[ 肖佑良 ]——(2019-1-2) / 已閱19632次
關于《刑事審判參考》第1192號案例（快播案）的商榷意見
案情簡介：快播公司通過免費提供資源服務器程序和快播播放器程序或者客戶端程序的方式，為網絡用戶提供網絡視頻服務。任何人（被快播公司稱為“站長”）均可通過資源服務器程序發布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，“站長”選擇要發布的視頻文件，使用資源服務器程序生成該視頻文件的特征碼，導出包含特征碼等信息的鏈接。“站長”把鏈接放到自己或者他人的網站上，即可通過快播公司中心調度服務器與點播用戶分享該視頻。這樣，快播公司中心調度服務器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸的平臺。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調度服務器為核心的平臺，通過自有或與運營商合作的方式，在全國各地不同運營商處設置緩存服務器1000余臺。在視頻文件點播次數達到一定標準后，緩存調度服務器即指令處于適當位置的緩存服務器抓取、存儲該視頻文件。當用戶點播該視頻時，若下載速度慢，緩存調度服務器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務器調取該視頻，提高用戶下載的速度。部分淫穢視頻因用戶的點播、下載次數較高而被緩存服務器自動存儲。緩存服務器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。
2012年8月，2013年5月，快播公司因未履行監管職責，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務器內存儲、下載，兩次被相關部門行政處罰，并責令整改。
2013年上半年，北京網聯光通技術有限公司（以下簡稱光通公司）為解決使用快播播放器訪問快播視頻資源不流暢的問題，與快播公司聯系技術解決方法，雙方開展戰略合作。根據雙方協商，由光通公司提供硬件設備即四臺服務器，由快播公司提供內容數據源以及降低網絡出口帶寬、提升用戶體驗的數據傳輸技術解決方案，負責遠程對軟件系統及系統內容的維護。2013年8月，光通公司提供四臺服務開始上線測試，快播公司為四臺服務器安裝了快播公司的緩存服務器系統軟件，并通過賬戶和密碼運程登錄進行維護。2013年11月18日，北京市海淀區文化委員會在行政執法檢查時，從光通公司查獲此四臺服務器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局決定對王欣等人涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪立案。經查，該四臺服務器從2013年8月投入使用，至2013年11月18日被扣押，存儲的均為點擊請求量達到一定頻次以上的視頻文件。公安機關從服務器里提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。
2013年年底，為了規避版權和淫穢視頻等法律風險，在王欣的授意下，張克東領導的技術部門開始對快播服務器的存儲方式進行調整，將原來的完整視頻文件存儲變為多臺服務器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺服務器共同下載，每臺服務器保存的均是32M大小的視頻文件片段，用戶點播時需通過多臺服務器調取鏈接，集合為可完整播放的視頻文件。
快播公司營業收入逐年增長，至2013年僅快播事業部即實現營業收入人民幣143075083元，其中資訊快播營業收入人民幣70463416元，占49.25%，第三方軟件捆綁營業收入為人民幣39481457元，占27.59%。（該案判決書請見《刑事審判參考》第200頁至263頁。）
法院裁判理由：關于定性，法院認為：1、快播公司負有網絡視頻信息服務提供者應當承擔的網絡安全管理義務。2、快播公司及各被告人均明知快播網絡系統內大量存在淫穢視頻并介入了淫穢視頻傳播活動。3、快播公司及各被告人放任其網絡服務系統大量傳播淫穢視頻屬于間接故意。4、快播公司具備承擔網絡安全管理義務的現實可能但拒不履行網絡安全管理義務。5、快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的。6、本案既不適用“技術中立”的責任豁免也不屬于“中立的幫助行為”。7、快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪。
