[ 張全生 ]——(2019-6-20) / 已閱12847次
從兩起刑事案件看辯護律師如何行使獨立辯護權(quán)
河南嵩州律師事務(wù)所張全生律師
------- 從浙江靖霖（貴陽）律師事務(wù)所的陳浩律師發(fā)表的《律師如何行使辯護權(quán)》一文，看這兩起案件辯護律師做法得失
近期,某地法院受理兩起性侵少女的刑事案件，其基本案情是這樣的：
案情一、被告人系被害人親生父親，平時在家一貫的家長作風(fēng)，他憑借與受害人的親情關(guān)系經(jīng)濟上的優(yōu)勢，利用受害人未成年和性格上比較內(nèi)向的特點,長期對受害人進行性侵，導(dǎo)致受害人兩次做終止妊娠手術(shù)，屈于被告人的在家中的淫威，其家庭成員在被告面前戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，受害人的母親發(fā)現(xiàn)受害人的異常行為，最后向警方報警案案發(fā)，被告在公安偵查階段、檢察院審查起訴階段到法院的開庭審理階段，被告人一直拒不認(rèn)可自己的犯罪行為。法院最后判定被告人15年有期徒刑。
案情二、被告人系受害人義父，被告人通過和受害人父親的長期接觸，逐漸取得受害人父母的信任，應(yīng)被告人請求受害人父母認(rèn)被告人為受害人義父，被告人在受害人“義父”的外衣掩護下平時對受害人施與小恩小惠，對受害人父母許下口頭承諾，對受害人進行性侵長達(dá)1年之久。受害人在被告人長期性侵的情況下精神狀況受到摧殘案。受害人母親發(fā)現(xiàn)受害人精神異常通過對受害人詢問，了解到案情后報警案發(fā)。該案在偵查階段審查起訴階段到開庭審理階段被告人拒不認(rèn)罪，法院最后判決被告7年零6個月有期徒刑。
上述兩個案情大同小異,雖然案情情節(jié)嚴(yán)重、性質(zhì)惡劣，但是有共同的特點即被告人從刑事偵查到審查起訴，再到開庭審理，一直不認(rèn)罪。控方現(xiàn)有的證據(jù)雖然不充足但能夠證明案件事實的主要內(nèi)容存在和被告確實實施了檢察機關(guān)指控的犯罪行為。可辯護律師在法庭上以被告人不認(rèn)罪，辯護律師在法庭上以無話可辨而結(jié)束庭審發(fā)言。最后法院均以公訴機關(guān)指控被告人的犯罪行為成立，對被告人判以重刑。這兩起案件的辯護律師在庭上的表現(xiàn)所導(dǎo)致的結(jié)果是：審理案件的司法人員對這兩期案件的辯護律師有負(fù)面看法，被告人及其委托人對辯護律師的工作也不認(rèn)可。
結(jié)合浙江靖霖（貴陽）律師事務(wù)所的陳浩律師在《律贏惠》上發(fā)表的《律師如何行使辯護權(quán)》一文，認(rèn)為這兩期的辯護律師做法值得商榷。
下邊施陳律師的《律師如何行使辯護權(quán)》的全文：
辯護律師獨立刑事辯護權(quán)的法律依據(jù)：《刑訴法》第35條和《律師法》第31條都作出明確的規(guī)定。雖然有上述的明確規(guī)定那么律師的辯護活動是否可以完全不受當(dāng)事人的意見的約束而我行我素的進行辯護？2017年修改的《律師辦理刑事案件規(guī)范》規(guī)定“律師在辯護活動中應(yīng)當(dāng)在法律和事實基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人意見，按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作，不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護意見。”從中可以看出律師的辯護過程應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意志。
在此前提下，律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律履行辯護職責(zé)，這里的“根據(jù)事實”限于“消極的客觀事實”。也就是律師不能以積極作為的方式去妨害作證或偽造證據(jù)。但是律師如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人另有未被司法機關(guān)掌握的犯罪行為或者發(fā)現(xiàn)司法機關(guān)取得的有罪證據(jù)時，除非法律另有特別規(guī)定，律師有義務(wù)為當(dāng)事人保密。此時律師對這些新發(fā)現(xiàn)不利于當(dāng)事人的事實與證據(jù)，應(yīng)當(dāng)“不作為”。即辯護律師不能將這些事實和證據(jù)，向司法機關(guān)提供。律師行使刑事辯護權(quán)，不可能脫離當(dāng)事人意志完全按照自己的意愿進行辯護。
辯護律師如何進行獨立辯護
（一）當(dāng)事人提出不合法的要求時
