[ 歐錦雄 ]——(2019-9-16) / 已閱16566次
其他刑事需罰性條件是指除了“預(yù)防必要性”以外的其他需罰性條件。這些需罰性條件并不是基于刑事政策的刑罰目的而設(shè)立的，而是基于政治性或國(guó)家理論性等非刑法方面的目標(biāo)設(shè)定的、影響到犯罪成立或處罰的條件。這些需罰性條件包括客觀處罰條件和個(gè)人排除刑罰的條件（又稱“人身的處罰阻卻條件”，或“客觀的不處罰條件”）。下面分而述之：
第一，客觀處罰條件與出入罪結(jié)論的不同
一般認(rèn)為，客觀處罰條件是指那些客觀存在的、不需要行為人所認(rèn)識(shí)的、存在于不法和責(zé)任以外的、決定行為具有可罰性的事實(shí)。[ ]例如，詐欺破產(chǎn)罪（第283條）的“行為人停止支付，或就其財(cái)產(chǎn)宣告破產(chǎn)程序或宣告破產(chǎn)的申請(qǐng)因缺乏破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)而被駁回”、參與斗毆罪（第231條）的“其斗毆或攻擊行為致他人死亡或重傷害”即屬于客觀處罰條件。關(guān)于客觀處罰條件在犯罪成立體系中居于何種地位，這是有爭(zhēng)論的。其主要觀點(diǎn)有三種：（1）刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為，客觀處罰條件既不屬于不法，也不屬于責(zé)任，它與犯罪成立無(wú)關(guān)，它僅僅是刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件之一，（2）犯罪實(shí)體要素說(shuō)。貝林認(rèn)為，客觀處罰條件與其他犯罪成立條件一樣，屬于犯罪概念的實(shí)體要素。[14]52在犯罪實(shí)體要素說(shuō)中，又可分為：犯罪成立獨(dú)立說(shuō)和犯罪成立要件還原說(shuō)。前者認(rèn)為，客觀處罰條件是在構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任之后的第四個(gè)犯罪成立要件，而后者認(rèn)為，客觀處罰條件不是犯罪成立的獨(dú)立要件，它可以還原到構(gòu)成要件要素或違法性要素或責(zé)任要素之中，通過(guò)在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件體系內(nèi)部來(lái)論述其可罰性。[ ][14]61-80
綜上，在德日多種犯罪構(gòu)成理論里，對(duì)客觀處罰條件理解不同將會(huì)影響其出入罪的結(jié)論。在司法實(shí)踐中，在涉及客觀處罰條件的犯罪案件里，在行為符合構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性，但缺乏客觀處罰條件的情況下，若某犯罪構(gòu)成理論支持犯罪實(shí)體要素說(shuō)，在運(yùn)用該理論斷案時(shí)，則行為不可能被認(rèn)定為犯罪。但是，若該犯罪構(gòu)成理論支持刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件說(shuō)，在運(yùn)用該理論斷案時(shí)，因行為已符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的犯罪成立條件，因此，該行為可能被認(rèn)定為犯罪，它只是因其缺乏客觀處罰條件的刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)事由而不被處以刑罰。即該行為的性質(zhì)屬于犯罪，只是因缺乏客觀處罰條件而不發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)罷了。
第二，個(gè)人排除刑罰的條件與定罪結(jié)論的差異
個(gè)人的排除刑罰條件，是指與個(gè)人的特殊身份等有關(guān)的排除刑罰條件，例如，德國(guó)刑法典原247條第2款規(guī)定，家庭成員之間的盜竊犯罪不進(jìn)行刑事處罰（現(xiàn)行的第247條已將此種行為改為告訴才處理的犯罪），在這里，基于家庭政策的理由，將家庭成員的身份作為這種犯罪的排除刑罰條件。[7]696在日本刑法中，藏匿犯人罪（第157條）和隱滅證據(jù)罪（第104條）中行為人具有的親屬身份也是個(gè)人排除刑罰的條件。由于個(gè)人排除刑罰的條件呈現(xiàn)出與客觀處罰條件相反的情形，即它是指與行為人相關(guān)的、從行為一開(kāi)始就排除可罰性或者在事后取消可罰性的各種情況，因此，個(gè)人排除刑罰的條件又被稱為“客觀的不處罰條件”。
在特殊種類的犯罪里，對(duì)于“個(gè)人排除刑罰的條件”的體系性地位，也存在以下三種觀點(diǎn)：（1）刑罰處罰阻卻事由說(shuō)。支持這一學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，無(wú)“個(gè)人排除刑罰的條件”不是犯罪成立的條件，“個(gè)人排除刑罰的條件”僅是阻卻刑罰啟動(dòng)的來(lái)由。（2）犯罪成立要件還原說(shuō)。支持這觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，無(wú)“個(gè)人排除刑罰的條件”是犯罪成立的要素，可將它還原為構(gòu)成要件符合性或違法性或有責(zé)性中的構(gòu)成要素。（3）犯罪成立獨(dú)立要件。贊同這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的，且具備可罰性的行為。無(wú)“個(gè)人排除刑罰的條件”是犯罪成立要素，應(yīng)將無(wú)“個(gè)人排除刑罰的條件”和客觀處罰條件一道作為一個(gè)獨(dú)立要件，這個(gè)要件是放在構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性之后，作為第四個(gè)要件。[15]107-108
