[ 陳衛(wèi)東 ]——(2000-11-22) / 已閱20375次
我國刑事訴訟中法官司法調(diào)查權(quán)的變化
作者：陳衛(wèi)東/劉計(jì)劃
八屆全國人大四次會議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，改革并進(jìn)一步完善了我國原有的刑事審判方式。修正后的刑事訴訟法（以下稱現(xiàn)行刑事訴訟法）適當(dāng)?shù)匚樟擞⒚婪ㄏ诞?dāng)事人主義的對抗制，標(biāo)志著我國的刑事審判方式由職權(quán)主義向職權(quán)主義與當(dāng)事人主義相結(jié)合的方向轉(zhuǎn)變。在刑事審判方式的這一根本變革中，法官的司法調(diào)查權(quán)發(fā)生了很大變化。對這一問題進(jìn)行研究，有利于正確認(rèn)識法官角色的轉(zhuǎn)換，有助于全面把握我國現(xiàn)行刑事訴訟法確立的審判方式，因此，本文擬就此作初步探討。
一、庭前審查的程序化
原刑事訴訟法規(guī)定庭前對公訴案件的審查為實(shí)體審查，即人民法院只有在“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)充分”的情況下才能決定開庭審判。根據(jù)這一規(guī)定，人民檢察院向人民法院提起公訴時(shí)，必須將起訴書連同案卷材料和所有證據(jù)一并移送受訴法院。法官在審查公訴時(shí)，不僅全面閱卷，而且根據(jù)原刑事訴訟法第109條的規(guī)定，還可以訊問被告人、
詢問證人、鑒定人，并可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、扣押和鑒定等一系列補(bǔ)充收集證據(jù)、審查核實(shí)證據(jù)的司法調(diào)查活動。在庭審前積極進(jìn)行的這種庭外調(diào)查，使法官代替起訴方進(jìn)行調(diào)查取證，承擔(dān)起追訴的角色。法官不自覺地產(chǎn)生追訴傾向，使他無形中與被告人形成對立。并且這種實(shí)體審查勢必造成法官先入為主、先定后審，開庭成為走過場。因?yàn)閷彶楹笠坏Q定開庭審判，法官就已對被告人有罪，有何罪形成確信，甚至如何處刑也已“胸有成竹”。更為荒唐的是，有的在庭審前即已制作了判決書，庭審后一讀了之。庭前審查即解決了法庭審判階段才應(yīng)解決的問題，這就把庭前審查同法庭審判混淆起來，庭審已沒有實(shí)際意義。因此，庭前實(shí)體審查以及法官帶有追訴性質(zhì)的司法調(diào)查，其嚴(yán)重弊端是顯而易見的。庭前審查不改革，庭前調(diào)查權(quán)不取消，審判方式改革必然成為一句空話，無從實(shí)現(xiàn)。
現(xiàn)行刑事訴訟法在保留對公訴案件進(jìn)行審查這一程序的同時(shí)，將原來的實(shí)體審查改為程序性審查，即第150條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判�！薄�1〕據(jù)此，是否具備法定的幾個(gè)要件，
即成為能否開庭審判的充要條件。這幾個(gè)法定要件是：具備明確的指控犯罪事實(shí)的起訴書；據(jù)以認(rèn)定犯罪的證據(jù)目錄、證人名單；主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。只要并且只需具備這幾個(gè)法定要件，人民法院就可以也應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。這就一改原來的實(shí)質(zhì)性審查而為形式上的審查。這種形式上的審查禁止法官在開庭前就被告人犯罪事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否充分等實(shí)體問題進(jìn)行審查，從而廢止了原刑事訴訟法賦予法官的庭審前的司法調(diào)查權(quán)，法官在開庭前不得再進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押、鑒定等司法調(diào)查活動。
