[ 孔慶余 ]——(2004-6-24) / 已閱34182次
專家法律意見書之法律思辨
華東政法學院 孔慶余
引言
近年來，在一些爭議比較大的刑事案件的審理過程中，當事人一方或雙方設法邀請知名法律專家或者學者，通過論證會的形式為案件出具專家法律論證意見書（以下簡稱專家意見書），以支持本方觀點并試圖影響法官的內心確信、做出裁判，專家意見書頻頻在法庭上出現〔1〕--前華夏銀行行長段曉興涉嫌受賄案〔2〕、成克杰首席辯護律師張建中被控涉嫌“幫助巨貪霍海音偽造證據”案、全國首例法院院長自訴律師誹謗案等等，都曾經舉辦過不同形式的專家論證會。在全國矚目的遼寧省高級人民法院對劉涌黑社會性質組織犯罪案件進行的終審審判中出現的一份專家意見書，〔3〕更是將專家意見書推到風口浪尖之上，引起眾多法律人的質疑，認為專家意見書干擾了司法獨立，影響了司法公正。
我們不禁要追問：專家意見書在目前的中國是否具有合法性與合理性？它對法院審判工作具體有何影響？本文試從專家意見書之定性、浮出背景之考察、多視角分析、功能等方面加以剖析，并就其完善提出對策，以此求教于學界同仁。
一、專家意見書之定性
在現代各國證據法中，都強調證據能力的法定化，而證據能力的法定化首先就是證據方法的法定化，也就是證明案件事實需要運用哪些證據形式，法律作了明確而具體的規定。我國刑事訴訟法規定證據形式有七種，即物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結論；視聽資料。
首先，專家意見書既不是鑒定結論，也不是專家證人意見陳述。無論是大陸法系的鑒定結論，還是英美法系的專家證人意見陳述，都是以自己的專門知識、特別經驗為基礎，對案件某一方面的事實，發表自己的意見與看法，即意見證據�！杜＝蚍纱筠o典》將專家證據定義為“具有專門技能的以及在某些職業或技術領域里有經驗的人向法院所提供的證據。他根據自己的知識所得出的結論是來自向他通報的或者是他通過檢驗、測量等類似手段所發現的事實。這種證據的提供者通常是醫生、精神病學者、藥劑師、設計師、指紋專家等等。”〔1〕
其次，專家意見不同于證人證言。證人作證的前提，必須是對案件事實有親身感受，否則，即不能成為證人。參與論證的專家對案件事實不具親歷性，因而不具備證人資格，其提供的論證意見自然不是證人證言。
最后，專家意見書不同于律師的辯護詞。在司法實踐中，專家意見書大多是與辯護詞分開單獨提交給法庭的，二者盡管在論證案件如何適用法律、如何處理等方面存在一定程度的相似性，但又存在明顯差異：第一，從身份上看，律師作為當事人的辯護人或代理人，是訴訟參與人，而參與論證的專家則不具備這一訴訟身份。第二，從是否具有傾向性上看，律師的天職在于維護當事人的合法利益，其辯護詞具有明顯的指向性、傾向性，而專家意見書應當以中立的立場對案件中的問題發表意見。第三，從法律約束力上看，律師辯護詞是當事人的律師依法提出的關于案件的處理意見，具有法律上的約束力。而專家意見書則取決于當事人是否聘請有關專家參與論證并得出結論，并不具有法律上的約束力。
綜上，專家意見書不具有訴訟證據能力，因而不是證據，而是法學專家、學者對案件如何處理（包括案件事實的認定和法律適用問題）提出的一種學理意見或者專業咨詢意見。它對案件的審理僅具有一種參考作用，并不具有法律上的約束力。
二、專家意見書浮出背景之考察
從司法實踐中看，不僅當事人及律師曾組織專家論證，法院、檢察院、甚至公安機關也組織過專家論證，只不過后者組織的專家論證鮮為外界所關注罷了。中國政法大學疑難案件研究中心自從1996年成立以來，受委托組織的100多次專家論證中，有80%是由律師委托的，還有更多的律師通過其他渠道或者直接組織專家進行論證�！�2〕究竟是哪些因素催生專家意見書并促其盛行？是利益驅動還是客觀使然？筆者現結合客觀因素與主觀因素兩方面加以分析。
（一） 客觀因素
1、司法的硬件建設即法律制度有待改善。