在德日各種犯罪構(gòu)成理論中，對(duì)于個(gè)人排除刑罰的條件理解的不同，其定罪結(jié)論將存在差異。如果某犯罪構(gòu)成理論認(rèn)為，無(wú)“個(gè)人排除刑罰的條件”屬于犯罪成立要素，那么，個(gè)人排除刑罰的條件是行為的出罪要素。反之，若認(rèn)為無(wú)“個(gè)人排除刑罰的條件”不是犯罪成立要素，那么，“個(gè)人排除刑罰的條件”不是行為的出罪要素，它不能影響犯罪成立與否，它僅是影響刑罰權(quán)啟動(dòng)的要素，在存在個(gè)人排除刑罰的條件的情況，若行為已具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三要件，那么，該行為已成立犯罪，個(gè)人排除刑罰條件僅是阻卻刑罰處罰的要素。
綜上可知，在德日犯罪構(gòu)成理論中，學(xué)者們對(duì)社會(huì)相當(dāng)性理論、可罰的違法性理論、客觀處罰條件理論、應(yīng)罰性與需罰性理論等子理論具有較大分歧，其理論立場(chǎng)的差別會(huì)使出入罪結(jié)論產(chǎn)生差異（如，有的認(rèn)為構(gòu)成犯罪，有的認(rèn)為不構(gòu)成犯罪），同樣地，對(duì)于行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值理論、期待可能性理論和客觀歸責(zé)理論等子理論而言，德日學(xué)者們同樣具有較大分歧，其理論立場(chǎng)的差別同樣會(huì)使出入罪結(jié)論產(chǎn)生差異，因篇幅所限，在此不再一一分析。但是，應(yīng)當(dāng)指出，這里所說(shuō)的“因?qū)δ骋蛔永碚摰牧?chǎng)差異而導(dǎo)致對(duì)出入罪結(jié)論產(chǎn)生差異”的觀點(diǎn)是假定學(xué)者們?cè)诜缸飿?gòu)成理論的其他方面的立場(chǎng)都相同的情況下而得出的觀點(diǎn)。如果學(xué)者們對(duì)犯罪構(gòu)成理論中的某一子理論產(chǎn)生分歧，在其他的子理論上也存在不同看法，那么，其最終的出入罪結(jié)論也有可能是相同的，也可能是不同的。例如，在刑法學(xué)研究中常提到的“哥哥讓弟弟去坐飛機(jī)而發(fā)生空難案”里，富裕家庭中的哥哥甲為了能單獨(dú)繼承家里的全部財(cái)產(chǎn)，故意派弟弟去乘坐經(jīng)常發(fā)生空難的航空公司的航班去出差，他希望該航班再次發(fā)生空難，弟弟死后，他就可繼承全部家庭財(cái)產(chǎn)，果真，該航班發(fā)生空難，他弟弟死了。在本案中，人們運(yùn)用不同的犯罪構(gòu)成理論分析時(shí)，盡管他們運(yùn)用各種犯罪構(gòu)成理論的子理論存在不同，但是，其得出的結(jié)論一般都是無(wú)罪。例如，有的犯罪構(gòu)成理論承認(rèn)社會(huì)相當(dāng)性理論，其認(rèn)為，該哥哥的行為屬于社會(huì)相當(dāng)性行為，因此，不成立犯罪，而有的犯罪構(gòu)成理論并不承認(rèn)社會(huì)相當(dāng)性理論，但是，它承認(rèn)客觀歸責(zé)理論，它認(rèn)為，該哥哥的行為并沒(méi)有制造不允許的風(fēng)險(xiǎn)，因此，其弟弟的死亡結(jié)果不應(yīng)歸責(zé)于其行為，而有的犯罪構(gòu)成理論可能既不承認(rèn)社會(huì)相當(dāng)性理論，也不承認(rèn)客觀歸責(zé)理論，它可能以超法規(guī)違法阻卻事由，或者以超法規(guī)責(zé)任阻卻理論或其他子理論來(lái)論證該哥哥的行為無(wú)罪。可見(jiàn)，盡管各種犯罪構(gòu)成理論形態(tài)各異，但是，在一些行為的定性上，其得出的出入罪結(jié)論是可能相同的。當(dāng)然，也有犯罪構(gòu)成理論可能會(huì)認(rèn)為，該哥哥的行為已成立犯罪，但是，以其違法性或責(zé)任輕微為由不啟動(dòng)刑罰權(quán)。可見(jiàn)，在分析德日各種犯罪構(gòu)成理論對(duì)出入罪結(jié)論的差異產(chǎn)生影響時(shí)，應(yīng)注意其語(yǔ)境。當(dāng)論述某一個(gè)犯罪構(gòu)成理論中的某一子理論的分歧對(duì)出入罪結(jié)論產(chǎn)生差異影響時(shí)，是在預(yù)設(shè)各犯罪構(gòu)成理論的其他方面相同的前提下進(jìn)行的。
三、德日犯罪構(gòu)成理論多元化及其定罪結(jié)論差異的原因
德日犯罪構(gòu)成理論多元化的現(xiàn)狀可能會(huì)導(dǎo)致定罪結(jié)論的不同，從而使司法不統(tǒng)一，這將有損司法的權(quán)威。為了克服這一弊端，有必要探究導(dǎo)致德日犯罪構(gòu)成理論多元化及其定罪結(jié)論差異的原因。
（一）刑法立法的重大缺失
德日刑法都沒(méi)有明確規(guī)定犯罪的基本概念，也沒(méi)有明確地規(guī)定犯罪構(gòu)成概念及其重要的構(gòu)成要件要素的基本內(nèi)涵，這是導(dǎo)致德日犯罪構(gòu)成理論多元化及其定罪結(jié)論差異的重要原因，具體分析如下：
1、犯罪概念的立法缺失
