[ 趙慶慶 ]——(2004-7-14) / 已閱28292次
論行政壟斷的規制與救濟制度的完善
作者簡介： 趙慶慶 女 1980年10月出生 現為廈門大學法學院02級經濟法專業研究生，研究方向 競爭法
摘要：行政壟斷阻礙市場競爭的發展，不符合政府依法行政的要求，必須受到規制，受到行政壟斷侵害的對象能夠獲得救濟。本文論述了制定《反壟斷法》這個基本法，在其中規定行政壟斷，分配行政壟斷的執法權力，確立對抽象行政壟斷行為的有限的司法審查，并說明了行政壟斷的法律責任形式、國家賠償和豁免制度。
關鍵詞：行政壟斷 規制 救濟 《反壟斷法》 司法審查 責任 國家賠償 豁免
建立系統有效的行政壟斷的規制與救濟制度，一方面要充分發揮現有法律的作用并加以完善，一方面根據國情和借鑒國外經驗，在法學理論的指導下不斷實踐，在制度上有所創新和突破。
一、行政壟斷與反壟斷法立法模式
有學者認識到行政壟斷規制的特殊性，對行政壟斷規制的立法模式提出了建議，認為如果突破既有各國家反壟斷法成熟的立法體例，把行政壟斷行為一部分或重要部分放在反壟斷法中進行規范，那么，所制定的反壟斷法就會帶有濃厚的行政法味道，失去“經濟法學的核心”的本來面目。相反，如果我們針對行政壟斷專門制定相關的行政法，則可以既達到規范行政壟斷之目的，又不致使反壟斷法成為經濟行政法 。
還有學者認為，一個部門法尤其是一部法典或專門法律文件所調整的對象應該是同一類或同一種社會關系，因為調整的方法和法律發揮作用的機制是以調整對象為基礎的，對不同的社會關系應該采取不同的立法形式進行調整。經濟壟斷是以限制、阻礙競爭為表現形式的行為，這種行為因侵犯了其他市場主體權利，也剝奪了消費者的選擇權利等。具體地看，由此產生的社會關系主要是從事壟斷行為的市場主體和其他市場主體以及消費者之間的關系；抽象地看，因壟斷行為破壞了正常的競爭秩序，妨礙了社會經濟的發展進步，侵害了不特定的多數人的利益，所以，反壟斷法調整的社會關系是從事壟斷活動的經營者和社會公共利益之間的關系，也可以說是法律所確認和保護的平等、公平的市場競爭關系。具體承擔調整這一社會關系，將法律規則適用到具體社會生活中的是法律授權執行反壟斷法的行政機關（或包括）其他國家機關。但因行政壟斷所產生的社會關系則不同。行政壟斷因為是政府或其所屬部門所為，從表面上看，這一行為和經濟壟斷一樣，都侵害了其他經營者的權利和消費者的權利，但是，因行政壟斷是國家行政機關濫用了行政權，明顯缺乏法律支持甚至公開違法，所以，這種行為還同時侵犯了憲法關系和行政關系。具體地看，行政機關的壟斷行為侵犯的是經營者和消費者的利益，由此而產生的社會關系是行政機關和經營者及消費者之間的關系；抽象地看，行政壟斷所侵害的社會關系是從事行政壟斷的行政機關和社會公共利益之間的關系，以及憲法和法律所保護的競爭關系。不管是經營者和經營者以及消費者之間的關系，還是經營者和社會公共利益之間的關系，都與國家行政機關和經營者以及消費者之間的關系或行政機關和社會公共利益之間的關系有本質的區別。制止經濟壟斷，調整經營者和經營者之間的競爭關系，保護經營者、消費者和社會公共利益，主要通過運用行政權或必要的司法權即可實現。但對行政權濫用的行政壟斷，如再通過行政權來制止，則從理論上和實踐上都無法實現。對行政權的制約必須通過行政權以外的權力或權利救濟方式來實現。反壟斷法規范為行政機關制止經濟壟斷提供了法律根據，被授權的行政機關應當也必須依法行使自己的這一職能，從這一角度講，反壟斷法具有約束行政機關的功能，而對因行政權產生的社會關系則不是反壟斷法調整的對象 。
我們認為這樣的觀點有一定道理，立法應該保持法律部門的相對獨立性、法律體系的平衡和與法學理論的和諧，經濟法被認為是調整國家和公民、法人和其他社會組織經濟關系的法律，這也是主張經濟法獨立的基礎，如果作為“經濟法核心的反壟斷法”對行政壟斷進行規制會產生一個理論矛盾，即經濟法也調整國家（反壟斷機關）和國家（行政壟斷主體）關系。對此必須做出合理的解釋，可能需要對理論進行修正。
但是我們也認為，好的立法不必宥于既定的立法模式，更不必刻意符合理論邏輯的需要，關鍵是符合實際并有效解決問題，否則，無疑是“畫地為牢”。問題的關鍵不是未來是否在《反壟斷法》中規定行政壟斷，而是如何建立、完善、協調法律制度，用一整套內涵相互補充、結合和互動的法律規范的法律制度體系來規制行政壟斷，突破既有反壟斷法模式，結合我國實際并吸收它國立法經驗的基礎，探求規制行政壟斷的方法。
