[ 肖佑良 ]——(2020-1-6) / 已閱14092次
唐雪案也能算是正當防衛？
歲末年初，傳來了令人吃驚的消息，唐雪案被認定為正當防衛。這次與上次于海明案不同的是，有一群學者接著發表文章力挺正當防衛的結論。顯然，學者們事先知情，為有關部門背書了。
自從高檢院換了新主，“法不能向不法讓步”成為了全國的熱搜。只要網上出現反殺案，高檢院高度重視,辦案部就聽從指示。現在學界加入進來了，開始背書。
實務中，的確存在正當防衛認定偏緊的問題。原因是多方面的。除了維穩，還與正當防衛的理論五花八門有關。到現在為止，還沒有一本教科書能夠告訴大家應如何正確認定正當防衛。包括近期發表文章支持唐雪是正當防衛的學者。從他們的文章看，其核心就是“我認為”。這些文章的水平只比普通群眾的見識高一點點，毫無專業性可言。在筆者看來，這些文章只要少許改動，立即就能得出唐雪是防衛過當的結論來。換言之，只要有需要，妙筆就能生出花來。
筆者撰寫本文,給大家提供一個認定正當防衛的具體操作方法：正當防衛有五個要件，防衛意圖，防衛起因，防衛對象，防衛時間，防衛限度。這五個要件必須同時具備，才能成立正當防衛。其中最重要的也是最難把握好的，是防衛時間，也就是正當防衛的及時性,一定要正確把握好正當防衛的及時性。
如何把握好正當防衛的及時性？案件事實查清楚之后，把目光緊緊盯住，防衛人實施的直接導致不法侵害人嚴重后果的防衛行為的時間點上，此時的全部主客觀情況，決定了防衛行為是否過當。就唐雪案而言，就是李德湘被親友拖住雙手（刀早在此前被親友奪走扔掉了），用腳踢了唐雪一腳，然后被親友拉開，此時唐雪被踢被激怒后，主動上前與李德湘扭打在一起。在打斗過程中，唐雪用水果刀捅刺了李德湘胸部致命一刀（據知情人說，這一刀只差0.9厘米就胸腔前后刺穿了）。從李德湘受傷的創口深度看，唐雪應存在捅刺對方的行為。雙方扭在一起后，是揮舞不了水果刀的，揮舞沒有什么意義，唐雪存在捅刺行為更符合客觀實際。否則，形成不了如此深度的創口。正當防衛的及時性要件，就是要求考慮在唐雪捅刺李德湘的較短的這個時間段中，唐雪的防衛行為，有沒有過當。
由于雙手被親友拉住，李德湘用力掙著向前沖，用腳踢了唐雪一腳，李德湘馬上又被親友拖了回去，唐雪被踢被激怒后，也掙脫了他人的攔阻，主動出擊與對方扭打在一起。李德湘踢唐雪一腳，當時有多人在攔阻李德湘，唐雪也是被人拖住的，唐雪并不是孤立無援，兩人身高、性別導致力量上的差距（李德湘身高一米九，唐雪身高一米七，唐雪是退役軍人），由于多人在場阻攔，唐雪親人也在場，雙方力量對比差距并不大。唐雪出門時，李德湘雙手是被人拉住的，肯定沒有刀，唐雪被踢后，主動出擊并使用刀具，唐雪根本沒有任何害怕和躲避可言。嚴格來說，唐雪主動出擊具有斗毆性質。即便認定唐雪屬于預先防衛對方繼續攻擊，在這種情境下，我們的正當防衛條款，要求唐雪防衛不明顯超過必要限度，要求盡到最低限度的注意義務，不要造成重大傷亡后果。也就是說，唐雪不能無限度地使用暴力。唐雪被踢了一腳，被打了一拳，連個輕微傷都沒有，當時面臨的不法侵害只是李德湘受到在場人限制的徒手攻擊，根本沒有必要使用水果刀幾乎刺穿對方的胸腔的力量，致對方于死地。因此，唐雪的防衛行為明顯超過了必要限度，符合《刑法》第二十條第二款，成立防衛過當。
