[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱34145次
法學近代化論考
何勤華
法學近代化，是法學研究中的一個重要課題。近幾年，我們在法制近（現）代化方面已推出了諸多成果，但對法學近代化問題則尚未展開充分的論述。本文試對法學近代化的模式、法學近代化的內涵及其表現、法學近代化的若干規律等談點看法，以求教于學界同仁。
一
法學近代化是自中世紀后期開始的波及整個世界的一場法學變革和進化運動。為了不使人們對本文的論題產生歧義，我們先就法學近代化中“近代”一詞作些界定。《現代漢語詞典》（商務印書館1995年版）對“近代”一詞的釋義為：“1.過去距離現代較近的時代，在我國歷史分期上多指十九世紀中葉到五四運動之間的時期。2.指資本主義時代。”由于第一種解釋在時間的上下限上與國外有諸多分歧，⑴所以，本文取其第二種釋義。⑵換言之，本文所說的“法學近代化”，主要是指法學的（自由）資本主義化，即法學作為一門學術，具有了自由資本主義時代的發展水平和特點。
那么，世界各國法學近代化的過程是怎樣的呢？限于篇幅，我們僅就世界上幾個主要國家的法學近代化狀況作些分析。
在英國，由于其社會發展的特殊性，其經濟、政治和法律的近代化（資本主義化）不是在短時間內、通過激烈的方式，而是在一個漫長的時間內，通過和緩的、改良的方式實現的，與此相適應，英國的法學近代化也是在中世紀封建法學的基礎上，通過對傳統法學成果的繼承和改造慢慢實現的。
早在中世紀后期，英國就發展起了比較發達的法學形態。格蘭威爾（R.Granville，1130-1190）的《中世紀英格蘭的法和習慣》（1187年）、布雷克頓（D.Bracton，約1216-1268）的《關于英國的法和習慣》（1250年）等標志著英國封建法學的成熟與發達。隨著英國資本主義的形成和發展，資產階級革命的醞釀和爆發，16至18世紀的法學家用資產階級的世界觀對封建法律制度和原則作出新的解釋，加上同一時期國會大量頒布確立資產階級原則和內容的新法律，英國的法學開始走上近代化道路。
1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英國法總論》（全四卷）面世。在這部被西方學者譽為英國法百科全書的著作中，科克開始站在資產階級的立場上，以16世紀的觀念，對英國普通法的整體進行了分析和闡述。從而使英國普通法開始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府論兩篇》（中文譯為《政府論》）發表。在這部劃時代的著作中，洛克對保皇黨人鼓吹的君權神授和王位世襲以及君主凌駕于法律之上的理論作了全面的批判，對議會制度、自然法、立法權以及權力的分立等作了系統的闡述，從而為英國近代資產階級憲政體制的確立提供了理論基礎，也為建立英國的法理學、憲法學創造了條件。18世紀中葉，英國王室法院首席大法官曼斯菲爾德（Lord
Mansfield，1705-1793）運用近代資產階級的觀念，在其所作出的一系列判決中，初步確立起了各項資產階級的私法原則。而布萊克斯通（Sir
W.Blackstone，1723-1780）則在《英國法釋義》（全四卷，1765-1769）這部不朽的作品中，進一步用資產階級的觀點對英國的普通法作了全方位的詮釋和改造，從而初步完成了英國中世紀封建法學向近代資產階級法學的過渡。以后，經過邊沁、奧斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特蘭（F.W.Maitland，1850-1906）等學者的努力，近代英國的法理學、憲法學、私法學和法律史學等也都先后形成，構成了一個較為完整的近代資產階級法學體系。此外，1758年和1800年，英國分別在牛津大學和劍橋大學開設了用英語講授的英國法課程（在此之前，只講授羅馬法）。這種大學法學院教育，連同在此之前已經進行了數百年的“法律學院”（Inns
of Court，也譯為“律師公會”）教育，在英國培養起了一個職業的法學家階層，使英國法學近代化具有了堅實的基礎。
在歐洲大陸，法國和德國也在18至19世紀實現了法學的近代化。
