[ 郭健冬 ]——(2004-7-5) / 已閱24417次
我國建立綜合性銀行的法理分析
中山大學(xué)法學(xué)院 郭健冬
【論文摘要】：本文對我國《商業(yè)銀行法》第43條作出了檢討，認(rèn)為第43條對解決我國金融業(yè)的問題的作用非常有限，不再適應(yīng)金融業(yè)的發(fā)展。筆者通過對德國綜合性銀行的歷史和制度上的分析，認(rèn)為德國綜合性銀行模式比美國的分業(yè)經(jīng)營模式更加適合我國。
關(guān)鍵詞：綜合性銀行 金融體系 商業(yè)銀行 銀證分業(yè)經(jīng)營
【Abstract】 ：In this Note, the Author contends that Article 43 of the Commercial Banking Law of the People's Republic of China can only provide a limited solution to the country's problems with securities abuses. The Author argues that China's banking system is more conducive to the universal banking model than to the American model, which separates the business of commercial banking from securities activities. This argument is supported by historical and systematic analysis of universal banking in Germany.
Key words：Universal Bank Financial system Commercial bank separation of commercial banking from securities
引 言
社會的穩(wěn)定，在于經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定繁榮；而經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，取決于金融業(yè)的穩(wěn)定。同樣金融業(yè)的穩(wěn)定性很大程度上依賴銀行系統(tǒng)的穩(wěn)定和抵抗風(fēng)險的能力。因此選擇適合我國國情的銀行經(jīng)營模式顯得尤為重要。商業(yè)銀行的分業(yè)經(jīng)營與混業(yè)經(jīng)營一直是理論界和實務(wù)界的重大爭議焦點(diǎn)，而混業(yè)經(jīng)營已為大勢所趨。混業(yè)經(jīng)營也有不同的方式，大多數(shù)學(xué)者贊同我國銀行業(yè)要跟隨美國的發(fā)展方式，但是筆者認(rèn)為在中國現(xiàn)有的金融體系和法律框架之下，采取德國式的綜合性銀行更加適合中國。需要指出的是我國法學(xué)界對德國的綜合性銀行的研究是不深入的。大多數(shù)文章都僅僅局限于對德國銀行體系的簡單介紹，而對綜合性銀行得以建立的制度條件缺乏分析，而且有少數(shù)文章還帶有誤導(dǎo)性。因此筆者在介紹德國綜合性銀行那部分時，為了準(zhǔn)確起見，都直接參考外文資料。本文分為三個部分，第一部分對商業(yè)銀行分業(yè)經(jīng)營與混業(yè)經(jīng)營之爭作一個簡單的回顧，接著對我國《商業(yè)銀行法》第43作出檢討，從而指出分業(yè)經(jīng)營再不適合我國銀行業(yè)得發(fā)展，第三部分就通過對比德國和中國得現(xiàn)實情況，發(fā)現(xiàn)中國與德國的現(xiàn)實情況非常相似，從而提出我國可以引進(jìn)綜合性銀行的結(jié)論，并且對我國銀行法律制度的構(gòu)建提出了筆者不成熟得看法。
一、商業(yè)銀行分業(yè)經(jīng)營與混業(yè)經(jīng)營之爭
自從1933年美國通過了《格拉斯——斯蒂格爾法》（Glass-Steagall Act），將商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與投資銀行業(yè)務(wù)嚴(yán)格分離，實行分業(yè)經(jīng)營體制以來，銀行參與證券業(yè)務(wù)的問題一直是理論和實務(wù)界的重大爭議問題。尤其在目前，隨著金融交易技術(shù)進(jìn)步、信息處理和傳輸手段改進(jìn)，金融自由化和金融活動全球一體化趨勢不斷加強(qiáng)，越來越多的國家紛紛放棄原先的金融分業(yè)管制政策，越來越多金融機(jī)構(gòu)熱衷于兼并收購和多元化經(jīng)營，現(xiàn)實金融形勢的變化不僅進(jìn)一步提高了理論界對這個話題的關(guān)注程度，也迫使金融管理當(dāng)局及政府決策部門面臨著艱難的選擇。