犯罪概念是刑法中非常重要的基本概念，根據(jù)罪刑法定原則中“罪之法定”的要求，犯罪概念應(yīng)在刑法上予以明確規(guī)定。一旦科學(xué)的犯罪概念在刑法上確立，人們就可以從宏觀上將犯罪行為和非犯罪行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。
犯罪概念在刑法上的確立實(shí)際上是確定了犯罪概念的邊界。犯罪概念和犯罪構(gòu)成具有密不可分的關(guān)系，犯罪概念是通過(guò)對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行高度概括后總結(jié)出來(lái)的，而犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。犯罪概念和犯罪構(gòu)成的范圍和邊界具有同一性，犯罪概念在刑法上的規(guī)定實(shí)際上既確立了犯罪概念的邊界，也確立了犯罪構(gòu)成的邊界。
但是，德日刑法均沒(méi)有明文規(guī)定犯罪的概念，犯罪概念交由刑法學(xué)者從法理上去確定。目前，德日刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為。[ ]但是，也有學(xué)者（如，日本的莊子邦雄）認(rèn)為，“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法和有責(zé)的行為，并且是具備可罰性的行為。”[15]108而有的學(xué)者并不關(guān)心封閉的、完整的犯罪概念，而是僅關(guān)注實(shí)體性的犯罪概念，認(rèn)為犯罪是侵害法益的行為。[7]12-30
由于德日刑法并沒(méi)有規(guī)定犯罪概念，因此，德日刑法學(xué)者對(duì)于何謂犯罪并無(wú)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，出現(xiàn)了犯罪概念多元化的局面。在犯罪概念多元化影響下出現(xiàn)了犯罪構(gòu)成理論多元化的格局。在司法實(shí)踐中，在運(yùn)用不同犯罪構(gòu)成理論分析案件時(shí)，就可能得出不同的定罪結(jié)論。例如，對(duì)于“預(yù)防必要性”是否是犯罪成立必要要件，不同犯罪構(gòu)成理論所反映的內(nèi)容是有區(qū)別，羅克辛的目的理性犯罪構(gòu)成理論持肯定態(tài)度，而韋爾策爾的目的論犯罪構(gòu)成理論則不包含這一要件。在一些案件審理中，若分別運(yùn)用這兩種犯罪構(gòu)成理論分析，其得出的定罪結(jié)論可能是相反的。
2、犯罪構(gòu)成的概念、范圍和重要構(gòu)成要素的概念的立法缺失
犯罪構(gòu)成是犯罪的微觀構(gòu)造，是各構(gòu)成要件要素所組成的有機(jī)整體，它是犯罪概念的具體化。德日刑法并沒(méi)有規(guī)定犯罪構(gòu)成的完整概念，也沒(méi)有明確規(guī)定犯罪構(gòu)成由哪些基本構(gòu)成要件要素組成，也沒(méi)有對(duì)一些重要的構(gòu)成要件要素的概念作出清晰而明確的規(guī)定，因此，在德國(guó)和日本，所有這些相關(guān)內(nèi)容都交由刑法學(xué)者去闡說(shuō)。而德日刑法學(xué)者對(duì)這些問(wèn)題的理解是存在分歧的，因此，德日刑法學(xué)者創(chuàng)建了各種各樣的犯罪構(gòu)成理論，而這些犯罪構(gòu)成理論所確定的犯罪構(gòu)成的邊界和對(duì)各構(gòu)成要件要素的理解是存在著差異的，在司法實(shí)踐中，對(duì)一些案件來(lái)說(shuō)，運(yùn)用不同犯罪構(gòu)成理論去分析時(shí)，就可能得出不同的定罪結(jié)論。例如，對(duì)于可罰的違法性理論，有的犯罪構(gòu)成理論持肯定態(tài)度，而有的持否定態(tài)度，因此，運(yùn)用這兩種截然相反理論去分析時(shí)，其出入罪的結(jié)論將可能是相反的。又例如，德日刑法對(duì)犯罪構(gòu)成的重要構(gòu)成要素“故意”并沒(méi)有明確地規(guī)定其概念的內(nèi)涵外延，也沒(méi)有清晰地明確規(guī)定“違法性認(rèn)識(shí)”是否是其包含的要素，因此，德日各種犯罪構(gòu)成理論對(duì)這一構(gòu)成要素及相關(guān)要素的認(rèn)識(shí)存在著重大的分歧，其建構(gòu)的體系也出現(xiàn)重大區(qū)別。[ ][ ][3]187-207在一些案件的分析中，若運(yùn)用不同犯罪構(gòu)成理論分析，就可能出現(xiàn)多種定罪結(jié)論。
根據(jù)前述分析，由于德日刑法沒(méi)有明確規(guī)定犯罪概念、犯罪構(gòu)成概念和范圍以及重要構(gòu)成要件要素的概念，因此，德日各種犯罪構(gòu)成理論所建立的犯罪構(gòu)成體系在結(jié)構(gòu)上、在構(gòu)成要件要素的數(shù)量上，以及在各構(gòu)成要件要素的性質(zhì)上均可能存在著差異，從而導(dǎo)致德日犯罪構(gòu)成理論多元化的格局。德日犯罪構(gòu)成理論多元化則可能導(dǎo)致定罪結(jié)論的差別，對(duì)此，唯物辯證法的“結(jié)構(gòu)與功能”原理可以清楚地予以闡明。唯物辯證法認(rèn)為，“結(jié)構(gòu)與功能揭示著事物的聯(lián)系與發(fā)展。”結(jié)構(gòu)是事物內(nèi)部各個(gè)要素的組合方式，而功能是事物作用于他物的能力，事物的功能取決三方面：一是構(gòu)成事物的各要素的性質(zhì)，二是事物內(nèi)部各要素的數(shù)量，三是事物的結(jié)構(gòu)形式。如果改變事物結(jié)構(gòu)里要素的素質(zhì)，或減少（或增加）要素的數(shù)量，事物的結(jié)構(gòu)就會(huì)改變，事物的功能就可能隨之改變。[ ]
