[ 牛建國 ]——(2020-8-3) / 已閱12346次
芻論破產程序進出機制的設置及三大程序的功能定位
牛建國作品
成都市人大代表，成都市破產管理人協會秘書長
成都競擇破產清算事務所協調人
由于既懂法律又懂經濟的“雙料”人才普遍缺乏，導致對于破產法的研究包括司法實踐更多的處于“試水”狀態，這也就不難理解有些小兒科式的破產案件被評為當年“十大典型”。倒不是這些案件多么經典，而是本身就沒有案例參與競爭。雖然白紙黑字大家都認識，尤其對于法律科班出身的來說，但筆者認為仍然有必要對破產法難以理解的知識點進行些“白居易”式的剖析。
破產法規定的破產三大程序，重整、和解以及清算側重點不一。和解、重整側重于“生”，而清算側重于“死”得尊嚴。清算程序我們基本都熟悉，因為有過去20年的經驗積累，何況本身也不復雜。相對于和解，重整程序明顯要復雜些，這不僅是因為重整涉及的法律關系調整相對較多，更關鍵的是確保重整成功的手段可不是重整的法律條文規范就能夠解決的。和解、重整與清算的關系，清算是兜底程序，沒有挽救希望的企業可以直接進入清算程序，也可以在重整、和解無望時隨時變軌至清算或宣破后程序。破產程序的這三大框架設計就意味著重整和和解程序一旦啟動搞不好沒有退路可走。鑒于重整和和解法律關系的調整，說破產法叫“破產保護法”一點也不為過。破產法晦澀難懂，說簡單其實也就那么回事。
一、破產程序的“進口”
這說的是如何進入破產程序的問題，雖然我國搞立案登記制度已有幾年時間了，但破產受理仍然堅持“實質審查”，這還不包括有些省市規定的拒絕破產案件的“技術壁壘”。破產案件因申請而啟動，法院不可能將破產強加于企業。根據現行法律及司法解釋規定，能夠申請債務人進入破產程序的合格申請人有：
（一）債務人自己。債務人最清楚企業情況，對陷入財務困境有切膚之痛，沒有人比它自己更了解該不該進入破產程序。根據破產法規定，債務人當然具有申請自己破產的權利，但據筆者經驗，如果不是被追得厲害，債務人是肯定不愿意破產的，至少說起破產名聲就不好聽。但債務人一旦認知了破產的保護作用后，往往比任何人都愛破產，完全有可能從“看破才破”演變成“想破就破”。
（二）債務人的債權人。債權受法律保護，破產具備概括實現債權的功能，當然應當賦予債權人對債務人的破產申請權。與債務人自行申請相比較，債權人不像債務人必須提供一大堆資料，只需要提供合法債權到期而債務人不能清償的證據即可。另鑒于債權人不像債務人自己那么清楚負債狀況，法律未賦予債權人申請債務人進入和解程序的權利。需要說明的是，從破產法來講，債權人是廣義的，并不僅限于取得生效法律文書確認的債權，也包括公法債權和其他私法債權。公法債權像債務人欠繳稅款、社會保險費用或者法定住房公積金的，稅務部門、勞動保障部門或者住房公積金管理部門可以向人民法院申請債務人破產，其他私法債權包括像職工債權均可以具備申請債務人破產的資格。法律并未要求提出申請的債必須具備強制執行效力，有些法院要求債權人提供判決書等做法是沒有法律依據的。
（三）債務人的出資人。首先，必須明確，如果債務人未進入破產程序的，是不允許出資人直接申請債務人破產的，法理或許是因為破產受理前債務人本身是受出資人左右的，出資人本來就有資產收益、選擇管理者、重大事項等決定權，如果出資人決議債務人破產，那么債務人本身就已具備申請資格，當然無須出資人自行申請；其次，出資人在特定情況下具備破產申請權，就是債務人清算期間必須依法停止與清算無關的經營活動期間，也即債務人民事行為能力受限制期間，出資人發現債務人財產不足清償債務時，由出資人組成的清算組應及時申請債務人破產，而此時，并未以出資人個體身份，也不是權利而是清算的義務；再次，在債務人破產被受理后宣告破產前，出資比例占債務人注冊資本十分之一以上的出資人可以單獨或聯名提出清算轉重整程序申請。