筆者認(rèn)為，在金融自由化和金融活動全球一體化這一大背景下，混業(yè)經(jīng)營似乎比分業(yè)經(jīng)營更加符合現(xiàn)實。當(dāng)然，我們不能否認(rèn)的是，混業(yè)經(jīng)營本身如分業(yè)經(jīng)營一樣也存在一些缺陷。筆者認(rèn)為混業(yè)經(jīng)營優(yōu)于分業(yè)經(jīng)營的原因有以下幾方面：
（一）從理論層面透視銀行參與證券業(yè)務(wù)的原因：
1．追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)與范圍經(jīng)濟(jì)的驅(qū)動。銀行業(yè)的平均成本曲線比普通行業(yè)平緩，即具有更大規(guī)模經(jīng)濟(jì)潛力，同時銀行業(yè)資產(chǎn)專用性在降低，因此也具有越來越明顯的范圍經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。總之，追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)與范圍經(jīng)濟(jì)是混業(yè)經(jīng)營經(jīng)營的一個不可忽視動機(jī)。
2．分散風(fēng)險的需要。銀行業(yè)的高風(fēng)險性決定了其有通過多元化經(jīng)營分散風(fēng)險動力，尤其20世紀(jì)60年代末以來，固定匯率制度崩潰，全球金融市場進(jìn)入高度動蕩時代，金融業(yè)的市場風(fēng)險急劇加大，金融危機(jī)日趨頻繁，這進(jìn)一步刺激了分散化金融風(fēng)險經(jīng)營的動機(jī)。
3．全球競爭的需要。經(jīng)濟(jì)金融全球化進(jìn)程在20世紀(jì)60年代以來不斷加快，全球競爭中，金融業(yè)規(guī)模大小、業(yè)務(wù)范圍寬窄等都是一個不可忽視因素，美國為代表的金融分業(yè)管制模式與歐洲大陸的全能銀行制度存在某些制度性落差，不利于全球競爭，這促使這些國家紛紛放棄原先金融分業(yè)管制政策。
（二）從實證中看銀行的分業(yè)經(jīng)營和混業(yè)經(jīng)營
隨著全球金融自由化和一體化趨勢的不斷深入，越來越多的國家放棄了原先的金融分業(yè)管制政策。１９９９年１１月１２日，美國總統(tǒng)克林頓簽署了１１月４日美國國會通過的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》。由美國創(chuàng)立、而后被許多國家認(rèn)可并效仿的金融分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的時代宣告終結(jié)。２０世紀(jì)３０年代世界性的經(jīng)濟(jì)大危機(jī)以后，日本一直跟隨美英推行這種銀行與證券、保險分業(yè)經(jīng)營的模式。２０世紀(jì)８０年代以后，隨著經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，金融業(yè)日益繁榮，日本銀行業(yè)為了應(yīng)對美歐金融機(jī)構(gòu)的競爭，在國際金融市場上占據(jù)更大的市場份額，開始向證券、保險領(lǐng)域滲透，混業(yè)經(jīng)營的傾向越來越明顯。２０世紀(jì)９０年代初期，日本的六大都市銀行都采取了混業(yè)經(jīng)營方式。而在歐盟中經(jīng)濟(jì)實力最強(qiáng)大的德國，從19世紀(jì)開始實施綜合性銀行的模式。
尤其值得指出的是1986年發(fā)表的“懷特研究報告”。懷特認(rèn)為,20世紀(jì)30年代美國銀行倒閉的原因不在于綜合經(jīng)營,而在于監(jiān)管部門和政府的調(diào)控決策錯誤。懷特判斷的證據(jù)是:(1)30年代美國破產(chǎn)的銀行只占總數(shù)的26 3%;(2)207家混業(yè)經(jīng)營的銀行中,只有15家破產(chǎn),占混業(yè)經(jīng)營銀行總數(shù)的7. 2%,遠(yuǎn)比單一經(jīng)營的銀行抗風(fēng)險的能力強(qiáng);(3)這15家銀行之所以倒閉,也并不是把資金投放到證券上造成的,因為這15家銀行投資于證券的資產(chǎn)只占其總資產(chǎn)的10%不到。 “懷特研究報告”從實證上動搖了《格拉斯——斯蒂格爾法》的立法合理性，從而為混業(yè)經(jīng)營洗去了不白之冤：30年代的經(jīng)濟(jì)大蕭條的最灰禍?zhǔn)撞皇腔鞓I(yè)經(jīng)營。