關于刑罰，法院認為：（一）快播公司的行為不屬于司法解釋規定的傳播淫穢物品牟利罪“情節特別嚴重”的情形。理由第一，快播公司對于特定視頻是否淫穢視頻缺乏事先的明知。第二，快播公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意。第三，快播公司的放任傳播與技術介入的非直觀性是本案的重要特征。第四，快播公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數額難以認定。第五，本案“犯罪情節”的認定應該充分考量網絡信息平臺傳播特點。綜合主客觀方面，快播公司緩存服務器內存儲的淫穢視頻數量與相關司法解釋中數量標準規定的情形不同，本案不宜適用現有司法解釋中的數量標準認定“情節特別嚴重”。
（二）快播公司放任淫穢視頻大量傳播并獲取巨額非法利益應當認定為“情節嚴重”。“情節嚴重”是出于立法技術的考慮而對犯罪情形的綜合表述。一方面，立法者不能預見所有情節嚴重的情況而作出明確具體的規定；另一方面，即使有所預見，也不能使用冗長表述而使刑法喪失簡明價值。傳播淫穢物品牟利罪中的“情節嚴重”，是法定刑升格的依據。司法實踐中，這種情節可以根據具體案情綜合判定。就本案而言，深圳網監和南山廣電局先后兩次針對快播公司存在的網絡信息安全問題進行行政處罰，快播公司及各被告人明知這些執法活動的具體指向就是其網絡上存在的涉嫌傳播淫穢、侵權等網絡違法犯罪行為，消極對待整改，以作為的形式掩蓋不作為的實質、繼續放任自己控制的緩存服務器被他人利用并提供加速服務，放任快播網絡平臺大量傳播淫穢視頻，其主觀惡性和社會危害性，顯然大于一般的傳播淫穢物品牟利行為。淫穢視頻污染網絡環境，尤其對青少年身心健康帶來巨大損害，因此我國法律法規明確規定了網絡信息服務提供者的網絡信息安全管理責任。綜合考慮快播公司拒不履行視頻信息服務企業的網絡安全管理義務，放任其網絡系統被用于傳播淫穢視頻信息，兩次受行政處罰后仍以作為的形式掩蓋不作為的實質，造成淫穢視頻大量傳播，間接獲取巨額非法利益，本院認為，應當依據刑法第三百六十三條第一款的規定，認定為“情節嚴重”。
法院判決結果：被告單位深圳快播科技有限公司犯傳播淫穢物品牟利罪，判處罰金一千萬元。被告人王欣犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金一百萬元。被告人張克東犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金五十萬元。被告人吳銘犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金三十萬元。被告人牛文舉犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元。
述評：快播案第一次開庭據說很熱鬧，辯護人發起凌厲攻勢，公訴人陷入苦戰。筆者看完快播案的判決書后，馬上就明白了，原來檢法兩家都犯了事實認識不清的錯誤。從判決書闡述的理由看，檢法兩家的案件承辦人，對于淫穢物品網絡傳播行為缺乏基本常識，這個弱點被辯護律師逮個正著，陷入被動完全是情理之中的。
網絡時代的網絡傳播行為，并沒有超出傳統傳播行為的范疇，只是實現的方式有所不同而己。下面筆者將詳細闡述快播公司是如何通過傳播淫穢物品牟利的：
快播公司通過免費提供資源服務器程序（服務器端）和快播播放器程序（客戶端）的方式，為網絡用戶提供網絡視頻播放服務。任何人（被快播公司稱為“站長”）均可通過資源服務器程序（服務器端）發布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，“站長”選擇要發布的視頻文件，使用資源服務器程序生成該視頻文件的特征碼，導致包含特征碼等信息的鏈接。“站長”把鏈接放到自己或者他人的網站上，即可通過快播公司中心調度服務器與點播用戶分享該視頻。這樣，快播公司的中心調度服務器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸的平臺。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存服務器為核心平臺，通過自有或者與運營商合作的方式，在全國各地不同運營商處設置緩存服務器1000余臺。在視頻文件點播次數達到一定標準后，緩存調度服務器即指令處于適當位置的緩存服務器抓取、存儲該視頻文件。當用戶再次點播該視頻時，若下載速度慢，緩存調度服務器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務器調取該視頻，提高用戶下載的速度。部分淫穢視頻因用戶的點播、下載次數較高而被緩存服務器自動存儲。緩存服務器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。