（四）清算責任人。根據規定，正常情況下根據“誰出資誰負責”原則，清算責任由債務人的出資人履行，但在企業僵局或者特殊行業要求等情況下，清算的權利和義務可能并不由出資人享有。比如，公司法第一百八十三條規定逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組對債務人公司進行清算，還有像商業銀行等金融行業、涉密企業等。目前司法解釋有明確規定的是除了前面已經明確的公司出資人組成的清算組可以申請外，其他像民辦學校、民營醫院、外商投資企業、合伙企業、個人獨資企業等未自行清算而由人民法院依申請指定清算組的當然也可以在債務人具備破產原因時以清算組名義申請破產。區別在于，合伙企業和個人獨資企業破產程序終結后，債權人仍可就其未獲清償部分向普通合伙人和投資人主張權利。
（五）金融監管機構。立法上主要指國務院金融監督管理機構。鑒于地方金融監管機構對融資性擔保公司、小額貸款公司等具有法律法規授權的行政許可和監管職責，也應賦予省級地方金融監管機構對地方債務人“影子銀行”等提出重整或清算申請。
（六）負有移送職責的司法機關。通常講的就是人民法院在執行程序中的直接移送。這也是有歷史的，早在1992年版的民訴法解釋中就規定了“具有企業法人資格的被執行人不能清償到期債務，人民法院可以依法宣告被執行人破產”,只是現實中很少適用而已。現行2015年版民訴法解釋第五百一十三條規定了執行移送破產的規定，最高院于2017年初也印發了《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》。由于“基本解決執行難”已向全社會公開承諾，這時的“執轉破”的土壤已非1992年環境所能企及，因為破產本身就是批量消化執行案件的最佳方式，當然司法系統這次肯定得從內心深處就打算“玩真的”。但執轉破規定也不夠詳盡，都說轉破，破產程序有三種，到底轉重整、和解還是清算則語焉不詳。實務中爭議也比較大，有人認為既然都執行不了財產，那么當然應當轉入清算，歷史上也是這樣做的。反對者認為，歷史上破產只有清算一種，況且此次民訴法解釋是對比破產法規定條件的，并未明說只能轉清算，轉入重整或和解均為轉破產的合法方式。筆者認為，此爭議其實只有程序意義，因為即使轉入清算，條件成熟了也可以根據破產法規定轉入重整或和解，“求生”的路其實并沒有斷死。但從執轉破原始法律依據民訴法解釋第五百一十三條“企業破產法第二條第一款規定”表述來看，貌似僅指轉入清算程序，因為重整內容在企業破產法第二條第一款中沒有涉及，規定于第二款，如果可以轉入包括重整在內的其他程序，那么執轉破規定的核心條款中沒有必要專門指明破產法的清算條款。
在本節開頭，筆者用了“直接移送”的說法，這是因為目前法院接受破產立案的程序只有執行程序與之對接，其他司法程序尚無正式規定，但這并不排除變相移送。比如，一般民商事案件的原告在起訴時，立案窗口通過審判系統發現被告具備破產原因，或者審判過程合議庭發現被告具備破產原因。此時雖然不能直接移送破產審查，但可以通過向原告釋明等方法，引導作為債權人的原告申請被告破產，就會在執轉破之外冒出“立轉破”“審轉破”“清轉破”（清算過程中發現破產條件成就的轉入破產程序）等變相的破產移送程序。
二、破產程序的靈活“出口”