二、對我國現(xiàn)行商業(yè)銀行分業(yè)經(jīng)營模式的法理分析
1995年《商業(yè)銀行法》確立了美國模式的分業(yè)經(jīng)營體制，第四十三條規(guī)定：“ 商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)；商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。本法施行前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資的，由國務(wù)院另行規(guī)定實施辦法。” 商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍主要包括吸收存款,發(fā)放貸款,辦理結(jié)算,辦理票據(jù)貼現(xiàn),發(fā)行金融債券,代理發(fā)行、代理兌付、承銷政府債券,買賣政府債券,從事同業(yè)拆借,買賣外匯,提供信用證服務(wù)及擔(dān)保等。
1．《商業(yè)銀行法》第43條的立法背景
改革開放以來，在“摸著石頭過河”的經(jīng)營思路下，我國的五大國有銀行都開辦了證券、信托、租賃、房地產(chǎn)、投資（自辦公司）等業(yè)務(wù)，實質(zhì)上進(jìn)入了“混業(yè)經(jīng)營”時代。但由于銀行自身缺乏應(yīng)有的自律和風(fēng)險約束機(jī)制，結(jié)果是銀行自身業(yè)務(wù)沒有辦好，投資設(shè)立的信托、房地產(chǎn)公司以及其他自辦公司也沒有一家是辦得成功的。在缺乏自律約束和監(jiān)管能力不足的前提下，混業(yè)經(jīng)營加速了風(fēng)險的積聚，催化了證券市場、房地產(chǎn)市場“泡沫”的生成。因此，國務(wù)院于1993年12月25日作出了《金融體制改革的決定》，對金融業(yè)進(jìn)行治理整頓并提出了分業(yè)經(jīng)營的管理思路。1995年5月《商業(yè)銀行法》正式從法律上確立了國有銀行分業(yè)經(jīng)營的制度。
中國的銀行業(yè)采取分業(yè)經(jīng)營的模式有著特定的歷史背景，分業(yè)經(jīng)營對強(qiáng)化金融管制、防范金融風(fēng)險的確起了不可磨滅的作用，但是隨著世界金融混業(yè)趨勢的加強(qiáng)，尤其是我國已加入WTO，混業(yè)經(jīng)營將是我國金融業(yè)發(fā)展的趨勢。但是歷經(jīng)8年，即在2003年，在許多國家紛紛轉(zhuǎn)向混業(yè)經(jīng)營的背景下，我國仍然堅持原有的分業(yè)經(jīng)營制度。全國人大常委對第四十三條作出修正：“ 商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外。”
2．《商業(yè)銀行法》第43條的弊端
從法條文意來分析。第43條的規(guī)定只禁止我國銀行在國內(nèi)從事證券業(yè)務(wù)，但是并沒有規(guī)定禁止銀行在國外從事早在證券業(yè)務(wù)。但是我們知道，無論是國內(nèi)的還是國外的證券市場都存在比較高的風(fēng)險。因此，如果我國銀行在國外直接或者間接（異業(yè)子公司）從事證券業(yè)務(wù)，同樣要承擔(dān)非常大的風(fēng)險。如果國外風(fēng)險發(fā)生，我國的銀行一定會受到牽連。由于我國銀行在我國金融體系中占的比重很大，因此銀行一旦破產(chǎn)，勢必會發(fā)生連鎖反應(yīng)，最終危及整個金融系統(tǒng)。所以筆者認(rèn)為，第43條的規(guī)定似乎多此一舉。
從實證上分析。我國設(shè)立分業(yè)經(jīng)營的初衷是為了降低銀行業(yè)的系統(tǒng)性金融風(fēng)險。分業(yè)論認(rèn)為,證券市場的風(fēng)險較大,而銀行作為間接融資的機(jī)構(gòu),在經(jīng)濟(jì)體系中擔(dān)任著重要角色,而且銀行面對的是廣大社會公眾,故不能參與高風(fēng)險的證券市場,否則會陷入古典式的經(jīng)濟(jì)危機(jī),即經(jīng)濟(jì)狀態(tài)惡化→投資者狂拋股票和債券→股市危機(jī)→銀行危機(jī)→經(jīng)濟(jì)危機(jī);如果銀行不涉足證券業(yè),則以上危機(jī)惡性循環(huán)的鏈條就可以被打斷,即證券市場的危機(jī)不一定能涉及銀行乃至整個國家信用機(jī)構(gòu)和信用制度。 然而，任何正確的理論都要經(jīng)得起事實考驗。從近幾年的實踐看，這種銀行體系的運(yùn)行管理模式不但沒有使風(fēng)險降低，反而使銀行風(fēng)險進(jìn)一步加大。
在嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營模式下，我國的商業(yè)銀行只能在狹小的存貸款領(lǐng)域、主要面對國有企業(yè)從事基本的存、貸款業(yè)務(wù)活動。由于國有企業(yè)普遍效益低下，致使商業(yè)銀行或是放款使不良資產(chǎn)比率持續(xù)上升，銀行為了安全起見少發(fā)放貸款，又致使存差過大、資金浪費(fèi)、業(yè)務(wù)收入無法抵補(bǔ)業(yè)務(wù)支出、出現(xiàn)大面積虧損。從深圳發(fā)展銀行公布的信息可以看出,該行近兩年來雖然陸續(xù)有至少4家分行開業(yè)。但2000年公布的中期業(yè)績表明,其利潤總額卻比1999年減少了7570 79萬元,降幅為27 41%。近年來,國內(nèi)各商業(yè)銀行與深圳發(fā)展銀行一樣面臨著同樣的窘境。因此對商業(yè)銀行而言,由于存貸利率的不斷降低以及存貸利差的逐步縮小,其存貸款業(yè)務(wù)利潤逐步萎縮,銀行所承擔(dān)的金融風(fēng)險卻在逐步增大。
3．實踐對43條的挑戰(zhàn)
1995年8月，中國建設(shè)銀行就與美國摩根斯坦利集團(tuán)等五家金融機(jī)構(gòu)合并組建了中國國際金融有限公司，并擁有42.5％的控股權(quán)；中國工商銀行則與香港東亞銀行合作，從事香港和內(nèi)地的投資銀行業(yè)務(wù)。 2000年1月我國銀行業(yè)的分業(yè)經(jīng)營開始發(fā)生間接變化。最突出的情況是銀行可以接受證券公司的股票質(zhì)押融資。同年2月中國建設(shè)銀行向湖北湘財證券公司發(fā)放了第一例股票質(zhì)押貸款。另一間接變化是證券公司的股民持存單買賣股票，銀行營業(yè)部門與證券營業(yè)部的功能融合，但中國人民銀行和中國證監(jiān)會均無禁止。還有一點(diǎn)融合的情況表現(xiàn)在證券公司和商業(yè)銀行的董事長由同一人出任。
分業(yè)經(jīng)營格局正面臨著混業(yè)經(jīng)營內(nèi)在沖動的不斷撞擊，面對這一情況，我國政府已經(jīng)開始對金融分業(yè)經(jīng)營政策進(jìn)行了適當(dāng)調(diào)整。從1999年以來，中央銀行制定并頒布了《證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》，《基金管理公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》和《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》。然而，令我們失望的是，上述的規(guī)章都沒有表現(xiàn)出銀行可以進(jìn)行混業(yè)經(jīng)營的傾向。法律仍然禁止銀行從事證券業(yè)務(wù)，但是實踐中銀行卻又往往沖擊法律的底線。銀行甘冒違規(guī)的風(fēng)險，與法律進(jìn)行博弈，這實質(zhì)上表明43條已經(jīng)成為我國商業(yè)銀行發(fā)展的嚴(yán)重障礙。
從上述的論證當(dāng)中我們可以得出這樣的一個結(jié)論：《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定顯然不符合我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國際金融發(fā)展的大趨勢。所以即使法律上有明文規(guī)定，但是銀行也會出于內(nèi)在的動因，仍然會采取各種方法規(guī)避法律，或者創(chuàng)造新的金融商品繞過這道“防火墻”。
三、建立我國綜合性銀行的法律制度安排
根據(jù)銀行的規(guī)模和資本的集中程度，中國的銀行體系與德國的銀行體系非常相似。正是這些相似之處給予了我們極大的啟示：德國采取的綜合性銀行模式會適用于中國。在這種模式之下，銀行的業(yè)務(wù)進(jìn)行存貸款業(yè)務(wù)、貼現(xiàn)業(yè)務(wù)、經(jīng)紀(jì)人服務(wù)、保管箱服務(wù)、投資基金業(yè)務(wù)、擔(dān)保業(yè)務(wù)、資金轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)、證券承銷業(yè)務(wù)和電子銀行業(yè)務(wù)等幾乎所有金融業(yè)務(wù)。正如綜合性銀行在19世紀(jì)的德國的現(xiàn)代化進(jìn)程中起到中流砥柱的作用，筆者相信，它的引入同樣會對中國的金融體系產(chǎn)生極大的推進(jìn)。
（一）德國綜合性銀行存在的必然性分析