我們認為《反壟斷法》確實是規制行政壟斷的良好契機和載體。首先，從立法宗旨和目的上看，行政壟斷和經濟壟斷都應當成為《反壟斷法》的調整對象，這樣能全面、完整地體現反壟斷法維護公平競爭，保護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益，保障社會主義市場經濟的發展的目的。其次，從立法技術上看，有關行政壟斷和經濟壟斷的法律制度存在相通和銜接的地方，如果在《反壟斷法》中對二者一并予以規定，一定程度上可以節約立法資源，并實現法律制度的協調。最后，從立法過程看，一部法律的出臺要經過提案、列入立法規劃、審議、通過等程序，需要相當的時間，各法律之間也存在著爭取立法資源和機會，那么在一部立法中應該盡可能多地解決問題，行政壟斷的有些問題雖然可以在有關行政法、行政訴訟法、國家賠償法等法律中解決，但修改法律也要符合經濟性原則，通常都是要有一定質和量的變化的，這樣，法律的修改有全局性，在行政壟斷之外還有其他問題需要修改法律來解決，而立法者對這些問題與行政壟斷的看法可能不同，立法進程可能不一致，因此希望通過未來修改這些法律來對完善規制行政壟斷的制度需要相當的時間，所以，行政壟斷搭上《反壟斷法》制定的這一班車是十分實際的。
各國反壟斷法的立法和實踐在各自不同的政治體制、經濟條件和法律文化等因素的影響下形成自己的特點，如美國以反托拉斯為特色，德國以反卡特爾為特色，我國則可能以反行政壟斷為特色。
二、確立《反壟斷法》的基本法地位
建立權威性的反壟斷法律，確立《反壟斷法》的基本法地位是建立有效反壟斷制度的關鍵。
首先，政府干預經濟、限制競爭的有些行為是合法的，不屬于反壟斷法規制的對象。
一方面，《反壟斷法》作為基本法可以對政府干預經濟、限制競爭的權力作出保留規定，作為合法干預經濟、限制競爭的有效依據。
另一方面，根據《立法法》的規定，國務院、國務院各部委、中國人民銀行、審計署合具有行政管理職能的直屬機構以及省、自治區、直轄市、較大的市（省、自治區政府所在地的市、經濟特區所在地的市、經國務院批準的較大的市）在法定權限范圍制定與上位法一致或不與上位法沖突的部門和地方規章。部門和地方立法是以地方利益最大化為目標的，制定的規章當然難免具有部門和地方保護主義的傾向。良好的政治、法律制度要平衡利益主體之間的權力和利益關系，反映國家的政治體制、中央和地方的權利義務關系。《反壟斷法》作為基本法就應該是這樣一個平衡點，是部門和地方立法的依據，部門和地方立法必須在此基礎上兼顧其他利益主體的利益，謀求自己的利益，不能與《反壟斷法》相違背。比如美國的反壟斷法是聯邦法，具有高位階的法律效力，美國各州雖有權制定本州的市場競爭規則，但它們卻不能使企業的行為由此背離謝爾曼法和聯邦的其他競爭法律
其次，有些部門和地方立法構成行政壟斷，但是鑒于國情，目前的司法體制沒有（未來的也不會）賦予法院對此審查的權力，這些仍然必須根據憲法、組織法和立法法的規定由有權機關進行審查。進而依據這些法規和規章的下級或內部的部門的壟斷性的行政行為也似乎就有了有效的“法律依據”，得不到規制。
所以，需要制定《反壟斷法》這個基本法，根據《立法法》 ，在判定這些行政行為（無論具體行政行為還是抽象行政行為）法院可以直接依據《反壟斷法》，直接確認該行政壟斷行為的違法性，回避這些行為的“法律依據”的有效性問題，避免司法權和立法權的沖突。而且《反壟斷法》本身還將成為有權機關審查這些“法律依據”有效性的依據之一。反壟斷法的基本法地位的確立，作為行政復議機關審查具體行政行為合法性的依據。
第三，《行政訴訟法》規定人民法院受理公民、法人和其他組織認為行政機關侵犯其人身、財產權的具體行政行為提起的訴訟，該法具體列舉了7種具體行政行為，并概括規定了“其他”人民法院認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的具體行政行為，由法院裁量。但是，我國司法制度并沒有建立在與行政制度相區分的原理基礎上，司法權至今嚴重的行政化。既然司法體制決定法院不能與政府分離，那么法官也就只能寄希望于立法者的支持——希望法律能夠明確告訴政府：法院受理這個案件是法律明確規定了的 。那么根據“人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件”，《反壟斷法》將成為人民法院受理行政訴訟案件的法律依據 。