上述內容再抄一遍，是為了加深讀者的印象。接下來，筆者將解讀其中判決書尚未認識到的內容。1、“站長”利用服務器端程序發布視頻文件。實際上是“站長”向快播發出一個共享視頻文件的請求，而不是向快播發出一個共享視頻文件的指令。這個請求被快播公司的調度服務器接收后，快播公司調度服務器需要對共享的視頻文件進行審查，然后作出同意共享與否的決定。快播審查發現是淫穢、侵權視頻文件，快播公司調度服務器可自動作出不同意共享的決定，“站長”發出的共享視頻文件請求將被退回或者作廢，淫穢、侵權視頻文件的鏈接將無法通過網絡顯示出來，相關淫穢、侵權視頻文件就不能通過快播網絡實現共享和傳播；如果視頻文件沒有問題，快播公司調度服務器自動作出共享的決定，“站長”發出的共享視頻文件的請求將被接受，視頻文件自動生成的鏈接將在網絡上顯示出來，相關的視頻文件能夠通過快播網絡實現共享和傳播。
2、用戶利用客戶端點播視頻文件。用戶點播網絡上快播鏈接文件，用戶電腦或者手機會自動啟動安裝在自己電腦或者手機上的快播播放器（客戶端），或者用戶啟動客戶端搜索熱點視頻，直接點擊，用戶的這些點擊操作，都是向快播公司的調度服務器發出一個播放某鏈接視頻文件的請求，不是向快播公司調度服務器發出一個播放某鏈接視頻文件的指令。快播公司的調度服務器接收到這個請求之后，快播公司調度服務器同樣需要對用戶點播的該鏈接視頻文件進行審查，然后作出該鏈接視頻文件是否允許播放的決定。如果鏈接視頻文件是合法的，那么快播公司的調度服務器將允許用戶點播的該鏈接視頻文件在客戶端上被播放出來。如果鏈接視頻文件是淫穢、侵權不合法的（這一步的實現，快播只需要將已經確認的淫穢網站及淫穢視頻文件、侵權文件納入屏弊數據庫中，當用戶點播的鏈接視頻文件屬于屏弊數據庫內的淫穢網站上的淫穢視頻文件或者其他網站上的淫穢視頻文件或者侵權文件，快播調度服務器把用戶的點播請求播放的鏈接視頻文件與屏弊數據庫內的文件比對即可），那么快播公司的調度服務器將不允許用戶點播的該鏈接視頻文件在客戶端上被播放出來。快播公司允許播放時，快播公司的調度服務器將根據視頻文件的鏈接指向的地址（網站），從該鏈接視頻文件所在的網站提取該視頻文件，然后傳輸到點播該鏈接視頻文件的用戶的客戶端，通過客戶端播放出來。特別要注意的是，快播公司接受了用戶點播視頻文件的請求后，快播公司的調度服務器根據視頻文件鏈接，向鏈接所指向的網站發出提取該視頻文件的請求，鏈接所指向的網站的服務器接受快播公司調度服務器的請求后，就會將用戶點播的視頻文件發送給快播公司的調度服務器，快播公司的調度服務器再把該視頻文件發送給點播該視頻文件的用戶，通過用戶安裝的快播播放器上（客戶端）播放出來。從站長發布視頻文件的過程看，從用戶點播視頻文件的過程看，快播公司的調度服務器所實施的傳播行為，同樣具有直接性、直觀性、親歷性，與現實中將淫穢視頻文件進行陳列，再由用戶進行點播，點播后進行播放的傳統傳播行為的性質是一樣的。換言之，兩種傳播行為的形式與實質完全相同，只是實現的方式不一樣。
3、緩存服務器的功能。用戶播放視頻文件最在意播放的流暢度。上述用戶點播鏈接視頻文件，需要占用快播公司向電信部門租用的寬帶的容量，如果用戶大量點播鏈接視頻文件，快播公司帶寬就會顯得擁擠不堪，調度服務器就會忙不過來，用戶播放點播的視頻文件就會顯得很“卡”，視頻文件播放不流暢。為了解決這個問題，快播公司采取靠近用戶設置緩存服務器的方式。也就是在最接近用戶集中的城市或者區域，設置緩存服務器，把快播用戶點播次數較多的熱點視頻文件存儲在緩存服務器中，當該城市或者區域用用戶點播熱點視頻文件時，調度服務器直接指令最接近用戶所在地的緩存服務器向點播視頻文件的用戶發送用戶點播的熱點視頻文件，從而將調度服務器解放出來，快播調度服務器不需要多占用帶寬資源。由于緩存服務器存儲的一般是點播次數較多的熱點視頻文件，又接近點播用戶所在地，發送到用戶電腦或者手機上的效率與速度都會快了許多，可以確保用戶在電腦或者手機上播放流暢。從緩存服務器向點播用戶的客戶端發送視頻文件供客戶端播放，同樣是直接的傳播行為。
4、快播公司傳播淫穢視頻是如何牟利的。快播公司作為一家互聯網公司，主要是通過互聯網為網絡用戶提供信息盈利的。舉個例子，快播從某網站為點播用戶提取某視頻文件100M（進項），將編碼傳輸到點播用戶的快播客戶端，視頻文件的大小會達到120M（出項），一進一出相抵，多出來的20M就是快播公司為互聯網用戶提供的數據流。如果該120M的視頻文件點播的用戶眾多，那么快播公司的調度服務器會指令緩存服務器存儲該視頻文件，當再有用戶點播該視頻文件時，調度服務器不再從該視頻文件原址提取該文件，而是指令緩存服務器直接向用戶發送存儲的該視頻文件。這種情形下，快播公司不需要付出進項數據，只有出項數據，用戶每次點播該視頻文件，快播公司都會為互聯網用戶提供的數據流120M。快播事業部收入僅2013年達到了1.4億，其中資訊快播營業收入人民幣7046萬元占49.25%，將近占了一半。注意，這里資訊快播就是對應上述數據流的，是與互聯網運營商（電信公司）進行結算的，互聯網運營商是根據快播公司向互聯網用戶提供了多少數據流計算快播公司的收入，而互聯網運營商又是向廣大互聯網用戶收取上網費的，也就是說互聯網運營商（電信公司）要將自己的寬帶用戶交納的寬帶費分享一部分給其他為互聯網用戶提供信息的互聯網公司。