現(xiàn)行刑事訴訟法雖沒有采起訴書一本主義，但就審查公訴的程序化改革而言，仍是具有積極意義的。當(dāng)今世界各國對公訴審查程序規(guī)定各異。一些國家實(shí)行預(yù)審制度，但其預(yù)審組織與審判組織是截然區(qū)分的，預(yù)審法官不允許參加法庭審判，所以沒有出現(xiàn)我國原刑事訴訟法規(guī)定的實(shí)體審查產(chǎn)生的弊端。另有一些國家則在不斷地弱化庭前審查程序，采取“起訴狀一本主義”。我國現(xiàn)行刑事訴訟法未采預(yù)審制，而是走上了改革并弱化庭前審查程序的道路，將審查公訴程序化，只要具備法定的開庭條件，就應(yīng)決定開庭審判。這一改革防止了先定后審，有利于減少法官預(yù)斷的產(chǎn)生，有利于控辯雙方積極有效地參與訴訟。程序性審查要求法官把精力集中在庭審階段，其職責(zé)是主持、指揮庭審的進(jìn)行，聽取各方意見，判斷核實(shí)證據(jù)，作出公正的裁判。
現(xiàn)行刑事訴訟法要求人民法院審查公訴時(shí)，只需就法定的幾個(gè)要件進(jìn)行審查，加之法庭審判中將由公訴方舉證，因此，檢察院除附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片外，不再將法定的書面起訴材料以外的案件材料和證據(jù)稱送受訴法院。只有做到這一點(diǎn)，才能避免法官產(chǎn)生預(yù)斷。這里需要明確的概念是：“證據(jù)目錄”指公訴方將在法庭上出示的所有證據(jù)之目錄清單�！白C人名單”包括各證人的姓名、住址、通訊處等�！爸饕C據(jù)”指對案情的認(rèn)定起主要作用，對案件判決有重要影響的證據(jù)。對主要證據(jù)是物證的，應(yīng)當(dāng)提供照片；對主要證據(jù)是書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述辯解、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)、檢查筆錄的，應(yīng)當(dāng)提供復(fù)印件；對主要證據(jù)是視聽資料的，應(yīng)當(dāng)提供復(fù)制件。當(dāng)起訴書不符合法定條件時(shí)，人民法院有權(quán)要求檢察院補(bǔ)充材料。檢察院不予補(bǔ)充或者經(jīng)過補(bǔ)充仍達(dá)不到法定要求的，應(yīng)賦予人民法院裁定駁回起訴的權(quán)力；檢察院對被駁回的起訴亦應(yīng)有向上一級人民法院提出抗訴之權(quán)�！�2〕
現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的程序性審查仍有可能導(dǎo)致法官某種程度的預(yù)斷，因?yàn)榉蓻]有對審查公訴的法官能否參加法庭審判作出規(guī)定。
我們認(rèn)為可以考慮在法院內(nèi)部設(shè)立專門的審查庭，專門負(fù)責(zé)對公訴案件的審查，審查公訴的法官不得參與對該案的審判。當(dāng)然，這樣做對審判法官的素質(zhì)要求也就更高了。
二、庭審中司法調(diào)查權(quán)的弱化
原刑事訴訟法規(guī)制下的庭審是在法官主導(dǎo)下進(jìn)行的，法官親自主持庭審，直接審問，聽證、質(zhì)證，全面調(diào)查核實(shí)證據(jù)，積極主動地?fù)?dān)當(dāng)起法庭調(diào)查的主角，帶有濃厚的審問主義色彩。案卷材料和所有證據(jù)在庭審前即已移送給法院，由法官根據(jù)掌握的案件材料和證據(jù)，自行確定法庭調(diào)查的范圍和方法，主導(dǎo)法庭調(diào)查的進(jìn)行。這種法官主導(dǎo)型的法庭調(diào)查，致使法官難保冷靜、客觀和中立無偏，同時(shí)也無法發(fā)揮控訴、辯護(hù)作為訴訟雙方在法庭調(diào)查中原本應(yīng)有的職能，違背了現(xiàn)代刑事訴訟的職能分離原理，使訴訟的民主性、公正性受到損害。嚴(yán)格區(qū)分控、辯、裁三種訴訟職能，既保證控、辯雙方充分行使各自的訴訟權(quán)利，又能保證審判活動順利進(jìn)行，應(yīng)是庭審方式改革的目標(biāo)和方向�，F(xiàn)行刑事訴訟法在這一道路上向前邁進(jìn)了一大步。在保留法官主持庭審權(quán)的同時(shí)，現(xiàn)行刑事訴訟法大大弱化了法官的庭內(nèi)調(diào)查權(quán)，法官的主導(dǎo)性調(diào)查轉(zhuǎn)變?yōu)檠a(bǔ)充性調(diào)查，其職責(zé)主要是維護(hù)法庭秩序，引導(dǎo)、聽取庭審，判斷證據(jù)，做出裁判�！�3〕與此相聯(lián)系，