在德日各種犯罪構(gòu)成理論里，其所述的犯罪構(gòu)成體系一般均包括以下構(gòu)成要素：行為、結(jié)果、行為對(duì)象、保護(hù)客體（法益或法秩序）、時(shí)間、地點(diǎn)、方法、罪過(guò)（故意或過(guò)失）、目的、責(zé)任能力等，同時(shí)，也確立了各種違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，此外，各種犯罪構(gòu)成理論中的社會(huì)相當(dāng)性理論、因果關(guān)系理論、客觀歸責(zé)理論、可罰的違法性理論、行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值理論、期待可能性理論、違法性認(rèn)識(shí)理論和預(yù)防必要性理論等將使各種犯罪構(gòu)成體系里的構(gòu)成要素的素質(zhì)呈現(xiàn)差異，或使其構(gòu)成要素的數(shù)量增加（或減少），從而使各個(gè)犯罪構(gòu)成體系的結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)不同形式，最終影響其定罪功能（包括出入罪功能和所定罪名性質(zhì)差異的功能）。綜上所述，根據(jù)唯物辯證法的“結(jié)構(gòu)與功能”原理，德日犯罪構(gòu)成理論多元化將使犯罪構(gòu)成體系多元化，從而會(huì)導(dǎo)致定罪功能的差異（即定罪結(jié)論的差異）。
（二）近代學(xué)派（即新派）思想的深重影響
西方刑法思想領(lǐng)域曾發(fā)生過(guò)舊派與新派之爭(zhēng)。刑法的舊派即刑法的古典學(xué)派，舊派的基本思想實(shí)質(zhì)上是法治國(guó)家的基本思想，這一學(xué)派的代表人物是貝卡利亞，這一學(xué)派是在反對(duì)西方封建專制的罪刑擅斷主義中逐漸發(fā)展起來(lái)的。十八世紀(jì)末十九世紀(jì)初，西方在舊派思想影響下罪刑法定主義原則上升到隆盛時(shí)期，西方國(guó)家在這時(shí)所體現(xiàn)的刑法思想是法治國(guó)家的思想，它倡導(dǎo)罪刑法定主義，主張完備的犯罪構(gòu)成論，以具有自由意志的抽象“理性人”為前提，主張以自由意志的外部現(xiàn)實(shí)行為及其后果為著眼點(diǎn)來(lái)確定犯罪行為，贊成客觀主義的行為論，并以客觀行為為非難的核心，追究行為人責(zé)任，同時(shí)，強(qiáng)調(diào)罪刑相適應(yīng)原則，主張刑法的限制機(jī)能（通過(guò)罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成來(lái)限制），限制刑罰權(quán)者肆意發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)以侵犯人民身體、自由，應(yīng)依法定罪、判刑、行刑，以保護(hù)犯罪者的合法權(quán)益。在刑罰觀念上，主要以既成的犯罪事實(shí)為據(jù)來(lái)定罪判刑，體現(xiàn)了回溯過(guò)去的清算舊賬的觀念，在刑法解釋上主張形式解釋，反對(duì)擴(kuò)張解釋和類推解釋。[ ]
舊派所體現(xiàn)的法治國(guó)家的刑法思想在反封建專制斗爭(zhēng)具有歷史的進(jìn)步意義，但是，當(dāng)西方國(guó)家從自由資本主義發(fā)展到壟斷資本主義階段后，社會(huì)矛盾尖銳，犯罪率劇增。舊派刑法理論和制度在應(yīng)對(duì)這些嚴(yán)重的社會(huì)現(xiàn)象時(shí)出現(xiàn)了困難。在新的歷史條件下，刑法的新派（即近代學(xué)派，或稱實(shí)證學(xué)派）應(yīng)運(yùn)而生。新派對(duì)舊派的罪刑法定主義和犯罪構(gòu)成論興趣不大，他們認(rèn)為，現(xiàn)代國(guó)家對(duì)法治國(guó)家的法制原則和法的強(qiáng)制意義不應(yīng)過(guò)于強(qiáng)調(diào)，而應(yīng)重視文化教育。新派主張：法律應(yīng)有創(chuàng)造文化、保護(hù)文化、發(fā)揮文化的感化和教育犯罪的機(jī)能，縮小法的壓抑（鎮(zhèn)壓）機(jī)能，刑事法治重點(diǎn)應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)犯罪人的精神、道德教化和教育改造，強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪人的人文關(guān)懷和給予更多的靈活性。新派在犯罪問(wèn)題上關(guān)注的重心不是犯罪行為，而是犯罪人，具體而言，其關(guān)注的重心是犯罪人的人身危險(xiǎn)性（即社會(huì)危險(xiǎn)性）。他們認(rèn)為，犯罪人是“經(jīng)驗(yàn)人”，而非抽象的“理性人”，犯罪行為是犯罪人的人身危險(xiǎn)性的“表征”，以犯罪行為為依據(jù)來(lái)定罪判刑是教育改造犯罪人的一個(gè)過(guò)程，最終目的是讓犯罪人回歸社會(huì)，其主張人格責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論。新派不贊成刑法以罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成限制其機(jī)能，相反，其主張刑法的促進(jìn)機(jī)能，對(duì)犯罪者應(yīng)盡可能地多采取文化教育（感化教育），盡量不用或少用刑罰懲罰犯罪人，主張采用保安處分等非刑罰方法來(lái)教育改造犯罪人。在刑罰觀念上，不是著眼于對(duì)已發(fā)生的犯罪行為的懲罰，而是著眼犯罪人的未來(lái)，依據(jù)刑事政策將犯罪人進(jìn)行有效改造，讓其重歸社會(huì)。在刑法解釋上，新派主張實(shí)質(zhì)解釋，贊同類推適用和擴(kuò)張解釋。[20]135-150