就法國而言，早在君主專制時期，適應當時商品經濟的發展和市民階級的法權要求，就出現了博丹（J.Bodin，1530-1596）的國家主權理論和樸蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）的私法學理論。這些理論，雖然還帶有不少封建制度的影響和痕跡，但卻為近代法國資產階級法學的成立提供了歷史基礎。1789年，法國大革命的勝利以及稍后拿破侖統治時期各大法典的制定頒布，為法國近代法學的確立開辟了道路。在革命前夕，孟德斯鳩、盧梭以及羅伯斯比爾等思想家的法律思想的影響下，形成了近代法國的法理學。19世紀中葉以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄驥（L.Duguit，1859-1928）、馬爾佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理論，奠定了近代法國資產階級憲法學的基礎。萊菲利埃爾（E.Laferriere，1841-1901）、狄驥、貝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奧利弗（M.Hauriou，1856-1929）等學者的努力，在法國建立起了近代行政法學。而奧伯利（Aubry，1803-1883）、勞（Rau，1803-1877）、薩萊耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等學者的成果，則確立起了法國近代系統發達的私法學體系。此外，早在16世紀，在法國就形成了一個職業的法律家集團。⑷1679年，法國國王路易十四（Louis
X
Ⅳ，1643-1715）下令在巴黎大學第一次開始以法語（代替以前的拉丁語）講授法國法課程后，⑸法學教育迅速在法國各大學中普及。大革命勝利后，法國各大法典在大學中的講授，進一步促進了近代職業法學家階層的形成和壯大，并為法國法學的近代化創造了必需的條件。
就德國而言，資產階級革命雖然發生得比較晚，且具有妥協的特點，近代民族國家的建立（即德國的統一）也遲至1871年才得以實現，但法學的近代化卻在17世紀就已經開始。普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694）、沃爾夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理論，標志著近代法哲學思想開始在德國興起。康德和黑格爾的法哲學理論，進一步為德國近代法理學和法治國家的確立提供了理論基礎。歷史法學派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和薩維尼（F.C.Von
Savigny，1779-1861），追隨者普赫塔（G.F.Puchta，1789-1846），以及耶林（R.Von
Jhering，1818-1892）、祁克（O.P.Von
Gierke，1841-1921）等學者的法哲學理論，進一步表明了近代德國法理學的博大精深。胡果的《實定法哲學之自然法》（1798年）和《潘德克頓》（1805年），薩維尼的《現代羅馬法的體系》（全8卷，1840-1849），以及溫德海得（R.Windscheid，1817-1892）的《潘德克頓教科書》（全三卷，1862-1870），確立了近代德國民法學的基本體系。而蓋爾伯（C.F.W.Von
Gerber，1823-1891）的《德國國法體系綱要》（1865年）、拉邦德（P.Laband，1831-1918）的《德意志帝國憲法論》（全三卷，1876-1882），以及奧托·邁爾（Otto
Mayer，1848-1924）的《德國行政法》（全二卷，1895-1896），則分別確立了近代德國的憲法學和行政法學。而17至19世紀海德堡大學和柏林大學等法學院的教育，以及1813至1814年海德堡大學民法教授蒂鮑特（J.Thibaut，1772-1840）和薩維尼之間進行的關于編纂法典的爭論，對近代德國法學的發展起了推波助瀾的作用。
與英、法、德等國這種自發的模式不同，近代美國、日本和中國等國家的法學近代化，則走上了一條移植、改造并日益本土化的道路。