現(xiàn)行刑事訴訟法強(qiáng)化了檢察官的控訴職能和被告人的辯護(hù)職能，由控、辯雙方主導(dǎo)法庭調(diào)查。檢察院庭審前不再向法院移送案卷材料和原始證據(jù)，而是由公訴人在法庭上負(fù)責(zé)出示，承擔(dān)起揭露、證實(shí)犯罪的職責(zé)。辯護(hù)方的作用可望得到加強(qiáng)，同時(shí)，由于控訴方力量過于強(qiáng)大，在必要時(shí)，法官應(yīng)對辯護(hù)方予以幫助，保持控、辯雙方的相對平衡，從而加強(qiáng)庭審的抗辯性，使法庭審判更趨于合理、公正。
具體說來，這種庭審調(diào)查權(quán)的弱化主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
（一）訊問被告人
原刑事訴訟法第114條規(guī)定：“公訴人在審判庭上宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人。公訴人經(jīng)審判長許可，可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護(hù)人，在審判人員審問被告人后，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問。”根據(jù)這一規(guī)定，法庭調(diào)查時(shí)的訊問被告人，包括審判人員的審問，公訴人的訊問，以及被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護(hù)人的發(fā)問。顯而易見，訊問被告人主要由法官根據(jù)自己制定的方案進(jìn)行，而公訴人的訊問和其他訴訟參與人的發(fā)問，都必須經(jīng)過法官的許可。這種由法官主導(dǎo)審問被告人的調(diào)查方法，一方面導(dǎo)致將被告人當(dāng)作審訊的對象，被告人淪為訴訟客體，法官和被告人之間形成了直接對立，因而不利于法官居中聽取各方意見；另一方面造成法官代替公訴人進(jìn)行追訴，與其裁判者的職責(zé)相背離，同時(shí)公訴人由真正的追訴者降為法官的“助手”，處于配合法官追究犯罪的地位，混淆了控、審職能。被告人作為訴訟當(dāng)事人，其訴訟權(quán)利與其地位極不相稱。他擁有的只是回答各種訊問、發(fā)問的義務(wù)，其訴訟主體性難以充分實(shí)現(xiàn)�？傊�，這種訴訟結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡，與控、辯對抗和裁判中立的現(xiàn)代訴訟原理顯然不符。
現(xiàn)行刑事訴訟法第155
條則規(guī)定：“公訴人在法庭上宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進(jìn)行陳述，公訴人可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟原告人和辯護(hù)人、訴訟代理人，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問。審判人員可以訊問被告人”。這一規(guī)定對原來的訊問被告人的模式進(jìn)行了根本改革。法庭調(diào)查開始后，首先由公訴人在法庭上宣讀起訴書。起訴書是法庭審判的基礎(chǔ)，有助于法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人從一個(gè)側(cè)面了解被告人犯罪嫌疑的基本情況，為被告人展開辯護(hù)、其他訴訟參與人參與訴訟提供依據(jù)。因此，宣讀起訴書是庭審的必經(jīng)程序，也是法庭調(diào)查的起始程序。然后由被告人就起訴書指控的犯罪事實(shí)進(jìn)行陳述和辯解，即被告人若承認(rèn)公訴人的指控，他應(yīng)就自己的犯罪行為進(jìn)行陳述；被告人若否認(rèn)指控，則可以作無罪的辯解，應(yīng)給予被告人充分表達(dá)自己意見的機(jī)會。至此，先有控訴，后有答辯，控、辯雙方展開第一輪正面交鋒，法官也就借此對案情有了初步印象。接下來，由被害人向法庭敘述自己受害的經(jīng)過，證實(shí)被告人的犯罪行為，提出懲罰犯罪的請求，起到了補(bǔ)充控訴的作用，保障了被害人作為當(dāng)事人控訴犯罪、保護(hù)自己的權(quán)利。接著公訴人可以訊問被告人。我國現(xiàn)行刑事訴訟法沒有規(guī)定被告人的沉默權(quán)，〔4