有人形容破產程序在中國是“難進難出”，“難進”說的是立案受理難，難出則不限于案件周期長、實踐積累不足，三大程序終止終結制度的立法設計恐怕也難逃干系。除了重整成功、和解協議執行完畢以及清算財產分配完畢破產程序“一條道走到黑”式的正常終結外，立法層面還設計了破產程序的“隨時退出”機制。筆者認為，根據破產程序“不能清償到期債務”啟動的原因肯定可以推斷出退出機制一定與債務人清償能力的變化有關。為了便于理解，筆者將破產法規定的“隨時退出”機制不妨分為“全身而退”和“知難而退”兩種。
（一）“全身而退”
1.自行和解成功。私法領域和解是貫徹始終的，破產程序也一樣，既然因為不能還債而破產，就應該允許債務人與債權人自行和解，但和解只能發生于破產受理后宣破前。按目前規定宣破是不可逆的，一旦宣破即應清理并處置資產還債。筆者不認同這個價值取向，這是因為市場經濟鼓勵主體生存而不是消亡，公司法規定即使超過營業期限都可以通過股東會決議形式使之復生，宣破后財產處置前，如果自行和解成功，債務人股東能夠形成一致意見，為何不能以“新的事實”推翻原來的宣破裁定給債務人一個死而復生的機會呢？
2.債務全部落實。在破產程序宣破前，債務人想辦法還了錢自然是無繼續破產的必要。辦法無非兩種，一是自己還錢，欠債還錢這不難理解，二是別人代還，或者代為擔保，這里就有個趁機“吃債務人豆腐”的意思，因為法律只規定第三人為債務人擔保或代債務人還錢，卻沒有說必須經債務人同意的前提。按照委托關系的理論，因委托事務產生的債務或取得的債權均歸屬于委托人，也就是代還關系的債務人，但委托關系成立的前提須委托人與受托人達成合意才能合法產生。法律也有規定無需直接委托即可產生的委托關系，但那基本與特定身份有關，比如作為監護人的法定代理人、財產代管人、信托人等，也有極其個別的情況，比如在執行案件中第三人因未及時提出異議而被法律強制執行。在破產程序中允許第三人未經債務人同意即僅憑單方面意思就產生擔保或代償關系，等于說允許第三人集合債務人的“總債權人”的身份。
（二）“知難而退”
除了被駁回申請的，這部分退出破產的方式基本用詞是“終結”，而不是“終止”，除了因墊付而使宣破等破產程序繼續之外，程序的直接終結并不產生破產法上的權利義務調整的效果，對債務人主體的民事行為能力也沒有影響。我們按條件的“極端”程度大小分梯次逐個分析：
1.無財產供分配。破產法條文原規定宣破后，進入財產處置分配階段時沒有任何財產可供分配的，管理人應當向法院提出終結破產程序的請求。后司法解釋對此作了擴大解釋，規定在清算程序中查明無財產可供分配的，也可以在宣告破產前申請宣告破產并終結破產程序。
2.報酬無著的。這是指在破產的任何環節，窮盡法律手段都無法落實管理人報酬和管理人執行職務費用的，管理人應當提請終結已經啟動的破產程序。但債權人、管理人、債務人的出資人或者其他利害關系人愿意付的，破產程序可以繼續進行。
3.付不起破產費的。破產費用相當訴訟案件的受理費，雖然破產案件的申請費可以事后收取，但不代表不收取。如果在破產的任何階段確認債務人財產不能支付破產費用的，則應終結對應的已經啟動的破產程序，但是否還應當宣告破產貌似最高法院的司法解釋傾向順帶解決債務人主體順手牽羊式的宣破做法。同理，如果有人愿意墊付破產費用則破產繼續進行。
4.不符合破產條件的。這是指破產受理后破產宣告前才發現債務人不符合法定的破產條件時，應當直接駁回破產申請并終結破產程序。這基本原理與普通的民事訴訟無異，本不該受理偏偏就受理了，發現后再駁回申請不遲。但事實上，這類退出破產程序的實踐中非常鮮見，特別是當破產并不以“資不抵債”作為條件后，很多地方已經出現清算后仍有剩余財產向股東分配的情況。