成立防衛過當處罰并不重的。法律規定防衛過當造成重大傷亡的，應當減輕處罰或者免除處罰。這就意味著，即使防衛過當殺死了十個人，頂格最重判也就十年刑！輕判甚至可以免予刑事處罰。實際上，正當防衛條款本身是充分照顧了防衛人的利益的。李德湘平時表現并不是惡人，而是個普通人，一次酒后尋釁滋事付出了生命的代價。李德湘畢竟是醉酒了，唐雪被踢一腳后，冷靜對待，如果不是主動出擊，使用水果刀捅刺，而是選擇報警或者退避，這么多人在現場勸阻，完全有條件避免傷亡結果的發生。交由公安機關處理，李德湘尋釁滋事最多判兩三年徒刑，罪不至死。
此案中，李德湘先前攔截唐雪車輛，言語挑釁；后雙方在李德湘家里發生打架；后李德湘等人到唐雪家道歉，同時要求唐雪父女毆打自己道歉未果后，被親友拉回家；后李德湘又拿刀去唐雪家，揚言殺唐雪家人，到唐雪家門口，使用刀敲砍唐雪家的大門等等行為，李德湘在實施這些行為時，唐雪要么沒有對應的行為，要么沒有造成李德湘受傷后果。因此，李德湘實施的前述行為時，唐雪的行為都不可能成立刑法意義上的正當防衛（必須對應有損害后果），或者防衛過當。同時，這些尋釁滋事行為，在認定唐雪捅刺李德湘的行為是否過當時，都不屬于唐雪捅刺李德湘時所面臨的不法侵害的內容。否則，就等同于取消了正當防衛的時間上的及時性要件。換言之，唐雪實施捅刺李德湘時，是眾多親友在現場極力勸阻，唐雪親友也在場的情況下，唐雪面臨的不法侵害就只有李德湘徒手攻擊，而且是受到在場多人的限制。可見，唐雪捅刺對方時，所面臨的不法侵害是有限度的。
在學者們發表的文章中，在考慮唐雪防衛行為性質時，無一不是把李德湘所有的尋釁滋事行為全部算作不法侵害。把這些行為全部疊加在一起，得出李德湘不法侵害不斷升級，唐雪是迫不得己持刀反抗的，從而成立正當防衛的結論來。這是違背事實，歪曲法律的“我認為”，使得唐雪防衛過當的行為性質，輕而易舉就翻轉了。這種做法的實質，就是取消了正當防衛的及時性要件。按照這些文章的邏輯，在唐雪案中，唐雪任何時候刺中李德湘，都是正當防衛，唐雪沒有成立防衛過當可能性。于海明案也是一樣的，于海明也不可能成立防衛過當。這就等同于取消了防衛過當的條款。
認定正當防衛的操作方法是：把目光集中在防衛人實施防衛行為（直接導致重大傷亡的行為）的時間點上，觀察此時間點防衛人面臨的全部主客觀情況（主要是不法侵害的性質和緊迫程度），來決定該防衛行為的性質，即是否過當。這個操作方法是認定正當防衛行為性質的原則。例外情形，就是當雙方力量懸殊時，允許防衛人實施防衛行為的時間適當提前。這個操作方法雖然非常簡單，但是準確契合了正當防衛條款的內在要求。就是普通民眾，利用這個方法同樣能夠準確判斷出防衛行為是否過當來。
關于輿論審判。唐雪案網上輿情出現后，許多人認為是正當防衛。其中，大多數是普通群眾。連我們許多搞法律的人都分辨不清，何況普通群眾？群眾的想法很樸素，你先打我，我被動還手，就是正當防衛。普通民眾較少有防衛過當意識的。持這種想法的人占絕大多數。這樣的輿情能夠代替法律么？如果大家都隨著輿情起舞，被輿情牽著鼻子走，就不需要司法機關有擔當了。媒體甚至出現這樣的標題：“高檢院：別人拿刀砍你時，你可以勇敢的拿刀砍回去”。筆者看了這種標題，非常震驚。