〕而是認(rèn)為公訴人代表國家追訴犯罪，為了更好地揭露犯罪行為，論證被告人應(yīng)受刑事追究，其有權(quán)訊問被告人。訊問應(yīng)針對其指控的犯罪，訊問的目的是進(jìn)一步揭露案情。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護(hù)人、訴訟代理人，作為訴訟參與人，根據(jù)自己的權(quán)利和義務(wù)從不同角度向被告人發(fā)問，對于案情的進(jìn)一步暴露案件的最終解決有重要意義，因此都是必要的。這些訴訟參與人向被告人發(fā)問，須向法官提出申請，法官許可后即可發(fā)問，體現(xiàn)了法官的指揮庭審權(quán)。該條最后規(guī)定法官可以訊問被告人，即法官在指揮庭審的同時(shí)，對審理過程中有疑問的地方或者被告人在陳述時(shí)有表述不清的地方可以訊問被告人。法官的訊問是建立在各方陳述、訊問、發(fā)問的基礎(chǔ)之上、有針對性地進(jìn)行的。這就改變了過去那種由法官包攬審問的做法。在這一階段，我們聽到的更多的是控、辯各方的聲音，法官則多聽少說，認(rèn)真聽取各方發(fā)言，作出合乎理性的判斷。總之，現(xiàn)行刑事訴訟法一改過去由法官主審、公訴人助審，其他訴訟參與人最后發(fā)問的方式而為先由訴訟雙方陳述、公訴人訊問，再由被害人、辯護(hù)人和其他訴公參與人發(fā)問，法官在聽取各方意見的基礎(chǔ)上有針對性地訊問的模式。這一新的模式有利于發(fā)揮控、辯雙方的職能作用，有利于保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利，有利于減輕法官的負(fù)擔(dān)，最終有助于查清案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)訴訟的科學(xué)、民主與公正。
（二）詢問證人、鑒定人
原刑事訴訟法第115條規(guī)定：“審判人員、公訴人詢問證人，
應(yīng)當(dāng)告知他要如實(shí)地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。當(dāng)事人和辯護(hù)人可以申請審判長對證人、鑒定人發(fā)問，或者請求審判長許可直接發(fā)問。審判長認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)制止�！睆倪@一規(guī)定可以看出，詢問證人最先并主要由法官進(jìn)行，公訴人在法官詢問之后作補(bǔ)充詢問，最后，被告人等當(dāng)事人和辯護(hù)人才可以申請法官對證人、鑒定人發(fā)問，或者請求法官許可直接發(fā)問。這種詢問證人的方式存在諸多弊端。法官對證人的主導(dǎo)詢問與其裁判職能格格不入，尤其是公訴人在法官詢問后作補(bǔ)充詢問，給人以審控一體共同追訴的感覺。被告人面對的是來自控審的雙重壓力，處于極為被動的地位。而法官往往根據(jù)開庭前掌握的案情詢問證人，極易導(dǎo)致先入為主、主觀片面。又法官的過于主動使控辯失去活力，公訴人未能充分負(fù)起舉證責(zé)任，被告人及其辯護(hù)人的活動受限，從而大大減弱了辯護(hù)力度。
現(xiàn)行刑事訴訟法第156條則規(guī)定：“證人作證，
審判人員應(yīng)當(dāng)告知他要如實(shí)地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以向證人、鑒定人發(fā)問。審判長認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)制止。審判人員可以詢問證人、鑒定人”。根據(jù)這一規(guī)定，法官告知證人要如實(shí)地提供證言和有意作偽證或者隱慝罪證要負(fù)的法律責(zé)任后，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)法官許可即可對證人、鑒定人發(fā)問，這就把詢問證人、鑒定人的主動權(quán)賦予控、辯各方，有利于發(fā)揮控辯各方的積極性，有利于保證審判活動的順利進(jìn)行。法官在必要時(shí)可以依職權(quán)詢問證人、鑒定人，有利于法官既能保持相對超脫的地位，又可準(zhǔn)確查明案件真相。由過去法官主導(dǎo)型詢問到現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的控、辯雙方主導(dǎo)詢問，不難看出法官司法調(diào)查權(quán)的大大弱化及其角色的轉(zhuǎn)換。