關于破產程序的退出，需要說明的是，首先，不管怎么退法，破產程序啟動后的一般流程，比如指定管理人、接受債權申報、債權人會議核查債權、制作財產狀況報告、資產評估及審計等“規定動作”仍需完成。否則不管是債權還是財產狀況都是個糊涂賬，連退的前提條件都無法成就；其次，如果做不到債權全部核查完成，債務人極有可能有難以確定的或有負債的情況下，筆者不鼓勵啟動前述兩種退法，而應考慮通過和解或重整程序的正常退出；再次，隨時退出機制按目前規定也需要以破產宣告與否作為考量因素，從法律規定來講，既然裁定破產宣告了，那么接下來的程序就是處置財產再分配了。但筆者認為，從鼓勵投資主體存在角度看，在財產尚未處置完畢前，應給予破產債務人或者其股東甚至重整方機會，如果能落實清償債務或者提供全額可執行的擔保，在債權人會議同意的情況，又有什么理由不“刀下留企”呢？
三、“終結”與“終止”導致的破產“出口”效果迥異
“終結”一詞在破產法條文中出現20次，而“終止”則出現14次，破產法的司法解釋中更是各自出現無數次。本來就是近義詞，簡直令人眼花繚亂。
字面理解，終結是指完結、收場，最后結束，而終止是指停止、不再繼續。所以，在破產法條文中，終止的對象不僅是破產中的某個具體程序，還包括行為，而終結的對象貌似針對概括的程序，且終結的結果，大多表示“就像一切都未生”。這點在破產法解釋二中特別指出依據破產法第一百零八條終結破產程序的，原訴訟繼續進行就表明此種情形的破產終結裁定未產生破產法權利義務調整的實際效果。
基于立法技術現狀的考慮難以區分其中細微差異也屬正常。有點可以肯定，一是“終”字文書前后帶明確法律后果的從其規定。不帶明確后果的，或者“終”字文書前后僅規定“公告”的，則應以“終”字文書載明的原因確定法律后果。根據破產法的明確規定，鑒于“終止”對象相對明確，我們也由“終止”開始分述如下：
（一）終止的對象在破產法中指向了破產的具體程序及附屬行為，并且對債務人主體產生了破產的效果
縱觀破產法條文，終止一詞的程序后果更像是階段性的“中止”，因為終止的后續程序并不確定，有些像重整計劃和和解計劃執行完畢，終止后再無后文，而有些終止后，卻因終止條件發生異常而重新轉入其他程序。法律條文并未規定終止后到底還有什么后果。各地也在探索，像成都、深圳等地規定，即使重整和和解計劃執行完畢，也要由管理人申請終結破產程序。各說各話不要緊，問題是這涉及到管理人的履職及監督期間的問題，如果終止后一切按先前計劃執行完畢，則債務人已經履行完畢應有的社會責任，其企業的自主經營權應受到嚴格保護，不應再容許包括管理人在內的任何第三方染指。于是最高院坐不住了，以紀要的形式規定了重整計劃執行期間，因重整程序終止后新發生的事實或者事件引發的有關債務人的民事訴訟，不適用《企業破產法》第21條有關集中管轄的規定，除重整計劃有明確約定外，新糾紛訴訟，不再由管理人代表債務人進行。同時，重整程序因人民法院裁定批準重整計劃草案而終止的，重整案件可作結案處理。重整計劃執行完畢后，法院可以根據管理人等利害關系人申請，作出重整程序終結的裁定。就是說，重整計劃生效后，已不再視為破產期間了，因重整而啟動的破產程序已經結案。對于各地試行的重整計劃執行完畢終結破產程序的做法也已改成重整程序終結裁定，而且僅規定是“可以”這樣做。但大都數終止文書一般都有后文，比如終止重整程序并宣告破產、終止重整計劃的執行并宣告破產、終止和解程序并宣告破產，但對于重整及和解成功的則是終止程序后公告。