舊派和新派的刑法理論觀點(diǎn)具有對(duì)立性，經(jīng)過(guò)爭(zhēng)論后兩派的學(xué)術(shù)主張趨向于調(diào)和，并形成折中的觀點(diǎn)。從目前各國(guó)的刑法立法觀察，大多數(shù)國(guó)家的刑法仍然是以舊派的刑法理論為主要基調(diào)，同時(shí)吸收了新派的刑法理論主張而制定出來(lái)的。
在罪刑法定原則問(wèn)題上，舊派強(qiáng)調(diào)“罪之法定”和“刑之法定”，而且其規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)具有明確性，其“罪之法定”要求：犯罪概念要明確規(guī)定；犯罪的種類、范圍應(yīng)明確規(guī)定；每一種犯罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)明確規(guī)定。但是，在現(xiàn)代各國(guó)刑法領(lǐng)域里，罪刑法定原則的陣地逐漸地讓給了新派，許多國(guó)家容許類推適用和擴(kuò)張解釋，容許適用保安處分甚至將保安處分法典化、一元化，允許適用絕對(duì)不定期刑，允許適用緩刑、假釋等。在德日刑法里，刑法立法者故意不規(guī)定犯罪概念，故意不明確犯罪構(gòu)成的邊界和范圍，意在擴(kuò)張法官的自由裁量權(quán)，讓法官依據(jù)刑事政策實(shí)現(xiàn)新派所贊賞的感化和教育犯罪人的機(jī)能。但是，這是違反罪刑法定原則的“罪之法定”之要求的，這體現(xiàn)了德日刑法的立法者在這一領(lǐng)域受到了新派的刑法思想的深重影響。目前，新派的刑法思想在一定領(lǐng)域已得到德日刑法學(xué)者普遍認(rèn)可。
綜上所述，德日刑法的前述立法缺失是在新派的刑法思想對(duì)罪刑法定原則沖擊后，刑法立法者沒(méi)有嚴(yán)格堅(jiān)持罪刑法定原則所導(dǎo)致的結(jié)局，這是德日資本主義發(fā)展到一定階段的刑法立法現(xiàn)象。新派刑法思想的影響實(shí)際上是德日犯罪構(gòu)成理論多元化及其定罪差異的深層原因。
四、德日犯罪構(gòu)成理論多元化對(duì)我國(guó)的啟示
德日犯罪構(gòu)成多元化及其定罪結(jié)論差異的重要成因是：德國(guó)和日本深受新派刑法思想的影響，在一定范圍內(nèi)偏離了法治國(guó)家的正確方向，沒(méi)有嚴(yán)格堅(jiān)持罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成限制權(quán)力濫用的宗旨，在刑法立法上沒(méi)有明確規(guī)定刑法最基本概念“犯罪”、“犯罪構(gòu)成”及其重要構(gòu)成要素的基本內(nèi)涵。在德國(guó)和日本，各種犯罪構(gòu)成理論紛繁復(fù)雜，并可能導(dǎo)致定罪結(jié)論多樣化，這是“人治”色彩濃郁的景象，這有損害法律權(quán)威，容易侵害人權(quán)（包括被告人和被害人的人權(quán)），也不利于社會(huì)保護(hù)。筆者認(rèn)為，德日犯罪構(gòu)成理論多元化的圖景對(duì)我國(guó)有幾方面的啟示。
（一）堅(jiān)持法治國(guó)家的基本刑法思想，維護(hù)司法統(tǒng)一
德日刑法制定時(shí)在一定領(lǐng)域里深受新派的刑法思想影響。新派對(duì)法治原則并不重視，對(duì)罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成并不感興趣，它更關(guān)心的是文化教育，更重視以刑事政策處理犯罪問(wèn)題。新派的一些刑法思想實(shí)質(zhì)上是人治思想，由于刑事政策沒(méi)有穩(wěn)定性，極易朝令夕改，在以刑事政策為依據(jù)來(lái)治理的、廣受新派刑法思想影響的國(guó)家里，人民對(duì)自己的行為是否犯罪，并不知曉，以致無(wú)所適從，人民的自由和其他權(quán)利極易被掌握權(quán)力者侵犯，所以，新派所主張的那些濃郁的人治思想是不值得稱道的。法治國(guó)家的刑法思想是法治思想。法治的根本特征是法律至上，法治之治是良法之治，在現(xiàn)代民主自由國(guó)家里，法律具有至高的地位，國(guó)家通過(guò)制定明確的法律確立人民的各種權(quán)利和義務(wù)，合理地配置國(guó)家的權(quán)力和制約權(quán)力的實(shí)施，以最充分地保障人民的自由，實(shí)現(xiàn)人民的各種權(quán)利。法治是排斥專制的，法治的重要價(jià)值是以法律配置權(quán)力，以法律制約權(quán)力，防止權(quán)力的濫用。在法治社會(huì)里，法律應(yīng)具有明確性、穩(wěn)定性和權(quán)威性，在法治社會(huì)里，人民知道哪些行為是合法的，哪些行為是違法的，哪些行為是犯罪的，從而知曉自己該做什么，而不該做什么，從而實(shí)現(xiàn)自己的最大自由。正因如此，法治國(guó)家高舉罪刑法定原則的旗幟，強(qiáng)調(diào)刑法立法的明確性，罪刑法定原則之“罪之法定”要求：犯罪概念要明確規(guī)定，犯罪構(gòu)成概念和范圍以及犯罪構(gòu)成的重要構(gòu)成要件要素要明確規(guī)定。但是，德日現(xiàn)行刑法對(duì)前述這些基本內(nèi)容均沒(méi)有明確規(guī)定，而是依新派的刑法思想賦予司法者巨大的自由裁量權(quán)，讓他們有廣闊的空間自由認(rèn)定何謂犯罪、犯罪構(gòu)成要件（犯罪成立要件）包括哪些，等等。自由裁量權(quán)過(guò)大是違背法治精神的，它會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的濫用，走向人治社會(huì)。