現(xiàn)行刑事訴訟法對詢問證人的程序和方法進(jìn)行了重大改革，但并未明確規(guī)定交叉詢問程序。我們認(rèn)為，在不違背立法意圖的前提下，是可以引入這一規(guī)則的�！�5〕交叉詢問有利于保證詢問證人有序、
有效地進(jìn)行，符合訴訟公正原則。對于引入交叉詢問規(guī)則，我們試提出初步的設(shè)想。詢問證人包括詢問控訴方證人和詢問辯護(hù)方證人。應(yīng)先詢問控方證人，后詢問辯方證人。詢問證人應(yīng)個(gè)別進(jìn)行。每個(gè)證人在接受詢問之前，由法官告知其要如實(shí)回答詢問及偽證責(zé)任�！坝幸庾鱾巫C或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任”，主要是指對證人有意作偽證或者隱匿罪證，構(gòu)成犯罪的，依照新刑法第305條的規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。新刑法第305條規(guī)定：“在刑事訴訟中，證人，鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑�！备鞣皆儐枙r(shí)不得提出誘導(dǎo)性問題，不得要求證人發(fā)表結(jié)論性意見。關(guān)于交叉詢問的具體程序，首先由公訴人向法官申請?jiān)儐柋痉阶C人。法官許可并傳證人到庭后，由法官告知證人作證義務(wù)及偽證的法律責(zé)任。公訴人開始主詢問。公訴人主詢問完畢，由辯護(hù)方進(jìn)行反詢問，反詢問前，應(yīng)向法官提出請求，法官應(yīng)許可。反詢問后，公訴人可以再主詢問，辯護(hù)方也可以再反詢問。被害人、訴訟代理人在公訴人主詢問之后詢問證人。對控方證人進(jìn)行交叉詢問后，開始對辯方證人實(shí)施交叉詢問，即由辯護(hù)人主詢問，控訴人反詢問，其方法與對控方證人進(jìn)行交叉詢問相同。被告人在辯護(hù)人主詢問后實(shí)施詢問，被害人、訴訟代理人在公訴人反詢問后進(jìn)行詢問。被害人陳述時(shí)，應(yīng)由公訴人主詢問，辯護(hù)人與被告人反詢問。這種交叉詢問可以通過控辯雙方的反復(fù)性詢問，使案情逐漸明朗化，但也容易發(fā)生在案件枝節(jié)問題或與案件無關(guān)問題上的糾纏，因此，需要法官不斷引導(dǎo)，以保證詢問的順利進(jìn)行。當(dāng)發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)時(shí)，法官應(yīng)立即制止。同時(shí)，在必要的時(shí)候，如有控、辯各方未詢問清楚、詢問有遺漏、證人之間作證內(nèi)容有矛盾等情況時(shí)，法官有權(quán)詢問證人，而不受控、辯各方詢問內(nèi)容的限制。法官認(rèn)為有重要證人未到庭時(shí)，可以自行傳喚到庭進(jìn)行詢問。對鑒定人的詢問大致與詢問證人的方法相同，應(yīng)同時(shí)進(jìn)行。法官也可以依職權(quán)決定重新鑒定、勘驗(yàn)。須說明的是，在法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請新的證人到庭。法庭對于提出的申請，應(yīng)慎重考慮，作出是否同意的決定。
�。ㄈ┏鍪�、宣讀證據(jù)
原刑事訴訟法第116條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)向被告人出示物證，讓他辯認(rèn)；對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，并且應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和辯護(hù)人的意見�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，出示物證、宣讀未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，都由法官進(jìn)行。