快播公司緩存服務器大量的淫穢視頻文件及其比例，在很大程度上證明了淫穢視頻傳播在快播公司營業收入中所起到的舉足輕重的作用。快播公司發展這么快，其他人或許不知道，但是快播公司的同行們心知肚明，只是沒有站出來檢舉揭發而己。快播公司高管們受到兩次行政處罰仍然敷衍了事，甚至采取高技術手段規避檢查，原因就在于這個淫穢視頻利益太大了，有許多互聯網用戶有這個愛好，能夠為公司客戶端吸引眾多注冊用戶，直接為公司創造巨大的經濟利益，這是主要的。至于用戶多了，間接帶來的第三方軟件捆綁、廣告收益也是巨大的。所以，在巨大的經濟利益面前，快播公司的高管們無視國家法律，無視職能部門的整改要求，打著技術創新的幌子挺而走險，是順理成章的。
5、快播公司傳播淫穢物品牟利是直接故意。快播公司的資源服務器端和客戶端，軟件都是快播公司設計的，這個軟件的設計體現了快播公司的意志，是故意不審查、不過濾、不屏蔽的，現有的技術手段是完全可以進行審查、過濾、屏蔽的，但是這樣做，公司的收益會大大減少。裁判理由中認為快播公司只是放任淫穢視頻泛濫，是間接故意，實際上完全不是這么回事。快播公司為了牟取暴利，故意不審查，故意不過濾，故意不屏蔽的，實施了積極主動的傳播行為，是作為，是直接故意，根本不是什么間接故意。裁判理由認定間接故意，是通過所謂的“析法說理”論證出來的。例如，“緩存服務器介入傳播何種內容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結果，而是對他人傳播行為的放任，對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任，對自己的緩存服務器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對自己的行為造成淫穢視頻在網絡上大量傳播的放任。”這根本就是胡言亂語。在此論述之前一方面認為快播公司放任緩存服務器存儲淫穢視頻并使公眾可以觀看并隨時得到加速服務的方式，屬于通過互聯網陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為，另一方面上面引述的內容又認為是“他人的傳播行為”、是“對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任”，這個傳播行為到底是誰的，自相矛盾，邏輯混亂。前述所謂“緩存服務器介入傳播何種內容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結果”，所謂“是對他人傳播行為的放任”，所謂“對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任”等等，其中的是非曲直完全顛倒了。緩存服務器介入何種視頻的傳播，當然是快播公司主觀意志選擇的結果，這里的傳播行為本身是快播服務器實施的，快播服務器執行的是快播公司意志而實施傳播行為的，怎么能夠說是“他人”的傳播行為呢？再說，既然認定了快播公司是間接故意，就應認定快播公司實施了傳播行為呀？因為只有實施了積極主動的傳播行為，放任危害結果發生的，才能談得上存在間接故意。
6、快播公司的行為屬于司法解釋規定的“情節特別嚴重”的情形。裁判理由否定快播公司成立“情節特別嚴重”的理由一是不明知；二是不具有直接故意；三是快播公司放任傳播與技術介入的非直觀性；四是直接獲利數額難以認定；五是網絡信息平臺傳播特點。裁判認定快播公司的行為屬于司法解釋規定的“情節嚴重”的情形，其理由也是論證出來的。認定案件事實必須基于事實、基于證據，決不允許通過所謂的“析法說理”論證方式認定案件事實。否則，違反罪刑法定原則，幾乎是無法避免的！當我們弄清楚了快播傳播淫穢視頻（淫穢物品）牟利的這種全新表現方式的傳播行為后，認定快播公司屬于司法解釋明確規定的“情節特別嚴重”的情形是板上釘釘的客觀事實，前述不認定的所謂理由，明顯帶有主觀臆測、想當然的成分，背離了客觀事實，根本站不住腳。所以快播案的判決書，錯誤百出，事實不清，邏輯混亂。快播案的二次開庭，劇情完全反轉，是雙方交易的結果，用降格處理快播案，判處較輕刑罰換取各被告人認罪及其辯護人的罪輕辯護，以避免丟人現眼。至于《刑事審判參考》編者對該判決書高度評價：“充分體現了證據裁判原則”、“說理充分”、“裁判結果依據充分、論證清晰、說服力強，有較好的參考價值”等等，都是吹出來的牛逼，忽悠大家的。該案有多名學者發表長篇論文力挺判決結果及其理由，筆者瀏覽了一下，幾乎是清一色的學術垃圾，暴露了這些學者們對網絡傳播行為一竅不通，簡直不值一駁。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