目前，德日刑法在一定領(lǐng)域里深受新派刑法思想影響，它們沒(méi)有明確規(guī)定犯罪的概念、犯罪構(gòu)成的概念和范圍，沒(méi)有對(duì)重要的犯罪構(gòu)成要件要素規(guī)定明確而清晰的概念，因此，導(dǎo)致犯罪構(gòu)成理論多元化的復(fù)雜格局，在司法實(shí)踐中，司法者運(yùn)用不同犯罪構(gòu)成理論來(lái)分析認(rèn)定犯罪時(shí)，將可能出現(xiàn)定罪結(jié)論的差異，這種司法不統(tǒng)一的結(jié)局會(huì)損害刑法的權(quán)威，侵犯公民的人權(quán)或不利于社會(huì)保護(hù)。我國(guó)不應(yīng)受新派思想的過(guò)度影響，應(yīng)堅(jiān)持法治國(guó)家的基本思想，遵循罪刑法定原則，維護(hù)國(guó)家的司法統(tǒng)一。
（二）刑法應(yīng)明確規(guī)定犯罪的概念及其基本特征
法治國(guó)家在刑法領(lǐng)域里的最基本原則是罪刑法定原則。罪之法定原則包括罪之法定和刑之法定，罪之法定的基本內(nèi)容是：（1）犯罪概念應(yīng)明確規(guī)定，（2）犯罪的種類（即犯罪圈的范圍）應(yīng)明確規(guī)定，（3）每一種犯罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)明確規(guī)定。犯罪概念是刑法的核心概念。刑法涉及兩大方面的內(nèi)容：一是犯罪，二是刑罰。犯罪是導(dǎo)致刑罰的原因，而刑罰是犯罪的法律后果。刑罰是關(guān)系到人的生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)等權(quán)利被剝奪的重要懲罰措施。行為人一旦實(shí)施的行為符合犯罪的條件，就可能受到刑罰。但是，如果刑法并沒(méi)有明確規(guī)定犯罪概念，并劃定其基本邊界，那么，公民將無(wú)法知道何謂犯罪而無(wú)所適從，而司法者將可能濫用自由裁量權(quán)隨意確定何謂犯罪，從而出現(xiàn)司法專橫，侵犯人權(quán)。德日刑法都沒(méi)有明確規(guī)定有犯罪的概念，這是其犯罪構(gòu)成理論多元化和定罪差異的重要原因，這應(yīng)引起我國(guó)的警醒。
我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定了犯罪概念，這是一個(gè)包含了形式內(nèi)容和實(shí)質(zhì)內(nèi)容的概念，但是，我國(guó)有刑法學(xué)者對(duì)我國(guó)刑法的犯罪概念進(jìn)行了批判，主張仿效德國(guó)和法國(guó)刑法典,對(duì)犯罪概念采用形式標(biāo)準(zhǔn)，但是，德國(guó)和法國(guó)的刑法并沒(méi)有規(guī)定犯罪的基本概念，其僅規(guī)定了違警罪、輕罪和重罪的概念，而違警罪、輕罪和重罪的概念則屬于犯罪基本概念的下位概念，它們各自概念并不是犯罪的基本概念。[ ][ ]其實(shí)，我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)犯罪概念規(guī)定的立法方向是正確的。犯罪是一種具有價(jià)值評(píng)價(jià)內(nèi)容的行為，在刑法上確立的犯罪概念應(yīng)體現(xiàn)法律形式的規(guī)定，也應(yīng)體現(xiàn)價(jià)值評(píng)價(jià)內(nèi)容，犯罪的基本概念是在宏觀上確定的概念，它不可能描述得過(guò)份詳細(xì)，因此，犯罪概念所描述的基本特征具有一定的彈性也是無(wú)可厚非的，我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪概念共有三個(gè)基本特征：（1）嚴(yán)重的社會(huì)危害性，（2）刑事違法性，（3）應(yīng)受刑罰處罰性。筆者認(rèn)為，這三個(gè)基本特征具有基本合理性，但是，從德日犯罪構(gòu)成理論多元化及定罪結(jié)論差異的觀象中得到一個(gè)啟示：在犯罪概念中應(yīng)明確：犯罪的邊界是以應(yīng)罰性為界？還是以需罰性為界？若在立法中予以明確，則會(huì)減少諸多紛爭(zhēng)。在德日刑法理論中，當(dāng)罰性和需罰性的區(qū)別是：不法和責(zé)任共同構(gòu)成行為當(dāng)罰性內(nèi)容，其他所有與不法和責(zé)任無(wú)關(guān)的可罰性條件（如客觀處罰條件、個(gè)人排除刑罰條件和“預(yù)防必要性”）則屬于需罰性內(nèi)容。[14]80-88德日刑法并沒(méi)有規(guī)定犯罪概念，也沒(méi)有規(guī)定的“需罰性條件”是否是犯罪成立要件，刑法學(xué)者一般都認(rèn)為，不法和責(zé)任（即當(dāng)罰性內(nèi)容）是犯罪成立要件，而對(duì)于“需罰性”條件（如客觀處罰條件等），有的學(xué)者認(rèn)為，它為犯罪成立的要件，而有的學(xué)者認(rèn)為，它不是犯罪成立要件，它僅是啟動(dòng)刑罰權(quán)的條件。在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論里，四要件犯罪構(gòu)成所形成的有機(jī)整體體現(xiàn)了犯罪的類型，它是犯罪行為的基本構(gòu)成，它體現(xiàn)了我國(guó)犯罪概念的“刑事違法性”特征。