美國是一個移民國家，由于與英國的同種同緣，以及社會性質的大體接近，英國法律和法學的移植是不可避免的。比如，奠定美國近代法學基礎的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的評注美國法的作品，⑹都是模仿英國法學家布萊克斯通的作品而成。從近代美國法學的內容來看，法哲學、行政法學、私法學和訴訟法學等，都受到了英國法學的巨大影響。同時，美國最早的一批職業法學家，或是在英國接受的法律教育，或是在美國自學布萊克斯通的著作而成長起來的。所以，美國法學的近代化，是在英國法學（從形式到內容）的基礎上建立起來的。當然，美國近代法學對英國法學的移植并不是無條件的，而是在吸收那些對美國有用的知識的基礎上作了不少創新，如美國的憲法學（成文的憲法典、聯邦制、三權分立、民主共和國的總統制以及違憲審查制），幾乎都是美國經驗的總結和闡發。此外，美國法學院的教育體制和內容、判例教學法等，也都是美國人自己的創造。
日本在明治維新以前，在法學研究領域還是封建法學的一統天下。當時法學的主要形態是對幕府頒布的法律的解釋以及中國傳入的法典的注釋，前者有《御成敗式目榮意注》、《蘆雪本御成敗式目抄》等，后者有《明律國字解》、《大明律例譯義》、《大明律例諺解》等。明治維新以后，日本開始大規模地移植西方的法律，從1880年至1899年，先后制定了《明治憲法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所構成法》（1890年）、《刑事訴訟法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本商法》（1899年）等。與此同時，也出現了對這些法典的注釋學，如伊藤博文的《憲法義解》（1889年）、穗積八束的《憲法大意》和《行政法大意》（1896年）、上杉慎吉的《行政法原論》（1904年），村田保、織田純一等人的《治罪法注釋》（1880年），磯部四郎的《刑事訴訟法講義》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事訴訟法注釋》（全2卷，1891年），牧野英一的《刑法通義》（1907年）、大場茂馬的《刑法總論》和《刑法分論》（1909年），梅謙次郎的《民法要義》（全5卷，1896-1900年）。并出現了一批與法典注釋學相區別的法哲學、法史學以及國際法學作品。此外，自1877年日本創辦帝國大學（東京大學的前身）以后，日本資產階級型的法律教育也開始起步。從而為日本法學的近代化培養了必需的專業人才。⑺
與日本的情況相似，中國的法學近代化也開始于向西方（包括日本）的學習、移植。如1864年，北京同文館出版了由美國傳教士丁韙良（William
Martin）翻譯的《萬國公法》⑻，該書是中國近代第一本法學譯著。1903年，中國近代著名法學家沈家本受命主持修訂法律的工作。在此后的近十年中，沈家本會同中西，致力改革，陸續引進了西方的憲政、民商、刑事、訴訟等各個領域的立法，并通過開辦法律學堂、聘請外國法學教授、組織翻譯外國法學著作，推出了中國最早的一批近代型的法理學及部門法學作品，如《法學通論》（織田萬著、劉崇佑譯，1907年）、《憲法講義》（美濃部達吉著、王運嘉等譯，1907年）、《商法》（志田鉀太郎著、陳漢第譯，1907年）、《刑法總論》（牧野英一著、盧汝冀譯，1906年）、《刑法各論》（袁秋廉編譯，1907年）、《行政法》（上海作新社編，1903年）、《國際私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由于當時的國情與日本的不同，如中國的商品經濟不如日本發達、中國在政治上仍是清朝封建統治階級掌握實權，而日本已是革新派當權，中國深受儒學正統思想束縛，且在對外學習方面不如日本那樣積極，以及日本明治維新的成功，使其上升為當時東方的強國，而中國因鴉片戰爭、甲午海戰等的慘敗以及戊戌變法的失敗，已淪為半殖民地、半封建的社會，加上中國在近代立法主體、立法目的、立法內容等各個方面與日本的差異，使中國走上了一條極為艱難的道路，法學近代化的任務在近代沒有能夠完成，而是拖至現代才在形式上初步實現了法學的近代化。⑼
從以上回顧，我們可以看到，法學近代化實際上是兩種模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等國，后者有美、日、中等國。而在后者之中，又可以分為三種情況。一種是美國，它雖是殖民地，但它的主體居民是宗主國的后裔，是同緣民族的殖民統治，它的近代化并無多大障礙。一種是日本，它雖受到西方兵艦、大炮的威脅、不得不與西方列強簽訂了一系列不平等的條約，但它卻是一個以主權國家的身份，積極主動地學習西方，勵精圖治，改革內部的經濟、政治和文化，并在短時間內迅速地實現了法學的近代化。第三種是中國。它的情況既與美國不同，也與日本相區別，所以法學近代化的道路更加特殊。⑾
