而不必追究刑事責任。
三、非法行醫罪與其他罪的界限。
（一）非法行醫罪與故意殺人罪、故意傷害罪和過失致人死亡罪、過失致人重傷罪的界限
非法行醫罪的客觀特征有多種表現，但其中一種危害結果是造成就診人員傷亡，這與故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪和過失致人重傷罪的后果有相同之處。在刑法修訂以前，由于我國刑法沒有規定非法行醫罪，對于非法行醫行為一般按照后四罪定罪處罰。因此，在實踐當中非法行醫罪與上述四罪很容易混淆，特別是對于沒有固定場所，不經常進行非法行醫活動的非法行醫行為，尤其難以認定。那么非法行醫罪和后四罪有何區別呢？它們區別主要表現為：
（1）客體不同。非法行醫罪侵害的客體是國家對醫療機構的管理制度和公眾的生命健康安全，而后四罪所侵犯的客體僅是特定公民的生命健康權利。（2）客觀方面不同。非法行醫罪發生在非法從事醫療活動的過程中，而后四罪的發生一般都不在醫療活動的過程中。（3）非法行醫罪的主體是特殊主體，限于未取得醫生執業資格的人，而后四罪的主體是一般主體。（4）主觀方面不同。非法行醫罪的行為人對嚴重不良后果的心理態度是過失或間接故意，而故意殺人罪、故意傷害罪的主觀方面為直接故意或間接故意；過失致人死亡罪、過失致人重傷罪的主觀方面為過失。
（二）非法行醫罪與醫療事故罪的界限
非法行醫罪與醫療事故罪都屬于危害公共衛生方面的犯罪，二者在客觀上都可能造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的后果，它們的區別主要在于：
（1）客觀方面不同。前者在客觀方面表現為，違反國家有關醫療管理的法律、法規的規定，非法行醫，情節嚴重的行為。后者在客觀方面表現為，醫務人員在合法的診療護理過程中，違反規章制度，嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的行為。（2）主體不同。前者的主體是不具有醫生執業資格的人，而后者的主體是已經取得醫生執業資格的醫務人員。（3）主觀方面不同。前者對行為人造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康后果，所持的心理態度既可以是過失，也可以是間接故意，但對于違反醫療管理制度的行為，則是直接故意。后者對造成嚴重不良后果所持的心理態度只能是過失。
（三）非法行醫罪與非法經營罪的界限
非法經營罪，是指違反國家法規，非法進行經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。它與非法行醫罪的共同之處表現為，都是違背國家許可證制度，都必須情節嚴重才構成。二者的區別表現在：
（1）客體不同。非法行醫罪侵犯的客體是國家對醫療機構的管理制度和公眾的生命健康安全，后者侵犯的客體是市場管理秩序，一般并不侵犯公民的生命健康權利。（2）客觀方面不同。非法行醫罪表現為非法從事醫療活動，而后者表現為非法從事醫療活動以外的其他經營活動。（3）主體不同。非法行醫罪的主體是特殊主體，即通常具備一定的醫學知識但未取得醫生執業資格的人，而后者的主體是一般主體。
（四）非法行醫罪與詐騙罪的界限
詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的辦法，騙取數額較大的公私財物的行為。在客觀方面，詐騙罪與非法行醫罪中行為人根本不懂醫療知識，卻號稱自己精通醫術，牟取就診人錢財的行為極為相似，但二者具有本質的不同：
（1）客體不同。前者侵犯的是國家對醫療機構的管理制度和公眾的生命健康安全，后者侵犯的客體是單一的，即公私財產的所有權。（2）客觀方面不同。前者行為人主要是利用就診人缺乏醫療知識，假裝自己醫術高明而欺騙被害人。后者行為人則是使用騙術，即以虛構事實或者隱瞞真相的欺騙方法，使財物所有人、管理人產生錯覺，信以為真，從而似乎“自愿”地交出財物。（3）主體不同。前者的主體是特殊主體，即沒有取得醫生執業資格的人，后者的主體為一般主體，即年滿16周歲能夠負完全刑事責任能力的人。（4）主觀方面不同。前者表現為間接故意或過失，后者表現為直接故意。
四、非法行醫罪刑罰適用時應注意的問題
根據我國刑法第336條第1款的規定，非法行醫罪的刑罰分為三個量刑幅度，一是“情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金”；二是“嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”；三是“造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”。對于以上三個量刑幅度，在司法實踐中，我們應注意以下幾個問題：
第一，對于“情節嚴重”，既要將其作為定罪情節加以考慮，又要將其作為量刑情節處理，即在定罪時，要看情節是否嚴重；在量刑時，也不能撇開“情節嚴重”這一刑罰幅度。
第二，對于第二個量刑幅度“嚴重損害就診人身體健康”的標準，不應以醫療事故的標準為依據。因為非法行醫行為不屬于合法、正常的醫療活動，不屬于醫療事故的范疇，若以醫療事故等級標準為依據，又按“三年以上十年以下有期徒刑”進行處罰，則與醫療事故罪法定最高刑僅三年的差別太大，特別是對于具備一定的醫療知識，只是因為未取得醫生執業資格就導致在定罪量刑上與已經取得醫生執業資格的醫務人員有如此大的差別，自然難以服人。因此，新刑法對于該罪規定的“嚴重損害就診人身體健康”應理解為符合人體重傷鑒定標準的重傷。盡管過失致人重傷罪的法定幅度與該罪中的第一法定刑幅度基本相同，但鑒于在造成同一損害后果的情況下，非法行醫罪與過失致人重傷罪相比，除了都侵犯了就診人的身體健康外，非法行醫罪還侵犯了國家對醫療衛生工作的管理制度，社會危害性要大于過失致人重傷罪。因此，對于非法行醫過程中，因過失造成就診人重傷的，仍應在第二個量刑幅度內裁量刑罰，即處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
第三，對于第三個刑罰幅度，即“造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”，我們認為，該規定有不合理之處。在討論之前，不妨先看兩個案例：
第一個案例是：
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