通過對中、東歐和德國的綜合性銀行的比較，William L. Horton, Jr.總結(jié)出四個對德國綜合性銀行的發(fā)展起關(guān)鍵性作用的因素。
1．銀行與工商業(yè)緊密聯(lián)系
德國綜合性銀行在與公司簽訂貸款合同之后，他們會試圖通過各種聯(lián)系與客戶擴(kuò)展其他的業(yè)務(wù)關(guān)系。銀行會利用他們與客戶之間的借貸關(guān)系，向客戶介紹他們的其他金融商品，以建立一種全方位的服務(wù)關(guān)系。綜合性銀行通常會取得公司董事會的成員資格，通過購買大量的股份對公司的管理施加一定的影響。通常情況下，這些銀行可以為整個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域創(chuàng)造巨大的利潤。例如德意志銀行與運(yùn)輸業(yè)建立了密切的聯(lián)系，而德瑞斯頓銀行則在化纖行業(yè)中占有一席之地。銀行與客戶的這種長期的良好的關(guān)系建立在貸款關(guān)系之上。銀行的貸款，作為一種融資手段具有極其重要的作用，因為德國缺乏發(fā)達(dá)的證券交易市場和其他大型的金融機(jī)構(gòu)。所以這種借貸關(guān)系的維持對于公司的發(fā)展意義重大。這就是德國綜合性銀行繁榮的原因。
（1）不發(fā)達(dá)的證券市場
由于缺乏一個發(fā)達(dá)的證券市場作為籌措資本的手段，公司的資金大多依賴于銀行的中長期貸款。據(jù)統(tǒng)計，1985年，公司通過證券市場所獲得的資金只占總?cè)谫Y量的7.2％，而與此相反的是，銀行貸款占總?cè)谫Y量的64.4％。在德國全境2500間證券公司里面，直到1992年5月，才有650間被列名在德國證券交易所進(jìn)行交易。而在這650所列名的證券公司里面，有將近30所公司占據(jù)了證券流通量的3/4。與此形成有鮮明對比的是，德國將近有350，000間有限責(zé)任公司（股份不能自由流通），30，000間一般合伙企業(yè)和130，000間有限合伙企業(yè)。綜合性銀行和不發(fā)達(dá)的證券市場之間是此消彼長的關(guān)系。證券市場缺乏競爭力是綜合性銀行發(fā)展的根本原因。由于銀行可以參加包括保險業(yè)務(wù)在內(nèi)的所有金融業(yè)務(wù)，所以銀行在資本籌措的過程中起到?jīng)Q定性的作用。從而抑制了證券市場成為具有競爭性的融資手段的可能性。
（2）與工商業(yè)的結(jié)合
一個集中的銀行業(yè)意味著德國的公司只能從數(shù)量有限的銀行中獲得他們所需的資金。正是銀行的規(guī)模足夠大，以至于幾乎能夠解決公司的所有金融業(yè)務(wù)的需要，所以公司一般會樂意與銀行建立多方面的服務(wù)關(guān)系，而不會再尋找其他金融機(jī)構(gòu)。我們可以美國和德國的比較中看出德國銀行的行業(yè)壟斷性。1989年，美國大概有12，800間商業(yè)銀行，德國有4，400間。而在這4，400間當(dāng)中，有1，200間商業(yè)銀行的注冊資本少于$28，400，000。其中最大的三間銀行卻占據(jù)了保險、運(yùn)輸、和信用證業(yè)務(wù)的大部分市場份額。
2．銀行貸款決定的自由作出
德國綜合性銀行的得以保持長久生命力的重要原因之一是銀行家在對經(jīng)濟(jì)風(fēng)險進(jìn)行理性分析的基礎(chǔ)上，獨(dú)立自主地作出銀行的貸款決定。而最根本的就是綜合性銀行是私有實體，它不受政府的行政干預(yù)，免于受客戶的影響。即使銀行與客戶的關(guān)系非常密切，但在作出貸款的決定之時，銀行仍然會提出一些尖銳性的問題。Deutsche Bank-Siemens就是一個極好的例子 。除此之外，銀行家的素質(zhì)也是一個非常重要的因素。德國的銀行家有足夠的能力作出有效的貸款決定，因為他們擁有足夠的知識和經(jīng)驗去評估投資銀行的固有風(fēng)險。
3．中央銀行監(jiān)管的獨(dú)立性
德國中央銀行即德意志聯(lián)邦銀行。聯(lián)邦銀行設(shè)立資本為 ２９億馬克，為中央政府持有。但是，政府并不具有任何影響聯(lián)邦銀行獨(dú)立性的權(quán)力。相反，盡管政府要求聯(lián)邦銀行支持其經(jīng)濟(jì)政策，但聯(lián)邦銀行在行《聯(lián)邦銀行法》所賦予的權(quán)力時無須服從中央政府的指示。聯(lián)邦銀行有義務(wù)就貨幣政策的一些重大問題,向政府提供咨詢，并根據(jù)政府的需要提供有關(guān)信息。聯(lián)邦政府也邀請聯(lián)邦銀行行長參加有關(guān)重要貨幣政策問題的討論。
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