從刑事訴訟構造模式上看，我國屬于大陸法系職權主義模式，在審前程序中甚至是超職權主義模式，法律雖然規定了律師的代理申訴、控告權、會見通信權以及調查取證權等，但并未有配套的制度與手段加以支撐，導致上述權利難以落到實處。在法庭審判中，從法庭設置上看，控辯雙方形式上是平等的，但由于立法沒有賦予辯護方充分的權利保障和與控訴相抗衡的手段，加之檢察人員集國家公訴權與國家法律監督權于一身而對審判活動實施法律監督，在刑事訴訟中明顯居于優越地位，實踐中審判人員重視、接受公訴人意見而對辯護人意見易于忽視。律師為使當事人利益達最大化，自然欲借助訴訟程序之外的力量對案件施加影響，而法學專家具有無可比擬的優勢，應是首選。正如北京大學法學院教授陳瑞華所言：現在的專家意見書的出現與司法專橫、律師意見得不到采納、甚至司法得不到人們的尊重有很大關系。
2、司法的軟環境亟待優化。
首先，司法機關的社會公信力缺失，這源于司法人員整體素質不高、司法腐敗現象嚴重以及司法不獨立、不中立的客觀現實存在。司法不獨立，就難以保證審判人員公正、中立、超然的立場，造成審判人員只接受一方提出的材料和意見。審判不能中立，也就難以保持其權威性與至上性，審判的權威也就不能確立，當事人在一定程度上就會對司法產生不信任感，而這種不信任感的直接后果就是當事人動用各種社會力量去影響法院審判，像民間流傳的所謂“官司一進門，兩頭都托人”，而這種現象又會加劇司法腐敗，形成一種惡性循環。再次，律師的職責缺乏社會的認同。不僅相當的司法人員，而且絕大多數民眾“有罪推定”的思想根深蒂固，對律師存在一定程度的職業歧視，認為律師是替壞人辯護，是在包庇犯罪人，而沒有意識到每個人都是潛在的犯罪人，都有可能受到刑事追究，而律師恰恰是保障公民合法權益維護訴訟文明推進法治進程的重要力量。
3、有些案件確實存在相當的辯論空間，而且當事人具備相當的經濟實力。
由于刑事訴訟是一項特殊的、復雜的訴訟證明活動，要通過一系列證據材料對時過境遷的客觀事實加以主觀印證，在此過程中要受到許多不確定性因素的制約，而且世界的繁紛蕪雜造成某些案件事實難以準確認定，加之法律本身也存在一些缺陷，這就使得“精密司法”還只是一種理想，某些案件的事實認定與法律適用存在相當大的辯論空間，再加之當事人具有相當的經濟基礎，聘請一些法學專家論證以支持本方觀點，不足為奇。
（二） 主觀因素
1、法學家與司法實務部門有比較密切的聯系，對實務界具有一定的影響力。
從律師的動機來看，專家意見是被用作對法庭審判施加壓力、影響法官內心確信的一種手段。法學專家雖然不能影響法官的升遷或者薪給，但毋庸諱言，法學專家在司法實務部門是有一定的實際影響力的，他們本身有著廣闊的人際網，有些還擔任領導職務，桃李遍天下，不少法官、檢察官還是他們的學生，而且專家意見書又“系出名門”，對問題的分析與論證在理論功底、學術品格、專業素養以及見解的精辟、獨特等方面都有相當的保障，其影響力遠勝于一般人的意見。
2、法學家愿將法治的理念滲透到社會，司法實踐是其激發靈感的不竭之源。
僅有當事人或律師的一相情愿顯然不能促成，還需要有法學專家的意愿。第一，將法治的理念滲透到大學校園之外、潛移默化每一個公民是法學家無可推卸的歷史使命。第二，出于職業良知，維護社會公正，同時也借論證的機會，接觸司法實踐，掌握一批活生生的案件素材，作為研究的重要題材。第三，在教學、研究之外從事法律服務，也是獲取經濟收入的一個重要來源。
3、西方學理上存在“專家意見”證據制度。
在英美法中，是存在專家意見（expert opinion）這一證據制度的。在訴訟實務中，英美法院曾以多種形式對“專家”一詞進行界定，其中常見的定義是：所謂專家，是或憑借實際經驗或通過認真學習能夠就某一門科學、藝術或是行業的某一具體事項有資格提出明確意見的人，而那些沒有經過具體訓練或特別學習的人，不能勝任提出準確的意見或得出正確的結論。專家意見，或稱專家證詞、專家證據，即是指上述專家應當事人或法院的要求，針對訴訟案件中的某些事實性問題所提出的能夠用來作為證據材料的個人看法、觀點或論斷�？梢姡@與我國現行既含有對案件事實的認定又對適用法律提出意見的專家意見書是根本不同的，但二者在名稱上極為相似，極易造成誤導。
三、專家意見書之多視角分析
專家意見書在多大程度上影響司法獨立、司法公正以及司法權威？這是一個敏感而又無法回避的問題，現在我們從不同的視角對此加以考量，力求得出全面的、客觀的結論。
（一）對專家意見書的理性分析
1、專家意見書與司法獨立