從上述法學近代化的模式中，我們可以抽象、概括出法學近代化的內涵及其一些基本標志。第一，必須形成近代資產階級的法學世界觀。這一世界觀，在各個法學家或法學流派的作品中的表述雖然不盡相同，但在如下一些方面，則是一致的：1.法律的淵源或是人類的理性（自然法），或是全體人民的共同意志（制定法），它是社會正義的體現；2.人的天賦的自然權利不可剝奪；3.國家或政府是人們之間通過協商、訂立契約的產物。因此，國家或政府如果不能保護人民，人民就有權推翻它；4.必須用法律來治理國家，哪里沒有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法權是最高的權力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和財產；6.法律的主要目的是保護私有財產；7.法律制定后必須堅決執行；8.法律面前人人平等；9.法律與自由相聯系，沒有法律，也就沒有自由；10.一切擁有權力的人都容易濫用權力，因此，必須用權力或法律來制約權力。這些對法的基本觀念，逐步深入近代社會之中，成為一種法學的世界觀（法學觀），它決定了法學近代化的基礎和方向。正是在這種法學世界觀的指導下，資產階級提出了憲法上的權力分立，國民主權，代議制，公民權利保護；行政法上的依法行政，對國民的救濟和補償；民法上的民事權利人人平等，私有財產神圣不可侵犯，契約自由；刑法上的罪刑法定主義，法不溯及既往，罪刑相適應，刑罰的人道主義；訴訟法上的無罪推定，抗辯主義，當事人主義；國際法上的國家主權，海洋自由，以談判方式解決國際爭端，自衛戰爭是正義的，戰爭中的人道主義等一系列資產階級法制原則，從而使法學的發展發生了劃時代的巨變。
第二，產生了系統發達的法律注釋法。法學作為一種學術形態，其重要的構成要素是法律注釋學，這是區別于哲學、文學、美學、經濟學等其他人文科學的重要特點。法律注釋學雖然早在古代即已產生，如古代羅馬的私法注釋學、古代中國的刑法注釋學等，即使在沒有法典的中世紀英國，也產生了法律注釋學即判例法注釋學。但近代法律注釋學不僅在規模和門類上遠遠超過古代和中世紀社會，而且其性質也發生了根本的變化，即古代中世紀的法律注釋學闡述的是奴隸主階級（羅馬）、封建主階級（中、英、日等）的世界觀、法權要求和法律的基本原則，而近代資產階級法學世界觀闡述的則是資本主義的法權要求和法律原則。而且在古代和中世紀，法律注釋學或者依附于神學（西方），或者依附于經學（中國），而近代法律注釋學則從神學或經學的體系中解放了出來，并具有了規范化、技術化和科學化的特征。這一點，是近代資產階級法律注釋學與古代、中世紀法律注釋學的最大區別，也是法學近代化的一個重要標志。
第三，出現了使法學成為一門發達的科學形態所必需的基礎法學，其中最為重要的是法哲學、法社會學、法律史學和比較法學。法學是研究法律這一社會現象的學問，當其僅僅局限于探討什么是法等關于法律自身問題以及注釋法律（判例）條文的程度時，它還處在前科學狀態，只有當它對法的歷史發展過程及其規律、法律與哲學、道德，法律與社會以及各國各民族法律之間的異同等一系列理論問題展開全方位研究時，法學才開始成為一門具有近代特色的真正意義上的科學。當然，法學與其他科學一樣，其發展永無止境。現代以來，隨著人們對法律與心理、法律與文化、法律與經濟等問題研究的深化，又形成了法律心理學、法律文化學、法經濟學等新興的理論學科，從而進一步豐富、充實、完善了法學的內涵。
第四，形成了門類齊全、系統發達的各個部門法學。部門法學的概念，嚴格說來，是近代以后的事情。因為，在古代和中世紀，比如在羅馬和中國，事實上還未達到按照各部門分門別類研究的水平。當時，在羅馬，除了私法學，還沒有形成憲法學、刑法學、行政法學等學科，私法學在人們的眼中就是法學。在中國，情況剛好相反，只有刑法學是比較發達的，在人們的觀念中，法學指的就是刑法（注釋）學。對法的研究的分工日益細密，門類逐步齊全，是與資本主義商品經濟占據主導地位，近代國家機器的成熟發達相聯系的。此時，不僅民法學和刑法學更為系統、發達，而且也進一步產生出了憲法學、行政法學、訴訟法學、國際法學等部門法學學科。各個部門法學之間也具有了相對獨立性。部門法學的產生和發達，則是法學近代化的一個必然趨勢。
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