第四，反行政壟斷的制度在許多問題上必將有許多方面的創新，要突破現有的權力機關、行政機關和司法機關之間的權力分配模式，要適應這樣的變化，相應的法律，特別是一些基本法如行政法、行政訴訟法要做修改，在這些法律修改之前，由《反壟斷法》這個基本法對這些問題作出規定，根據相同效力層次的法律之間新法優于舊法的原則，能夠實現這些問題上法律制度的創新，從立法技術而后進程上看，這樣比較實際。
第五，鑒于行政壟斷問題在我國的普遍性，有必要在《反壟斷法》這部以反對壟斷，維護競爭為目的的法律中明確提出行政壟斷并加以界定，適應需要建立新的法律制度并與既有相關法律配合，這樣不但明示了反行政壟斷的法律制度，而且也有利于社會各方面了解和運用。
第六，根據憲法，只有基本法才能規定犯罪與刑罰，如果我們要在專門的反壟斷法中規定壟斷罪，就必須確立該法的基本法地位。
另外，反壟斷法中明確列舉行政壟斷的表現形式，反壟斷執法機構能夠據此對行政行為的合法性作出判斷，具有行政職權的機關和組織也能夠據此明確合法與非法的界限，預見其行為的后果。
三、行政壟斷執法權力的分配
國家機關的設置是以“事”為基礎的，機構因處理一定“事”的需要而建立，處理“事”需要一系列相應的權力，國家機構就是這些權力的載體。法律在處理行政壟斷時同樣需要賦予相應機關相應的權力，有些權力為既有的機關享有，有些權力需要在有關機關之間進行調整，有些新的權力需要賦予一定既有的機關，而有些權力需要創設新的機關來行使。
經濟壟斷在我國剛剛出現并有迅速發展的勢頭，國家對經濟壟斷本來沒有法律規制，需要由法律確立國家對經濟壟斷干預的權力，并把這些權力配置到一定的國家機構，在這個過程中，國家的工商行政機關取得了處理經濟壟斷的權力，但是根據經濟形勢的發展，工商行政管理部門不能完全承擔起反經濟壟斷的責任，所以學術和實踐都在探索更好的執法權力分配模式、執法機構的設置和執法權力的內容。但是我們認為這些都不適合行政壟斷的規制，原因是，這些是籠統地針對壟斷的，或者更準確地說是針對經濟壟斷的。前面分析了區分行政壟斷和經濟壟斷的必要性，認識到二者在諸多方面的區別，所以我們認為反壟斷執行機構的模式必然是不相同的，不能簡單地用一種模式來概括經濟壟斷和行政壟斷的執行機構。
針對行政壟斷，需要對行政壟斷進行監督、檢查、調查、檢察、審察、決定、訴訟、審判等，與這些活動相對應的有一定的權力，有些權力已經在相應的機關存在，有些權力需要《反壟斷法》予以創立并根據實際需要賦予一定的既存或新設立的機關。我們認為這些新建立的權力都可以恰當地賦予行政系統內部的有關機構和權力機關，不用另外建立專門的行政機構、權力機關內部的機構或所謂準司法機構，關鍵是要完善這些權力行使的激勵機制、程序和保障機制，充分發揮既有機構的作用。
比如，雖然按照法律的規定，行政壟斷的監督檢查部門是上級機關，工商行政管理機關沒有一般性的監督檢查權，但是實踐中，許多工商行政管理機關在現行法律框架下探索出一些值得肯定的做法。按照《反不正當競爭法》的規定，行政壟斷的檢查監督部門是上級機關，工商行政管理機關沒有監督檢查權。宥于上級機關的執法意識、知識和責任感，以及模糊的執法程序，上級機關往往對行政壟斷查處不力。而工商行政管理機關作為監督市場的綜合性執法機關和反不正當競爭的主要執法機關，出于維護競爭秩序的強烈責任感，通常對行政壟斷行為主動進行調查，在查清事實后提請或者建議行為者的上級機關依法處理，引起各方的注意，啟動解決問題機制，減小由行政壟斷復雜性帶來的解決過程中的巨大阻力。黑龍江省的工商行政管理機關的做法是：（1）緊緊依靠地方黨委和政府的領導和支持。在查處此類案件中，工商行政管理機關及時向當地黨委和政府匯報、溝通，爭取領導的支持，并最后由政府發文解決問題。（2）與法制、司法等部門密切配合、合作，及時制止限制競爭行為，并在必要時向法院通報情況，使因限制競爭行為導致的國家賠償問題得到圓滿解決，將問題處理得全面徹底。（3）充分發揮輿論宣傳作用，營造正當競爭的良好氛圍。