司法獨立是司法權得以保障、運行的核心命題，也是保證司法權成為社會正義最后一道防線的重要的制度前提。關于司法獨立的含義，法學界眾說紛壇，但其最基本的含義至少應當包括審判獨立以及法官獨立，其核心是法官獨立，即審判權在運轉過程中由自己的理性所驅使而完全自主、不受外部因素特別是政治系統的干擾。審判獨立是確保法院權力運作之正統性的重要措施，是法院得以獲取公眾認同的有效制度裝置。〔1〕高度的司法獨立要求法官在具體審判案件過程中得獨立于一切主體包括國家機關、社會組織與個人及其他法官與法院。
在我國，審判獨立是指法庭在審理案件的過程中，只依據本案證據和相關法律，對案件做出裁判。法官認定案件事實，應當建立在對案件證據直接感知的基礎之上，其內心確信的形成，必須是在法庭內依據法律所規定的程序，根據法庭直接的、言詞的證據規則，對證據進行調查、辯證和質證，根據最后的認證結果，獨立的做出司法判斷，不受法庭外任何因素的干擾。為了防止案外人對司法進行不當干涉，法庭通常不得接受案外人向法院出具的各種評論、觀點、意見。法庭只接受依據刑事訴訟法，向其遞交的證據材料和辯護人的辯護意見。非案件訴訟參與人，通常不得向法院提交對案件的處理意見等等。
但同時，司法獨立并不意味著司法專斷，憲政制度下的司法作為產生于民主政治的一項政治制度，依然不能脫離民主力量的制約而成為惟我獨尊的司法霸權，因此既要保證司法獨立又要防止司法專橫，兩者之間存在著某種微妙的均衡。司法獨立并非完全杜絕司法民主。比如英美法上就存在法庭之友制度（Amicus Curiae），即一個專門給非案件當事人向法庭陳述對未決案件意見的制度，一般提交者需要征得一方當事人的同意，或者是法庭直接邀請第三方陳述意見，或者法庭之友向法庭提出申請并且獲得許可，而且法庭之友提交的法律理由書一般限于二審。在美國，提交法律理由書并非公民的一項權利，但可經過申請或者具備上述條件而獲得特權（政府代理人不必經過法庭許可即擁有這項權利），美國聯邦最高法院審理的案件幾乎都至少有一個法庭之友提交的法律理由書�！�2〕這一極具司法民主性的司法制度對我國有借鑒價值。在我國，對司法獨立的侵害，更多是來自于掌握公權力話語權的人，法院或者法官對公權力干擾的承受力顯然遠不及對民間輿論的承受力。專家意見書實際上只是民間輿論的一種特殊形式即專家輿論。應當看到，雖然訴訟法沒有相關規定，但是我國憲法第41條明確規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利，……”這是公民對國家機關享有批評、建議權的憲法依據，法院作為國家機關的有機構成之一，無疑也應當接收公民合法、合理的批評、建議，這實際上是公民對訴訟監督權的一種具體體現。
另外，從實證分析的角度看，專家意見書在客觀上能促使法官認真、慎重地處理案件。從浙江省高院調查問卷的統計可以看出：大約80%的法官表示會重視并閱讀專家的意見書。由于出具意見書的專家多是學術權威，法官看到專家意見書后，處理案件時會顯得更謹慎，雖然不一定同意專家的意見，但通常不會很快作出判決，并且傾向于將意見書的情況向庭、院領導匯報。從收集的21份專家法律意見書的情況看，法院最終采納專家意見的不到20%（盡管這一數據不一定客觀反映了全國整體上專家意見書對司法審判的影響情況）。
綜上，由于專家意見書只是一種學理意見，對法庭無法律約束力，僅具有一種參考作用，因而不會對司法獨立產生不良的副作用，認定事實和適用法律的裁判權仍然在人民法院。如果專家意見書對審判獨立產生影響，起作用的更多是一些“庭外因素”比如參與論證的專家、學者的聲望、地位、學識等等而形成的權威影響力。從這個角度來看，法學家參與論證事實上會對法院的判斷形成一種潛在的壓力。這時，專家意見書制作的含金量的高低就顯得非常重要。
2、專家意見書與司法公正、司法權威
有種頗具代表性的觀點認為：專家論證會由當事人辯護律師召集，論證會的傾向性就在所難免，其公正性就要受到質疑，所謂“吃人家的嘴軟，拿人家的手短”，沒有人愿意花錢讓專家去論證自己的不是。