遇到這種情況，辯護律師應(yīng)當(dāng)首先和當(dāng)事人進行耐心的溝通交流，向當(dāng)事人進行解釋。以違法行使進行辯護，不但達(dá)不到辯護的目的同時還會導(dǎo)致辯護律師執(zhí)業(yè)證書被吊銷甚至被追究刑事責(zé)任的可能。所以，堅決不能做。辯護律師拒絕當(dāng)事人的上述要求后，還應(yīng)給其提供一個解決問題的途徑。
如果是正當(dāng)訴求，可通過正當(dāng)渠道解決。但是不能做諸如行賄、隱瞞事實或偽造實施事實、偽造證據(jù)等違法的事情。
（二）當(dāng)事人認(rèn)為有罪，辯護律師認(rèn)為無罪時
這主要分兩種情況：
1、 當(dāng)事人實施了檢察機關(guān)指控后的行為，但該行為不構(gòu)成犯罪。
這種情況辯護律師應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人進行全面分析，告知當(dāng)事人不要簡單地認(rèn)罪或不認(rèn)罪。只表明對案件事實的認(rèn)可，至于是否構(gòu)成犯罪由法庭判決即可。此時辯護律師應(yīng)作無罪辯護，同時應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，此時辯護律師作無罪辯護不會影響其認(rèn)罪態(tài)度，以消除其顧慮。
2、 在案件證據(jù)不足以證明當(dāng)事人實施了犯罪行為，當(dāng)事人做過有罪供述后，辯護律師通過分析在案證據(jù)發(fā)現(xiàn)該有罪供述是孤證。
在這種情況下千萬不可誘導(dǎo)當(dāng)事人改變口供，一方面增加律師自身執(zhí)業(yè)風(fēng)險，另一方面無充足理由的翻供，也將導(dǎo)致法官檢察官對當(dāng)事人及其辯護律師的反感。該情況下辯護律師應(yīng)該根據(jù)證據(jù)是否能夠通過補充偵查獲得，選擇不同的辯護策略
第一、如果相關(guān)關(guān)鍵證據(jù)不足且證據(jù)本人已經(jīng)無法通過補充偵查來不起，辯護律師可以進行證據(jù)不足的無罪辯護。例如，在醉酒的危險駕駛中，偵查機關(guān)工作人員未當(dāng)場對當(dāng)事人進行血液抽樣檢驗，僅測量呼吸酒精含量，當(dāng)時的血液酒精含量無法通過事后的監(jiān)測獲得。
第二、如果控辯雙方對定罪證據(jù)是否確實充分存在不同理解，而控方意見可能會被法院采納，則辯護律師可以按照最高法院對刑事訴訟法的解釋進行分段辯護，即先為當(dāng)事人做事實不清、證據(jù)不足的無罪辯護，再在合議庭引導(dǎo)下就量刑問題進行辯護。當(dāng)然辯護律師無論是做無罪辯護還是分段辯護，事先都要和當(dāng)事人溝通好，并告知當(dāng)事人律師辯護不會對其認(rèn)罪態(tài)度產(chǎn)生不利影響。律師的無罪辯護雖然不一定最后促成無罪的判決，但其無罪辯護意見可能取得從輕量刑的效果。
（三）當(dāng)事人認(rèn)為構(gòu)成重罪，辯護律師認(rèn)為構(gòu)成輕罪時
律師作輕罪辯護時，辯護重點放在不構(gòu)成重罪上。對于涉嫌輕罪，點到為止即可。而當(dāng)事人在構(gòu)成輕罪下的法定從輕、減輕情節(jié)，進行重點論述。目的是一旦法院認(rèn)定構(gòu)成輕罪，也要考慮律師提出的法定或酌定從輕情節(jié)。
（四）當(dāng)事人認(rèn)為無罪，辯護律師認(rèn)為有罪時
當(dāng)事人認(rèn)為無罪，辯護律師認(rèn)為有罪主要有三種情形，辯護律師應(yīng)區(qū)別對待：
1、當(dāng)事人雖作有罪供述，但向律師辯解其并未實施相關(guān)法律行為。律師首先要弄清楚當(dāng)事人此前一直做有罪供述的原因。如果有罪供述是偵查機關(guān)通過刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取，律師可以將非法取證的相關(guān)線索提供給司法機關(guān)，并申請非法證據(jù)排除。如果之前的不真實有罪供述是當(dāng)事人自身原因?qū)е碌模蓭煈?yīng)當(dāng)給當(dāng)事人講清楚，律師可以做無罪辯護或者罪輕辯護并將相關(guān)風(fēng)險、后果告知給他。
第一、如果當(dāng)事人選擇改變之前的供述，要求律師作無罪辯護。若當(dāng)事人僅改變口供，全案并無其他證據(jù)進行印證，則法院判決有罪的可能性很大。此時，法院還會認(rèn)為當(dāng)事人認(rèn)罪態(tài)度不好，當(dāng)事人將失去從輕處理的機會。
第二、如果當(dāng)事人選擇罪輕的辯護。律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，會將當(dāng)事人可能并非犯罪行為實施者的情況與司法機關(guān)溝通，同時也向司法機關(guān)明確，當(dāng)事人愿意認(rèn)罪。盡量為當(dāng)事人爭取緩刑或者從輕處理的機會。