這種由法官出示、宣讀證據(jù)的調(diào)查方法，事實(shí)上造成了法官代替公訴人承擔(dān)舉證責(zé)任的局面，法官同時(shí)扮演了追訴與裁判的雙重角色，從而嚴(yán)重背離了控審分離的現(xiàn)代刑訴原則。法官居于糾問者的地位，不利于其冷靜、客觀地判斷證據(jù)。控、辯雙方的物證、書證都由法官掌握，使控、辯雙方無法通過直接在法庭上出示各自的證據(jù)而展開有效的對抗，而真正的對抗卻在法官（公訴人協(xié)助）與辯護(hù)方之間展開�？�、審兩方結(jié)合起來共同對付辯護(hù)方，其力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過辯護(hù)方，故而破壞了訴訟平衡。
現(xiàn)行刑事訴訟法第157條則規(guī)定：“公訴人、
辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辯認(rèn)，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。”這就改法官向被告人出示物證、宣讀書面證據(jù)材料為公訴人、辯護(hù)人向法庭出示物證、宣讀書面證據(jù)材料，由公訴人、辯護(hù)人各自獨(dú)立承擔(dān)起舉證責(zé)任。公訴人在開庭前不再向法院移送證據(jù)原件，辯護(hù)人也有收集證據(jù)的權(quán)利，雙方各自擁有并負(fù)責(zé)在法庭上提出證據(jù)。公訴人向法庭出示的是力圖證實(shí)被告人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)，辯護(hù)人則提出證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)。控、辯雙方通過出示各自的物證、書證，展開針鋒相對的對抗，能夠調(diào)動雙方運(yùn)用證據(jù)、參與法庭調(diào)查的主動性、積極性。因?yàn)橐环教岢鲈V訟主張，就負(fù)有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，如果不能有效地履行證明責(zé)任，就要遭受于己不利的后果。公訴人和辯護(hù)人作為控訴與辯護(hù)兩方最重要的主體，舉證證明自己主張的過程，就是實(shí)現(xiàn)各自訴訟職能的過程。公訴人與辯護(hù)人積極承擔(dān)起舉證責(zé)任，有利于充分實(shí)現(xiàn)控訴與辯護(hù)兩種對立的訴訟職能，也使法官從代替公訴人進(jìn)行舉證的角色中解脫出來，有利于法官徹底擺脫追訴心理，站在客觀、中立的立場上，全面、冷靜地判斷、審核證據(jù)。
公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證原件，讓當(dāng)事人辨認(rèn)核實(shí)，并問明辨認(rèn)意見，對于不便或不能帶到法庭的物證，應(yīng)當(dāng)出示原物的照片或者投影。證人、鑒定人均負(fù)有出庭接受詢問的義務(wù)。證人、鑒定人出庭，才能貫徹直接言詞原則，使證人證言、鑒定結(jié)論得到直接質(zhì)證，幫助法庭準(zhǔn)確判斷證據(jù)的證明力，保證庭審的順利進(jìn)行。而對于由于諸如已死亡、患病正在住院治療、遠(yuǎn)居外地等特殊原因確實(shí)不能到庭接受查證、詢問的，公訴人、辯護(hù)人應(yīng)將其證言筆錄、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書當(dāng)庭宣讀，并經(jīng)雙方質(zhì)證，查證屬實(shí)后，才能使用。法官在指揮控、辯雙方出示證據(jù)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取各方意見，對各項(xiàng)證據(jù)的證明力作出準(zhǔn)確的判斷。
另外，根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法第159條的規(guī)定，在法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗(yàn)，法官對上述申請應(yīng)認(rèn)真考慮，然后，作出是否同意的決定。
