[ 肖佑良 ]——(2018-11-21) / 已閱18351次
評陳興良的《犯罪論體系的構建》
（一）構成要件的概念。
陳教授認為在三階層犯罪論體系中，構成要件理論是犯罪論體系的基石。相對于其他犯罪成立條件，構成要件具有優位性，只有存在構成要件，其他犯罪成立條件才能依附于構成要件而存在。
關于構成要件的性質，主要存在三種學說：一是行為類型說；二是違法行為類型說；三是違法有責行為類型說。陳興良教授認為違法行為類型說是可取的，它堅持了違法與責任的界分，使構成要件的客觀性在一定程度上得以維系，因而有利于發揮構成要件的機能。
關于特拉伊寧對貝林構成要件論的批判。教授認為特拉伊寧基于對構成要件與犯罪構成這兩個概念的混淆而對貝林的構成要件論的批判，是最為不堪的。認為特拉伊寧是站在主客觀相統一的犯罪構成論的立場上，指責貝林人為地割裂了犯罪構成的統一概念。實際上，貝林的構成要件只是三階層的犯罪論體系的第一個階層，即使主張客觀的構成要件論，也不存在違反主客觀相統一的問題，只不過在有責性中討論主觀要素。至于特拉伊寧指責貝林把構成要件由生活事實變成了脫離了生活的抽象的東西，恰恰是特拉伊寧混淆了構成要件與符合構成要件的事實之間的關系。因為構成要件作為一種法律形式的觀念形象，與該當于這一構成要件的事實是有所不同的。特拉伊寧把構成要件等同于犯罪事實，正好說明其不了然構成要件的抽象性。因此，特拉伊寧對貝林的指責是沒有任何事實依據的。
述評：構成要件是個什么概念，德日刑法理論中主要有三種行為類型學說，每種學說都有人支持，三種學說共存，沒有定論。這種莫衷一是的情形，是虛擬理論的典型癥狀。因為是虛擬的事物，沒有辦法進行實踐檢驗，才會出現多種學說共存的狀態。
在特拉伊寧眼中，構成要件與犯罪構成是同一概念。犯罪構成或者構成要件，都是指罪狀（刑法分則法條），也就是主客觀統一的行為實體。罪狀所對應的實體行為，與該當于該罪狀的生活行為，兩者的性質（價值）是相同的。然而，在貝林眼中，構成要件與犯罪構成是兩個不同的概念，構成要件只是犯罪構成要件（該當性、違法性、有責性）之一，即該當性要件。刑法分則法條是構成要件。然而，構成要件只是一種法律形式的觀念形象，只是一種形式，與該當于這一構成要件的事實是不同的。顯然，貝林的構成要件概念不能對應現實中的行為實體，只是一個形式化的行為觀念指導形象，不包括違法的實質內容，不包括主觀方面的故意與過失。按照貝林的三階層犯罪論體系的理論預設，主客觀相統一的行為實體被人為地一分為三——該當性（形式）、違法性（實質）、有責性（罪過）。問題就在于這種人為地一分為三，脫離了實際。因為現實中的犯罪行為，都是不可拆分的主客觀相統一的行為整體。這一點非常重要，所有刑事卷宗中的犯罪行為，無一例外，除了主客觀相統一的行為實體，根本不存在三階層中的構成要件所對應的形式對象，違法性所對應的實質對象，有責性所對應的故意與過失對象。也就是說，所謂的該當性，所謂的違法性，所謂的有責性，現實中根本不可能進行判斷的。正因為這個原因，三階層的實際運行，實際能夠進行判斷的，就是主客觀相統一的行為整體的該當性判斷，這個該當性判斷其實是包括了違法性與有責性判斷的。換言之，三階層中的所謂該當性判斷，實務操作中其實就是主客觀相統一的行為整體判斷。三階層的理論預設——三個階層的判斷——被司法實踐糾正了！表現為三階層的判斷，第一階層該當性（形式）的判斷實際上演變成為主客觀相統一的行為實體的判斷，其中包括了違法性（實質）與有責性（罪過）的判斷，也就是所謂的推定行為本身具有了違法性與有責性，真正的違法性與有責性階層的判斷，都演變成為違法阻卻事由與責任阻卻事由的例外情形的判斷了。可見，三階層的實際運行，與貝林的理論預設是完全不同的。事實上，如果一定要人為地進行三個階層的積極判斷，結果就會發現，違法性與有責性的積極判斷，實際上都是該當性的積極判斷的重復，所以說三個階層的積極判斷，除了該當性判斷（包含了違法性與有責性）外，積極的違法性與積極的有責性判斷，都是毫無意義的同義反復。一方面，德日刑法理論認識到構成要件相對于其他犯罪成立條件具有優位性，其他的犯罪成立條件必須依附于構成要件而存在，另一方面又認為三個階層具有獨立性，存在所謂層層遞進的位階關系。這完全是自相矛盾的。既然違法性與有責性必須依附于構成要件，這就說明構成要件與違法性或有責性，都是不可拆分的。所以，三階層體系中的構成要件，在實務運行中演變成為主客觀相統一的行為實體。所謂的法律邏輯，也就是先客觀判斷后主觀判斷，先形式判斷后實質判斷，先事實判斷后價值判斷之類的位階關系，都是人為虛擬出來的，根本不可能實現的。我國德日派刑法學者分辨不出這些虛擬的法律邏輯，跟著起哄，以訛傳訛，成為一群被虛擬的法律邏輯忽悠瘸了的人。