這四要件犯罪構(gòu)成和犯罪概念的“嚴(yán)重社會(huì)危害性”特征相加，就等于德日犯罪構(gòu)成體系中的“不法和責(zé)任”，即它們是當(dāng)罰性的內(nèi)容。對(duì)于我國(guó)犯罪概念中的“應(yīng)受刑罰處罰性”的特征，我國(guó)刑法并沒(méi)有明確規(guī)定其內(nèi)涵，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)此有爭(zhēng)論， 筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法可明確規(guī)定這一特征的內(nèi)容，它與德日犯罪構(gòu)成體系的“需罰性”的部分內(nèi)容（如客觀處罰條件，個(gè)人排除刑罰條件等）基本相當(dāng)，但是，由于我國(guó)刑法的罪刑法定原則是積極罪刑法定和消極的罪刑法定的復(fù)合原則，因此，我國(guó)刑法應(yīng)明確規(guī)定這些“需罰性”條件應(yīng)以法律規(guī)定為準(zhǔn)。對(duì)于法律沒(méi)有明確規(guī)定的“需罰性”條件（如“預(yù)防必要性”條件），可作為刑罰權(quán)啟動(dòng)條件看待。
（三）刑法應(yīng)明確規(guī)定犯罪構(gòu)成的概念和范圍
德日刑法并沒(méi)有明文規(guī)定犯罪成立意義上的犯罪構(gòu)成概念，也沒(méi)有明確規(guī)定犯罪成立應(yīng)具備哪些構(gòu)成要件，從其刑法規(guī)定上也無(wú)法推斷出一個(gè)完整的、犯罪成立意義上的犯罪構(gòu)成。德日犯罪構(gòu)成理論所述的“構(gòu)成要件符合性”、“違法性”和“有責(zé)性”的三階層內(nèi)容分別與罪刑法定原則、法益原則和責(zé)任原則相對(duì)應(yīng)。在該體系里，其所說(shuō)的罪刑法定實(shí)際上主要指“構(gòu)成要件”的法定，而在“違法性”和“有責(zé)性”階層允許實(shí)質(zhì)解釋，具有諸多的超法規(guī)的內(nèi)容。可見(jiàn)，其狹義的“構(gòu)成要件”是法定的，而其完整的、犯罪成立意義上的犯罪構(gòu)成是理論的，且在理論上是多種多樣的。正因如此，德日犯罪構(gòu)成理論多元化所呈現(xiàn)的景象是五彩繽紛的，從而可能導(dǎo)致定罪結(jié)論的差異。
犯罪構(gòu)成是犯罪的微觀構(gòu)造，是犯罪概念的具體化。我國(guó)刑法不應(yīng)仿效德日刑法在犯罪構(gòu)成立法上的消極態(tài)度，我國(guó)刑法應(yīng)明確規(guī)定犯罪成立意義上的犯罪構(gòu)成概念，明確其犯罪構(gòu)成要件要素的內(nèi)容，并劃定相對(duì)明確又具有一定彈性的邊界，貫徹罪刑法定原則，以確保司法的統(tǒng)一，維護(hù)刑法的權(quán)威和更好地保障人權(quán)和保護(hù)社會(huì)。目前，我國(guó)刑法并沒(méi)有明確規(guī)定有犯罪構(gòu)成概念，也沒(méi)有明確地、完整地規(guī)定犯罪構(gòu)成要件要素的內(nèi)容及范圍，這是違背罪刑法定原則的明確性要求的。隨著刑法學(xué)發(fā)展，犯罪構(gòu)成理論取得了豐碩的成果，人們對(duì)犯罪構(gòu)成的概念、內(nèi)容及其他相關(guān)問(wèn)題已進(jìn)行了充分的研究，因此，適合各國(guó)刑法發(fā)展的科學(xué)的犯罪構(gòu)成概念及其構(gòu)成要件要素的內(nèi)容和范圍是可以在立法上明確地、充分地描述出來(lái)的，因此，對(duì)犯罪構(gòu)成的概念、內(nèi)容和范圍進(jìn)行立法規(guī)定是具有可行性的。
筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法應(yīng)以犯罪概念為基礎(chǔ)，以犯罪概念的邊界為界來(lái)具體規(guī)定犯罪構(gòu)成的概念、其構(gòu)成要件要素的內(nèi)容和范圍，同時(shí)，對(duì)犯罪構(gòu)成體系在立法上作出科學(xué)的安排，讓人們有一個(gè)清晰明了的犯罪構(gòu)成體系去指導(dǎo)司法實(shí)踐，更好地實(shí)現(xiàn)司法的統(tǒng)一。
（四）刑法應(yīng)明確規(guī)定犯罪構(gòu)成中的重要構(gòu)成要素
在犯罪構(gòu)成中，有的構(gòu)成要素對(duì)區(qū)分此罪和彼罪或區(qū)分罪與非罪具有重要的作用，若這種構(gòu)成要素不在刑法上予以明確規(guī)定，那么，將產(chǎn)生重大的定罪差異，例如，故意是犯罪構(gòu)成中非常重要的構(gòu)成要素，但是，德日刑法并沒(méi)有明確而清晰地規(guī)定故意的概念，也沒(méi)有明文劃分其種類，因此，在德日犯罪構(gòu)成理論里，刑法學(xué)者們對(duì)故意的概念和種類是存在較大分歧的。有學(xué)者認(rèn)為，故意應(yīng)指心理事實(shí)的故意，違法性認(rèn)識(shí)不是故意的成立要素，它是責(zé)任要素，在行為的定性中，若行為時(shí)具有了構(gòu)成要件符合性中的故意（即心理事實(shí)的故意），就定故意犯罪。但是，有的學(xué)者認(rèn)為，違法性認(rèn)識(shí)是故意成立的要素，故意是由心理事實(shí)的故意和違法性認(rèn)識(shí)所形成的具有價(jià)值內(nèi)容的故意。如果在行為時(shí)僅具心理事實(shí)故意，而不具有違法性認(rèn)識(shí)，該行為不是故意犯罪，甚至不構(gòu)成犯罪。在前文論述的假想防衛(wèi)的情形下，就存在因?qū)室夂瓦`法性認(rèn)識(shí)的不同理解，而導(dǎo)致定罪結(jié)論差異的情況。