過去，我們認定正當防衛的確偏緊了點，存在少數正當防衛案件作為防衛過當處理了。也許這種做法過左了。有人痛批這種做法是取消了正當防衛條款。然而，如果我們現在取消了正當防衛的及時性要件，降低了正當防衛成立的門檻，我們何嘗不是從一個極端，又走向了另一個極端，即取消了防衛過當的條款。難道這樣做就不是過右了？在實務中，打架斗毆使用刀具的情形時有發生，行為人主要是嚇唬的意圖，并不是真想要殺人，通常也沒有造成很嚴重的后果。如果“別人拿刀砍你時，你可以勇敢的拿刀砍回去”付諸實施，以暴制暴，血流成河，將會成為活生生的現實，整個社會將付出極其慘痛的代價。一旦這種情形發生，假正當防衛案件的制造者及某些專家學者，難道你們能夠承擔得起這個歷史的責任？
國家層面的不公正或者錯誤，其破壞力之巨大，不是個案出現錯誤所能夠相提并論的。認定正當防衛或者防衛過當，尤其作為全國指導案例，必須嚴格依法進行，不枉不縱。從一個極端，走向另一個極端，根本不是什么“法不能向不法讓步”，而是徹頭徹尾的“法實際向不法讓步”。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
附《深圳熱線》網站載明的唐雪案件事實，摘自《云南檢方回應女子反殺案 唐雪反殺案完整整理》一文。
據麗江市永勝縣人民檢察院起訴書(永檢公訴刑訴〖2019〗186號)顯示，唐雪出生于1993年3月，身份為務工人員，高中文化。案發前，居住在永勝縣三川鎮中洲村委會下街村。
醉酒男名叫李某湘。
起訴書顯示，從2019年2月8日23時到2月9日凌晨1時，唐雪與李某湘曾發生了五次“交鋒”。
2月8日，春節，正月初四。
當晚23時許，唐雪參加完朋友生日聚會，朋友開車送唐雪回家。車至下街村李紅家宅外村道上時，李某湘對車進行攔截，李某湘被同行人拉開。
起訴書稱，李某湘此時屬“酒醉后”。
唐雪下車步行回家，李某湘上前對其進行辱罵。唐雪未理睬，繼續步行回家。
因沒帶鑰匙，唐雪致電父親唐加勇開門。電話中，唐雪將李某湘辱罵一事告知父親。
唐加勇帶唐雪，找李某湘理論。找到李某湘，三人交談過程中，李某湘先踹了唐加勇一腳，隨即，三人扭打在一起。李某湘被朋友勸開帶回家。
李某湘回家后，他和父母、朋友一起，到唐雪家，對先前事情道歉。
道歉后，李某湘要求唐加勇對自己被打傷的事情給個說法。李某湘被同行人員拉回家。
時間來到2月9日凌晨1時許，李某湘持菜刀再次到唐加勇家，使用菜刀對唐家大門進行砍砸。李某湘的菜刀被勸阻朋友羅某坤搶走并丟掉。
唐雪在家中聽到砸門聲，起來到廚房，拿了一把紅色削皮刀和一把黑色刀把水果刀，準備出門查看情況。
唐雪打開大門上的側門后，站在門外。
李某湘在被朋友拖拽過程中，朝唐雪腹部踢了一腳，唐雪上前與李某湘近身扭打在一起。打斗過程中，唐雪先使用紅色削皮刀與李某湘打斗。
因一直被李某湘打，唐雪換持黑色刀把水果刀，反手握刀朝李某湘揮舞。兩人被勸阻者拉開。李某湘往巷道外跑的過程中撲倒在地。唐雪回到家中。勸阻人員上前，發現倒在地上的李某湘受傷。李某湘被送往醫院救治，經搶救無效死亡。
經檢驗，李某湘死因系被他人用銳器致傷右胸部，傷及升主動脈，致急性失血性休克死亡。