法條是主客觀統一的、動態的、有過程的行為實體。其中主客觀相統一，代表法條不能作字詞句碎片化理解，必須視為一個行為整體看待。顯然，法條有且僅有唯一內涵，也就是代表法律所禁止或者允許的某種行為。法條作為行為實體，構成要件與犯罪構成合二為一，則是順理成章的。德日理論表面上似乎不承認兩者的同一性，然而，三階層的實際運行——默認了構成要件不僅包含了該當性（形式），而且還包含了違法性（內容）與有責性（罪過）的——完全不是這回事。也就是說，貝林的構成要件理論除了紙上談兵，在實務操作中，是沒有實際意義的。正是從實體的視角出發，特拉伊寧批判貝林的構成要件理論成為“時間、空間和生活以外的一個概念”，是有充分事實依據的。陳興良教授認為特拉伊寧不了然于構成要件的抽象性，其對貝林的構成要件的批判是最為不堪的。事實正好恰恰相反，根本不是特拉伊寧教授不了然于構成要件的抽象性，而是陳興良教授深陷虛擬理論的泥潭，無法自撥，早已被德日刑法學者忽悠瘸了，連理論的虛與實都分不清楚了，其對特拉伊寧的批判才是最為不堪的。
（二）構成要件的機能
構成要件具有多種機能：一是保障機能，亦稱罪刑法定原則機能；二是個別化機能；二是違法推定機能；三是故意規制機能；四是訟訴法機能。
述評：在德日刑法理論中，構成要件根本就不是一個行為實體，只是某種行為實體的形式的觀念形象。對于這種人為虛擬出來的對象——形式的觀念形象，根本不可能獨立存在，也就無所謂機能可言。機能一定是對應于現實中的實體而言的。事實上，特拉伊寧將構成要件全面實質化之后，構成要件，也就演變成為犯罪構成，三階層中的各個階層的機能，即人權保障原則，法益侵害原則，責任原則，全部集于構成要件一身。其中，人權保障原則對應罪刑法定原則的形式側面，也就是法條罪狀，法益侵害原則對應于罪刑法定原則的實質側面，也就是社會危害性。除了少數例外情形，行為人對自己的行為負責，根本不需要什么理由。所以，構成要件全面實質化之后，構成要件成為行為實體，成為犯罪構成，代表犯罪類型，同樣能夠具有前文所提到的構成要件的全部功能，實現理論與客觀實際相吻合。
構成要件的個別化機能。構成要件作為主客觀相統一的行為實體，具有動態性與過程性。所有的罪名，都可以通過構成要件加以區分。我國德日派刑法學者認為少數犯罪，應當通過有責性的判斷才能實現個別化。例如故意殺人，過失致人死亡，故意傷害致人死亡。事實上，這三個罪名完全可以通過觀察行為人實施犯罪行為的動態過程，從而準確判斷出行為的性質，根本不存在構成要件不能實現個別化，需要判斷有責性才能實現個別化的問題。陳興良教授等德日派刑法學者上述關于三種罪名不能通過構成要件實現個別化的觀點，充分說明了這些學者幾乎沒有什么實務經驗，完全是想當然的臆測，毫無事實根據。
故意規制機能。德日刑法理論牛皮吹上了天，可是具體到了有責性的判斷，無一例外，都是空洞無物的。例如張明楷教授的“皇太后”下冊，具體到每個罪名的故意或者過失的判斷，都是只有本書認為該罪名是故意或者過失，然后就沒有下文了。為何不詳細闡述為什么是故意，為什么是過失呢。原因很簡單，有責性的故意與過失的判斷，實際上是虛的。雖然可能會有行為人的口供，但是這個口供是沒有辦法取得其他證據印證的，目前尚不能深入行為人的大腦中去取證證明行為是故意或者過失。因此，只有通過觀察客觀行為的動態過程，才能準確認定行為人是故意還是過失。承認構成要件的故意規制機能，在一定程度上就是承認了主客觀相統一。
(三）構成要件的性質
（1）構成要件的客觀性與主觀性；（2）構成要年的記述性與規范性；（3）構成要件的形式性與實質性。
述評：構成要件全面實質化之后，犯罪構成就是構成要件，也就是刑法分則規范。它具有客觀與主觀、事實與價值、形式與實質，原則與例外、裁判規范與行為規范有機統一的屬性，也就是五大統一。