從以上規定及分析我們可以看出，終止的對象既及于程序，也及于行為，終止裁定一旦作出對債務人及其他破產當事人來說即產生破產法上的權利義務調整法律后果。
（二）終結的對象并非概括的破產程序，具體應有針對地明確終結對象，法律文書中應慎用“終結破產程序”籠統說法。同時，破產終結一般未對債務人主體產生破產效果
觀察破產法條文發現，“終結”一詞總伴生著“破產程序”，表現為要么“終結破產程序”，要么“破產程序終結”，這說明終結的是破產三大程序中的任一程序均是其對象。而且一旦被“終結”，則再不會像重整、和解被“終止”后還能就本案繼續引發后續程序。但“終結”一詞更多地用在了破產程序的“急剎車”方面了，這在破產法第四十三條“債務人財產不足以清償破產費用”、第一百零五條“債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議”、第一百零八條“債務全部落實”、第一百二十條“破產人無財產可供分配的”等均作了類似的規定。例外的是在清算程序中，分配完畢后和分配提存界定了破產程序的終結。也就是說，大多數情況下破產法中所說的終結破產程序并未對債務人主體產生影響，除了清算程序終結裁定可以作為債務人辦理注銷的依據外，除非附有宣破裁定，終結裁定書都表示債務人從破產程序中“華麗轉身”，債務人民事行為能力在破產程序終結后并未受影響。
須說明的是，新版破產法生效后，所謂的受理破產只是概括的說法，具體受理程序的文書中并不能僅僅出現“受理破產”字樣，而應指明具體受理的是破產三大子程序中的哪種。相應地理解，破產法中“終結破產程序”從立法技術角度考量，自然也無須指明終結具體是的哪種程序，而應由法院根據已啟動的子程序對應地出具終結文書。這個道理與前述“終止”的對象并無二致。
四、破產三大程序的關系及功能定位
破產程序說白了就是個博弈平臺，每個子程序都以清算或宣破作為后盾，各自有對應的“生死閥”，隨時一副“你不同意我就死給你看”賴皮相。
（一）重整。重整是破產法的重中之重，被認為是破產保護功能的靈魂級制度，也是區別于舊破產法及民事訴訟破產特別程序的重要標志。自上而下都很重視重整，重整案件也是對辦理破產案件管理人法律及企業經營管理最全面的考驗。重整制度中有兩道“生死閥”，一是“正負零”，二是“強裁底線”。“正負零”是指資產負債和投資人利益的平衡點，即零點（有人稱之為“歸零”）。簡單地打比方，債務人企業負債10個億，而存量有效資產市場價值（清算程序中指快速變現價值）是3個億，如果不計債權清償順序，那么債務清償比率為30%即達到零點。對于投資人來說，如果與債權人談判確定的債權清償比率低于30%以下的差價那是利潤空間，接下來只需要做投資規模與周期及利潤空間對比就可以得出投資價值了，這當然只是靜態價值，而重整價值往往體現在動態方面，需作出專業判斷。在破產法學中，這個零點也被稱作清算條件下債權清償比例，是重整的重要參考因素。強裁底線是指重整程序表決分組中至少有一組表決通過后（實際上很容易做到，至少出資人組、職工組，甚至稅收組是非常容易做到的），其他組如果有不通過重整方案的，則在滿足別除權、職工債權和稅收債權后賦予了司法的強制裁定權。還是以上述案例為例，3億負債中，如果別除債權為1億，職工和稅收債權為2千萬，那么投資人與債權人的談判“楚河漢界”就一目了然了，特別是普通債權人面臨法院談不成就強裁的威脅下期望值恐怕會降至冰點，而此時債務人的重整價值就會發揮應有的作用，因為重整價值高，投資人就會在談判中釋放更多的條件滿足普通債權人，站在普通債權人的角度，反正不同意強裁后的清償比率也是零，如果避免強裁有所斬獲當然是好。