我們認為在行政壟斷執法權力的分配模式中，未來可能最具創新的地方應該是賦予抽象行政壟斷的相對人訴權，使個人獲得“執法權力”，使法院有權對抽象行政壟斷進行司法審查權。
四、抽象行政壟斷行為有限的司法審查
德國學者David J.曾經指出“（反壟斷法）其地位是憲法性的——張揚基本價值和保護基本權利，以及至少通過司法和行政執法平分秋色的方式進行實施”，“沒有司法審查，那么行政法治等于一句空話，個人自由合權利就缺乏保障。司法審查不僅在其應用時可以保障個人的權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力” 。一個成熟的行政法體系應當包括行政機關對其行為無最后發言權并且公民能夠通過一個獨立的法庭對行政機關的行為之合法性提出異議 。法院有兩大職能，第一個職能是執法職能，即普通的民事合刑事審判職能 。第二職能，即對行政機構實施司法控制。司法審查制度的作用和意義在于通過法院受理相對人的起訴，促進行政機關依法行政，來保障和救濟相對人的合法權益 。
行政權力要接受法律、權利及其他公權力的制約。司法審查體現和實現了對行政權力的監督。
首先，司法審查能夠防止政府以“正當”為理由為借口來掩蓋其不法和不當的行政行為。
行政權力雖然代表公共利益，但是易受到各種影響，其處理問題的態度有鮮明的傾向性，往往只注意其職務本身所適用的法律規范，可能忽視其他方面的法律，以及法律整體的有機聯系和協調，經常具有短期性和局部性，更加強調效率。而且由于政府關心自己的目標和效率，經常又不顧公共和國家利益，行政體系內部存在官僚層級式的服從性。這樣，其行政的“正當性”背后是“不正當性”。這種情況下，行政體制的內部監督往往不能協調行政與公共利益和行政與相對人之間的關系。
與此相對，司法具有中立性，法官比行政官受到較少的干擾，法官遵循法律理念，在個案中實現法律，從法律整體考慮行政行為是否合法，不是只考慮某機關所適用的法律及其行政事實。
司法的價值趨向公平優先，能夠更好地保護訴訟當事人的權利，“為法律是從”是其本質表現。
其次，司法的組織和程序為行政權的監督提供了更強的合法、公正性的保障。
最初意義上的行政主體不具有法律職業性特征，即使是在“依法行政”的現在，司法人員的職業化要求遠比行政人員高。行政內部的監督缺乏參與性和互動性，受監督的行政行為的相對人在監督程序中沒有法定地位，沒有權利和義務，不能充分表達自己的意見，推動監督程序。而司法程序具有交互性（公開和辯論），雙方當事人在其中有法定的權利和義務，法院“兼聽而明” 。“法院的實際組織和程序提供了比行政機關的組織和程序更強的合法性保證。這無疑是為什么人們認為有必要將那些與行政職能聯系的司法職能交付法院的理由” 。
第三，司法審查能夠更好地保護一定范圍內相對人利益。
行政權力和權力機關的外部監督都往往容易過度強調公共利益的保護而忽略個別或一定范圍內相對人利益。必須賦予與國家利益相對立的私人利益法律上的請求權，司法審查把行政權力對公民的責任作為重點，而不僅僅看中行政權力對國家和社會的責任。這些相對人向法院對抽象行政行為提起行政訴訟，通過司法審查維護自己的權利。
第四，司法審查能經濟地、有效地發現和糾正違法的抽象行政行為。
行政系統的內部的監督和權力機關的外部監督都面臨一個難題，就是如何發現違法的抽象行政行為和激勵監督機關對行政權力監督的主動性。行政系統內部上級對下級的行政行為并不是全部掌握的，常常要等抽象性行為產生的結果——規范性法律文件付諸實施，產生了負面影響，甚至是群眾反映強烈時，才發現問題，監督具有滯后和被動性，而且由于利益的一致性，也往往缺少監督的積極性，權力機關的外部監督也是這樣。但是，司法審查是由行政行為的相對人通過訴訟啟動的，由于相對人的切身利益與違法的抽象行政行為密切相關，對行政行為的利弊效果最敏感，所謂“春江水暖鴨先知”，也最有糾正違法行政行為的積極性。
同時，進行行政系統的內部監督和權力機關的外部監督需要行政和權力組織體制內部層級式的相應的機構負責監督的工作，這樣即使不設立新的機構而利用原有的機構，這些機構的工作能力能否承擔起這樣的工作也不一定，而如果另建立機構負責監督，必然會引起官僚機構的膨脹，與既有機構之間權責的矛盾。
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