對(duì)于故意的種類，德日刑法都沒(méi)有明文予以劃分，但是，刑法學(xué)者一般將故意分為三種：犯罪目的（無(wú)條件故意第一級(jí)）、直接故意（無(wú)條件故意第二級(jí)）和有條件故意（間接故意）。各學(xué)者在使用的概念和闡述相關(guān)內(nèi)容上是存在一定差異的。[7]283-350 [5]358-380這種分類也可能會(huì)導(dǎo)致定罪結(jié)論的差異。對(duì)于犯罪構(gòu)成中的“過(guò)失”要素，德日刑法同樣沒(méi)有明文規(guī)定其概念和種類，這也是可能導(dǎo)致定罪結(jié)論差異的重要方面。
我國(guó)刑法明文地具體規(guī)定了犯罪構(gòu)成中重要構(gòu)成要素“故意”和“過(guò)失”的概念，這兩個(gè)概念是具有價(jià)值評(píng)價(jià)因素（內(nèi)含社會(huì)危害性內(nèi)容）的概念，此外，還對(duì)“故意”和“過(guò)失”進(jìn)行了分類，從三十多年司法實(shí)踐（從1979年刑法和1997年刑法實(shí)施至今）看，我國(guó)刑法規(guī)定的“故意”和“過(guò)失”概念和種類在司法實(shí)踐中能科學(xué)地劃清罪與非罪界限和此罪與彼罪的界限，它具有基本合理性，因此，我國(guó)應(yīng)堅(jiān)持現(xiàn)行刑法的立法立場(chǎng)，在今后，應(yīng)對(duì)“故意”和“過(guò)失”的概念及其種類劃分進(jìn)行全面評(píng)估，適時(shí)予以完善。對(duì)于犯罪構(gòu)成中的另一重要構(gòu)成要素“行為”（或危害行為），我國(guó)刑法也可以考慮在刑法中對(duì)其予以明確規(guī)定。如果能在刑法中明確界定犯罪構(gòu)成要件中“行為要素”，就可以在客觀要件判斷階段早早地將具有社會(huì)相當(dāng)性的行為和其他無(wú)危害性行為排除出構(gòu)成要件的“行為”之外，以便更好地保障人權(quán)。通過(guò)犯罪構(gòu)成的構(gòu)成要件要素的具體規(guī)定，我國(guó)刑法將更加明確，犯罪構(gòu)成體系將更具科學(xué)性。
（五）刑法在確立了犯罪構(gòu)成相對(duì)封閉的體系時(shí)應(yīng)建立例外的出入罪制度
在立法時(shí)，國(guó)家的刑事政策是刑法的靈魂，立法時(shí)的刑事政策體現(xiàn)在刑法之中。社會(huì)形勢(shì)是會(huì)變化發(fā)展的，因此，立法時(shí)的刑事政策與司法時(shí)的刑事政策可能會(huì)有所不同。在法治國(guó)里，刑法是司法時(shí)的刑事政策不可逾越的屏障， 司法者不能為了實(shí)施司法時(shí)已變動(dòng)的刑事政策而突破現(xiàn)行刑法規(guī)定。當(dāng)現(xiàn)行刑法規(guī)定不合理時(shí)，立法者需將司法時(shí)的刑事政策上升為立法的刑事政策，并由立法者對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行修改。為了保證刑法的穩(wěn)定性，立法者在刑法里應(yīng)盡量預(yù)留夠司法時(shí)刑事政策貫徹的空間。因此，刑法確立的犯罪構(gòu)成體系不應(yīng)是絕對(duì)明確的、絕對(duì)封閉的體系，該體系應(yīng)是相對(duì)明確、相對(duì)封閉的體系。
德日犯罪構(gòu)成理論中的社會(huì)相當(dāng)性、客觀歸責(zé)、可罰的違法性、行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值、期待可能性、預(yù)防必要性以及其他相關(guān)的違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由等理論領(lǐng)域所希冀解決的問(wèn)題是關(guān)于靈活地處理特殊的出入罪的問(wèn)題。
根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，我國(guó)修改后的犯罪構(gòu)成體系，可包括三大要件：（1）行為基本構(gòu)成（即通說(shuō)中的犯罪構(gòu)成四要件所組成的有機(jī)體，它體現(xiàn)了犯罪類型），（2）綜合的、嚴(yán)重社會(huì)危害性，（3）應(yīng)受有罪宣告性（即無(wú)免罪事由）。[ ]在該體系里，前述德日犯罪構(gòu)成理論所希望解決的一些特殊出入罪問(wèn)題可在該體系立法中予以體現(xiàn)。另外，還可通過(guò)建立嚴(yán)格的類推制度（如，仿效《唐律》的比附援引制度）和嚴(yán)格的擴(kuò)張解釋制度來(lái)解決特殊的出入罪問(wèn)題[ ]，使刑法立法體現(xiàn)了原則性和靈活性相結(jié)合的精神。刑法應(yīng)明確規(guī)定犯罪類型的內(nèi)容，這種立法上的限制有利于防止刑罰權(quán)的隨意發(fā)動(dòng)，防止司法專橫，從而更好地保障人權(quán)，而刑法作出的出入罪靈活規(guī)定，可以讓法官有一定的自由裁量權(quán)，這有利于司法時(shí)的刑事政策的貫徹，有利個(gè)案正義，從而更好地保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)。
（六）正確認(rèn)識(shí)犯罪構(gòu)成理論多元化和一元化
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