總之，律師應(yīng)當(dāng)將案件各種可能性向當(dāng)事人分析，讓當(dāng)事人選擇無罪辯護或者罪輕辯護，律師應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇，按照當(dāng)事人的意愿進行辯護。
2、當(dāng)事人認(rèn)可檢察院指控的事實行為，但不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成犯罪。通過律師與當(dāng)事人溝通，假如當(dāng)事人改變主意，并同意律師作有罪辯護的，律師可以繼續(xù)做有罪辯護。
假如當(dāng)事人仍然不認(rèn)可指控罪名，律師可以讓當(dāng)事人在法庭上表明對案件事實的認(rèn)可，至于是否構(gòu)成罪由法庭判決即可，不要簡單的表明不認(rèn)罪。因為認(rèn)罪本質(zhì)上是對事實的認(rèn)可，對罪名有異議，涉及的只是對法律的理解。所以在上述情況下，當(dāng)事人實際上是認(rèn)罪的，律師可以做有罪辯護，重點向法庭表明當(dāng)事人對事實的認(rèn)可，為其爭取好的認(rèn)罪態(tài)度。
3、在證據(jù)比較充分，但當(dāng)事人對于檢察院指控的事實予以否認(rèn)。
在當(dāng)事人不認(rèn)罪的情況下辯護律師切忌做有罪辯護，辯護律師可提出“分段辯護”（在本文里第二次出現(xiàn)）方案，律師要向當(dāng)事人詳細(xì)核實證據(jù)，認(rèn)真聽取當(dāng)事人的辯解，如果當(dāng)事人的辯解有一定的合理性，律師應(yīng)從排除合理性懷疑的角度，提出本案的證據(jù)還不夠充分，應(yīng)發(fā)表作為疑罪處理的辯護意見。
如果當(dāng)事人的辯解不具有合理性，據(jù)以定罪的證據(jù)確實充分，律師可以從法定、酌定從輕的情節(jié)提出從輕處罰的辯護意見。同樣，律師做“分段式辯護”要征得當(dāng)事人同意，當(dāng)事人如果不同意，律師應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意見進行無罪辯護。
（五）當(dāng)事人在法庭上突然改變供述時
在開庭前律師應(yīng)當(dāng)將自己的辯護思路以及庭審程序等情況提前和當(dāng)事人溝通好，避免當(dāng)事人當(dāng)庭改變供述的尷尬情形出現(xiàn)。如果當(dāng)事人庭前不認(rèn)罪，辯護人準(zhǔn)備做無罪辯護。但當(dāng)事人突然表示認(rèn)罪，這時辯護律師應(yīng)請求休庭征求當(dāng)事人意見，講明認(rèn)罪的法律后果，如當(dāng)事人堅持認(rèn)罪且可以定罪的，律師可以為其做有罪辯護。如果當(dāng)事人認(rèn)罪但仍不能定罪的，律師可依法獨立為其作無罪辯護。
如果當(dāng)事人庭前認(rèn)罪，但庭審中突然翻供，出現(xiàn)了不認(rèn)罪的情況，律師應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意見，可調(diào)整辯護方案為其做無罪辯護，不能做有罪辯護。
結(jié)束語
律師選擇辯護方案應(yīng)征求當(dāng)事人的意見，無論做無罪辯護還是做有罪辯護，至少以當(dāng)事人不反對為前提，并通過筆錄加以固定，以免發(fā)生委托合同糾紛。只有在按照律師的辯護意見進行辯護能更好維護當(dāng)事人的權(quán)益時，律師可不受當(dāng)事人的意志限制，獨立進行辯護。如果辯護律師與當(dāng)事人意見無法達(dá)成一致時也可協(xié)商退出辯護。
從上文可以看出，這兩期案件的辯護律師的做法是一方面表面上看辯護律師是和被告人的觀點保持高度一致，同時也是在在征求被告人意見的情況下行使的辯護意見，但喪失了自己的獨立性。另一方面辯護律師無原則的遷就被告人的觀點，結(jié)果引來辦案的司法人員的非議。辦案效果當(dāng)然不好。此外，很可能還會導(dǎo)致委托人的對律師的工作不滿。如果堅持“分段辯護”效果會截然不同。雖然分段辯護起初受到司法機關(guān)的非議，認(rèn)為律師的辯護觀點前后矛盾。可通過司法實踐，該種辯護方法逐漸得到司法機關(guān)及其司法高層的認(rèn)可，最后以行政法規(guī)的形式將上述的辯護方法固定下來。同時，如果辯護律師在開庭前和被告人進行溝通，雙方若形成共識，用此種辯護方法其判決結(jié)果也許會比上述兩位律師的辯護方法所取得結(jié)果更有利于被告人。這樣，被告人或委托人也是對辯護律師用“分段辯論”進行辯論所取得的結(jié)果，比較容易接受的。因此，不斷加強專業(yè)知識學(xué)習(xí)，熟知法律規(guī)定，強化和委托人的溝通是十分必要的。對于和委托人、被告人出現(xiàn)溝通不暢的情況，辯護律師應(yīng)堅決地予以拒絕，這也是可以考慮方案。作為律師切忌患得患失，應(yīng)當(dāng)知道有失才有得，堅持律師辯護的基本方向和當(dāng)事人在法律規(guī)范的范圍內(nèi)的利益最大化，才會取得最大的社會利益和最大的社會效果。