三、法庭審理過程中庭外調(diào)查權(quán)的變化
原刑事訴訟法規(guī)定，在法庭審判過程中，遇有合議庭認(rèn)為案件證據(jù)不充分或者發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)等情形而影響審判進(jìn)行時(shí)，可以延期審理并自行調(diào)查。這就是原刑事訴訟法關(guān)于法庭審理過程中法官庭外調(diào)查權(quán)的規(guī)定。這一規(guī)定存在的問題是，首先，這種庭外調(diào)查具有追訴性質(zhì)。這種庭外調(diào)查是在合議庭認(rèn)為證據(jù)不充分而不足以定案或者發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)時(shí)進(jìn)行的。證據(jù)不充分說明公訴方舉證不足，未完全履行證明責(zé)任，而法官進(jìn)行庭外調(diào)查，其目的就是為了收集證據(jù)，特別是有罪證據(jù)，因此，實(shí)際上是在代替公訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，這與其裁判職能是有矛盾的。其次，這種庭外調(diào)查按照法官自行調(diào)查的方式進(jìn)行，辯護(hù)與控訴兩方均無權(quán)參加。這種秘密式的調(diào)查帶有補(bǔ)充偵查的性質(zhì)，對被告人極為不利。而控、辯雙方不得參與調(diào)查，更使這種調(diào)查所得的證據(jù)不能為各方充分質(zhì)證核實(shí)。由于現(xiàn)行刑事訴訟法第162條已作出規(guī)定，對證據(jù)不足，
不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。故此，從這種意義上講，現(xiàn)行刑事訴訟法廢止了法官這一庭外自行調(diào)查權(quán)。
現(xiàn)行刑事訴訟法同時(shí)增加了第158條的規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)”�？梢姮F(xiàn)行刑事訴訟法保留了法官的庭外調(diào)查權(quán)，但與原規(guī)定有所不同。首先，進(jìn)行調(diào)查的前提條件不同。現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，庭外調(diào)查是在合議庭對證據(jù)有疑問時(shí)進(jìn)行的，而不是合議庭認(rèn)為案件的證據(jù)不充分或者發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)時(shí)采取的。對于“對證據(jù)有疑問的”如何理解，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》的解釋是：“‘合議庭對證據(jù)有疑問的’，主要是指合議庭在法庭審理過程中，認(rèn)為公訴人、辯護(hù)人提出的主要證據(jù)是清楚、充分的，但某個(gè)證據(jù)或者證據(jù)的某一方面存在不足或者相互矛盾，如對同一法律事實(shí)，公訴人、辯護(hù)人各有不同的物證、書證、證人證言或者鑒定結(jié)論等證據(jù)�！薄霸谶@種情況下，不排除疑問，就會影響定罪或者判刑，但是，控、辯雙方各執(zhí)一詞，法庭無法及時(shí)判定真?zhèn)�，很有必要先宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)�！薄�6〕這雖不是立法解釋，
但也頗能說明立法原意。其次，目的不同。原刑事訴訟法規(guī)定的庭外調(diào)查是為了收集、補(bǔ)充證據(jù)，而現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的庭外調(diào)查則是為了調(diào)查、核實(shí)證據(jù)。最后，原刑事訴訟法規(guī)定的庭外調(diào)查為法官自行調(diào)查，而現(xiàn)行刑事訴訟法沒有規(guī)定法官的自行調(diào)查權(quán)。怎樣理解現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的法官為核實(shí)證據(jù)而進(jìn)行的庭外調(diào)查行為的性質(zhì)呢？我們認(rèn)為，這種調(diào)查屬于法官行使審判權(quán)的行為，與偵查截然不同。