在德日刑法理論中，構成要件存在一個從客觀到主觀的轉變過程。貝林最初的構成要件是純客觀的外部輪廓，隨著主觀要素的發現，構成要件的客觀性雖然飽受質疑，但是大多數人仍然信奉貝林的構成要件的客觀性更能代表罪刑法定原則的觀點，尚未找到比貝林的觀點更好辦法。實際上，主客觀相統一之后，主客觀方面同時具備，同樣能夠實現貝林對構成要件所預設的功能與作用。
貝林認為構成要件是純記述性的。隨著規范性要素的發現，貝林的根本主張——嚴格區分構成要件與違法性——就崩潰了。面對這一問題，德日刑法學者為了不使整個階層體系的理論大廈傾覆，極力修補是必然的。西原春夫主張將構成要件與違法性兩個要件合二為一，從三階層演變成為二階層。二階層的出現，是向五大統一前進了一步。兩階層再向前進一步，構成要件實現主客觀相統一，就是五大統一的行為整體判斷了。
貝林的構成要件是具有形式化特征的，實質考察是在違法性中完成的。問題是，對于客觀事物，離開形式談實質，離開實質談形式，都是辦不到的。由此可見，貝林的三階層理論預設，將構成要件（形式）與違法性（實質）嚴格區分開來，違背了客觀事物的形式與實質不可分割的屬性。特拉伊寧將構成要件完全實質化，成為犯罪成立條件的代名詞是符合實際的。對此，陳興良教授認為在邏輯上是不圓滿的，因為沒有把正當防衛、緊急避險納入犯罪論體系中考察。筆者認為，陳興良教授并不真正了解構成要件形式與實質相統一的內涵，也不了解犯罪論體系的實際功用。構成要件具有五大統一的屬性，形式與實質，要么同時符合，要么同時不符合。這是罪刑法定原則的內涵（五大統一）的應有之義。所謂的形式符合，實質不符合，或者實質符合，形式不符合的情形，都是違反罪刑法定原則的。所謂的形式符合，實質不符合，實際是指例外情形，例如正當防衛殺人。事實上，例外情形之所以成為例外，原因就在于例外情形的形式與實質，與構成要件的形式與實質都不符合。故意殺人的構成要件，自立法之日起，就是把正當防衛殺人排除在構成要件之外的。所謂的形式不符合，實質符合，實際就是指類推情形，這當然是直接違反罪刑法定原則的。由于陳興良教授對罪刑法定原則全部內涵的理解存在片面性，才會得出特拉伊寧的構成要件實質化存在邏輯上不圓滿的觀點。可以說，犯罪論體系的唯一功能，實際就是為了防止例外情形被入罪而設置的。因為司法人員處理案件，對生活行為的全面衡量，通常做不到一步到位，例外情形容易被不當地入罪處理。所以，有必要建立犯罪論體系，也就是建立排除例外情形被入罪的機制。修改后的四要件，或者修改后的三階層，都是具有這樣的功能的犯罪論體系，都是為了糾正錯誤而設置的（詳細情形請參考筆者網上的其他文章）。可見，犯罪論體系的意義，一方面制造了一個例外情形入罪的偽命題，另一方面又想方設法將例外情形排除出犯罪圈，從而解決這個偽命題。表面上看似乎是多此一舉，實際上符合司法人員處理實務案件認識規律的，是有其存在的意義與價值的。
德日刑法理論還在發展中——構成要件的客觀性與主觀性、記述性與規范性、形式性與實質性，仍然處在糾結中。然而，構成要件實質化趨勢越來越明顯，其中包含了主客觀統一，形式與實質的統一，事實與價值的統一。唯有原則與例外的統一，是德日刑法理論發展中最大的短板。德日刑法理論未來發展的歸宿，就是五大統一。五大統一，使得刑法理論的內容大幅度縮減，學習的難度大幅度下降，原有的許多矛盾與難題，幾乎完全消失或者破解，刑法成為具有時代特征的封閉的完美世界。五花八門的學說，眾說紛紜的學派之爭，都將退出歷史的舞臺。刑法學者通過著書立說，發表論文與著作成為所謂的刑法學家的歷史，將一去不復返了。不管是成文法，還是判例法，實際上是同一概念，一個偏向價值屬性，一個偏向事實屬性，功能作用完全一樣。例如我國近年興起的指導案例，實際上與司法解釋的性質是完全一樣的，是另一種形式的司法解釋。在未來社會，全球的法律體系將走向統一，司法體系也將走向統一，都是不以人的意志為轉移的。再來看看，我國德日派刑法學者的皇太后、降龍十八掌之類的著作，就會發現它們都是些沒有價值的學術垃圾。所謂的刑法教義學，大部分內容都是以訛傳訛的偽科學。我國德日派刑法學者，如果不想成為我國刑法理論發展史上的歷史罪人，就不要再鼓吹什么刑法教義學了。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