首先應當明確，當事人以及律師是有權利聘請專家進行論證的。辯護權是被告人及其辯護律師的法定的訴訟權利，他們對案件的事實和法律適用有權提出自己的看法，在遇到疑難問題時有權咨詢專家的意見，并以此作為辯護的參考。只要不違反法律的禁止性規定，律師為使當事人的合法利益最大化考慮，采取一切合法手段，爭取最大的辯護空間，無可指責。法律并未規定禁止專家論證這一法律服務方式，據此可以認為這是辯護權的應有之義。當然，這里存在一個底線，即不能以非法形式干擾司法機關辦案，不能干預司法獨立。事實上，司法機關聘請專家進行論證、咨詢也是普遍存在的。關鍵是律師怎樣從技術上利用專家意見書、以何種形式提交給法庭。
專家意見書對司法公正的影響主要取決于專家意見書得出的結論是否公正、客觀。從目前我國的實際情況來看，我們不得不承認這樣一個命題，即：一般地，法學專家、學者的法律素養明顯要高于法官、檢察官等司法人員，其最大的優勢是對法律問題的精通，由此形成的專家意見書從學理的角度來分析案情、論證相關的法律問題，這對于案件的公正處理具有一定的參考價值。對于當事人而言，能夠保證其依法提出自己的意見從而富有意義地參與訴訟。對于司法主體而言，盡管其本身擁有相關的法律知識并掌握著司法裁量權，但吸收、借鑒專家意見書中的中肯的、有創建的合理成分，對于做出公正的裁判、維護司法公正有益無害。而司法公正又是塑造司法權威的最好的途徑。在現有表述中，司法公正置前，司法權威殿后，通過司法公正，維護司法權威。將司法公正作為途徑、手段，視維護司法權威為目的、任務，恰當地體現出了司法動態性法律活動的特點�！�1〕審判人員從學術權威表達的專家意見書中汲取合理成分，不僅不會損害司法權威，相反會增強司法權威的親和力和公信力，因為司法公正是司法活動的終極價值目標，維護司法權威也是促進司法公正的途徑和手段。這樣，就使司法公正與司法權威的關系進入一種良性互動。
應當注意，維護司法權威并非禁止社會各界對已決或者未決案件發表意見、看法，因為司法權威并非司法專斷，司法權威的生命力在于司法公正。
（三） 對專家意見書的經濟分析
讓我們姑且以理性人的視角對專家意見書加以解讀。一個符合理性的自然人，總設法以最小的成本投入獲取最大的收益為目標，當事人以及律師也不例外。西方有句法諺：律師的天職是維護當事人的利益。當事人的訴訟成本有直接成本、錯誤成本、倫理成本和風險成本等�！�2〕當事人的收益在于影響法院、法官以獲取對自己有利的裁判以及由此帶來的自我滿足感。律師的成本主要是體力、智力的耗費以及時間的付出，其收益在于獲取一定的經濟收入以及社會聲望、知名度的提高等。當事人和律師的收益值的大小取決于本方對法院、法官施加的影響力這一函數變量。在庭外，其對法院、法官施加影響的途徑主要兩個：第一，利用財物等手段直接向其行賄，動搖其立場；第二，通過社會輿論如新聞輿論、專家輿論等間接施壓，促使其傾向本方。顯然，前者的風險、成本遠遠高于后者，后者更為經濟。
在現實中，一般說來，專家的名望、學識、地位越高，對法院、法官的影響值越大，二者成正比關系，與當事人的直接成本也成正比關系�！�3〕當事人越有經濟基礎，越容易對審判施加影響，從而獲得對自己較為有利的裁判。從這一點來看，專家意見書不可能不對司法獨立產生影響，同時這對法官的素質也是個嚴峻考驗，在法官專業素養比較低的情況下對其未嘗不是一種“誘惑”，進而從某種程度上影響司法公正，因為司法公正以司法獨立為先決條件。然而在我國司法實際上難以獨立的現狀下，專家意見書又可以作為對抗黨政干擾的一種工具，有的黨政領導在面對法學專家的意見書時，可能會比較藝術地保留自己的意見，使得司法公正能夠以一種特殊的方式曲折地實現。
由此可以得出結論：專家意見書是一把雙刃劍，在它是客觀、公正的情況下，會促進司法公正的正增長；反之，則可能導致司法公正的負增長。
（三）對專家意見書的博弈分析
戰略行為出現于兩個或兩個以上的個體相互作用的場合，這時每個個體的決策取決于自己對其他個體行動的預測。〔1〕這表現在刑事訴訟中也不例外�？卦V方和辯護方的戰略行為都 在于影響、說服法官支持本方觀點。訴訟架構的一個理想狀態或理想原則，應當是訴訟當事人（含國家公訴機關）在訴訟中的地位平等，攻防應當達到“武器對等”。當然，這并不意味著辯護方應當擁有同公訴方同樣的調查取證手段以及強制手段等，而只是使雙方在法律地位上盡可能達到某種均衡，以由中立的法官居中作出裁斷。
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