庭外調(diào)查有利于法官盡快澄清審判中的疑點(diǎn)，及時(shí)審結(jié)案件，提高訴訟效率。但卻易于損害法官的中立地位，因此須加以限制。英美法系國家的法官不承擔(dān)司法調(diào)查的職責(zé)。大陸法系各國雖保留了法官的司法調(diào)查權(quán)，但同時(shí)予以嚴(yán)格的程序限制。首先，除以秘密方式進(jìn)行且社會公眾無法直接參與之外，庭外調(diào)查一般采取開庭審判的形式：控、辯雙方均在場，并有權(quán)對證人、鑒定人進(jìn)行詢問和質(zhì)證；其次，對庭外調(diào)查中制作的書面筆錄，訴訟各方均有權(quán)閱覽，并在庭審中就此證據(jù)進(jìn)行辯論；最后，進(jìn)行庭外調(diào)查的目的不是收集對被告人不利的新證據(jù)，而是為了保全或?qū)徍俗C據(jù)，確保法庭審判活動的正常和順利進(jìn)行�！�7〕
我國現(xiàn)行刑事訴訟法對庭外調(diào)查的具體操作程序及限制條件未作規(guī)定。為此，必須研究幾個(gè)問題，諸如控、辯雙方能否同時(shí)參加庭外調(diào)查？法官通過庭外調(diào)查獲取的新證據(jù)能否直接用來作為法庭據(jù)以定案的根據(jù)？為防止庭外調(diào)查變相成為庭外偵查，需對庭外調(diào)查作出怎樣的限制？有學(xué)者提出法官的庭外調(diào)查活動應(yīng)受到以下限制：首先，法官應(yīng)將庭外調(diào)查的目的限制在保全證據(jù)、審核證據(jù)證明力，從而確保庭外調(diào)查活動順利進(jìn)行上面，而不得以追訴或者協(xié)助追訴為目標(biāo)；其次，庭外調(diào)查應(yīng)采取開庭審判的形式：由控辯雙方發(fā)動并直接參與，雙方有權(quán)在調(diào)查中請求對有關(guān)證人實(shí)施詢問、質(zhì)證，有權(quán)發(fā)表評論和辯論，法官不得自行決定并發(fā)動庭外調(diào)查；再次，法官與各方通過庭外調(diào)查獲得的新證據(jù)只有經(jīng)過嚴(yán)格的法庭調(diào)查，經(jīng)控、辯雙方的質(zhì)證，查證屬實(shí)，才能作為據(jù)以定案的根據(jù)，法官絕對不能將此證據(jù)直接用做對被告人定罪的根據(jù)；最后，法官應(yīng)將其審判活動的重心放在法庭審判上，將庭外調(diào)查僅作為一種例外，法律應(yīng)明確限制適用庭外調(diào)查的場合。〔8
〕我們認(rèn)為，對法官的庭外調(diào)查作出以上四個(gè)方面的限制是必要的，具有重大的理論和實(shí)踐意義。但有一點(diǎn)需要指出，即在法官能否自行決定并發(fā)動庭外調(diào)查的問題上，現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)�？梢娏⒎ㄒ呀�(jīng)明確賦予了法官自行決定庭外調(diào)查的職權(quán)。對此，我們認(rèn)為，這是從我國刑事訴訟制度發(fā)展?fàn)顩r出發(fā)作出的規(guī)定，但法官自行決定進(jìn)行庭外調(diào)查活動時(shí)，仍應(yīng)受到以上所列舉之其他幾個(gè)方面的限制。
注釋：
〔1〕我們認(rèn)為，作此規(guī)定有兩點(diǎn)意義，可參見陳衛(wèi)東、 嚴(yán)軍興主編《新刑事訴訟法通論》，法律出版社1996年版，第322—323頁。
〔2〕關(guān)于這一問題，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)， 參見《在京部分教授關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施問題的若干建議》，載《政法論壇》1996年第6期。
〔3〕在庭審方式改革中，法官的地位和職能發(fā)生了變化， 詳見劉金友主編《新編刑事訴訟法教程》，法律出版社1996年版，第251頁。
〔4〕越來越多的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予被告人以沉默權(quán)，
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