可見強裁底線如果用得好，可以成為各方談判退無可退的重要參考。遺憾地是，由于社會責任追究機制的制度設計，全國各級法院都對強裁豎起了免戰牌，有的甚至規定，基層法院擬強裁的須審委會通過后逐級報省級法院內部核準。你是承辦法官，你也不會去強裁，鬼大爺才強裁呢！知名品牌富貴鳥破產案件中，反對重整計劃的實則對全局都不存在核心影響，重整成功對社會來說也有意義，法律上也符合強裁的條件，大家都覺得強裁在所難免時，結果案件上了審委會討論后居然是駁回強裁申請直接宣布破產，實在令人唏噓。
（二）和解。這個破產子程序在很多破產法學者眼里簡直就是雞肋，一是因為有資格申請啟動此程序的僅限于債務人，二是一旦和解失敗會導致債務人滅頂。筆者認為，和解對于同一系統中的債權人與債務人特別是央地“國字頭”企業具有其他程序不能代替的作用。特別是，請別忘記破產的各個子程序是在特定條件是可能互相轉換的。比如，目前規定受理清算后可以轉入重整，而無論是受理清算或重整均可轉入和解。換句話說，在解決完畢債權債務之外的其他爭議后，繼續清算和重整已失去意義，利用靈活機動的和解制度從破產程序中退出確是不錯的選擇。筆者曾妄言，清算加和解就等于重整，雖然觀點略顯極端，但從社會效果來說，不能否認和解比重整更加簡單易行。筆者在成都高新法院調研時獲悉，該院辦結的破產案件居然有一半是清算轉和解的，說明司法實踐中和解程序還是有相當存在的價值的。
（三）清算。相對于重整、和解，這個制度我們更加熟悉，因為歷史上我們就曾連續多年把破產與清算不加區分混為一談，迄今仍有業外人士需要普及這方面的知識。筆者對破產僅作為批量處置債務人財產和分配，這種吃“執行程序的下水”的清算程序探討興趣本身也不大，只是提醒別忘記過去我們的國企是怎么通過破產程序逃廢金融債務的，又是如何金蟬脫殼死后重生的。這當中，清算程序起到了關鍵作用。如果重整和和解萬能，那么如何解釋史上那么多成功的破產案例？不過，聰明的破產法專家總是不把問題說透，而是喜歡玩玄的，起了另外一個好聽的名字“清算式重整”。
五、大力發揮清算組管理人作用，用活體制內外資源
管理人的作用絕不是把法律賦予的那十幾項工作做完就拉倒，這個意識在重整和和解程序中特別重要。能否在破產程序中招商引資，招募到合適的投資人，能否讓投資人信任，能否讓監管及許可機關特事特辦，能否讓債權人買賬等涉及管理人“能量”的因素往往不是幾個書生能做到的，而這些因素往往決定破產程序成敗以及辦理效果。從法律及司法解釋規定的幾類管理人中，無論是機構管理人（律師事務所、會計師事務所、清算事務所）、個人管理人，其能量肯定不如由政府機關牽頭組建的由政府負責人參加的清算組。這是因為：首先，政府牽頭成立的清算組做事有底限，有較高的公信力，容易取得各方信任，對于利益對立的破產案件有穩壓的作用；其次，重整的債務人往往已經實際停產停業已久或者瀕臨停產停業邊緣，稅收申報減免、社保資金的續接、銀行減本免息及貸款置換、治安及社會穩定的維護等都很令人普通管理人頭痛的問題。因清算組系由政府牽頭成立的原因，其“總攬全局、協調八方”的地位可以調動一切體制內外的資源為破產程序所用。在此情況下，法院除了樂觀其成難道還有其他選擇么？
在破產論壇上，時有與會專家提出了讓清算組管理人退出管理人市場的觀點。筆者認為，除非國情發生變化，抑或想把黨政關注的企業往往死里整，否則絕不能讓清算組管理人完全從破產程序中退出。何況現行規定僅“人民法院認為可以指定清算組為管理人的其他情形”就已經為清算組擔當管理人留足了法律空間。▲
