[ 蘇 盼 ]——(2018-11-9) / 已閱27090次
Vol.71 No.6 Nov. 2018 160~167
DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2018.06.015
共享經濟預付押金模式的法律挑戰與應對
蘇 盼
摘 要 共享經濟中消費者預付押金模式將一物一押變革為一人一押，資金沉淀引發安全隱患，押金保護訴求對傳統法律制度提出挑戰。然而在私法層面，押金作為一般債權不能在出租人破產時被取回，押金返還須遵從既有法律框架；在公法層面，押金不具有金融屬性，類金融規制中設立專戶、專款專用措施有效性不足，應予以改進。面對市場創新，法律規制目標應設定為交易安全與鼓勵創新的平衡。基于成本收益分析，應對動產租賃押金適用小額豁免機制，不必建立第三方獨立存管制度，而應鼓勵采取其他信用方式完善市場自我規制，借助技術手段對資金進行預授權凍結，依靠合同自治明確押金利息歸屬問題，并通過提起消費者公益訴訟解決押金保管與返還爭議，實現消費者權益的司法保障。
關鍵詞 共享經濟；互聯網租賃；押金返還；類金融規制
中圖分類號 D912；D922 文獻標識碼 A 文章編號 1672-7320(2018)06-0160-08
隨著技術的發展，共享經濟中的互聯網租賃押金模式呈現出一人一押的特點，改變了傳統租賃中的一物一押模式，帶來安全隱患。實踐中存在呼聲，希望建立特殊規則，保障押金安全。2017年8月我國交通運輸部等部委聯合發布《關于鼓勵和規范互聯網租賃自行車發展的指導意見》（交運發〔2017〕109號）（下文簡稱《共享單車指導意見》）針對互聯網租賃押金，要求設立專戶、專款專用，并且即租即押、即還即退。這為理論研究提出議題：共享經濟押金對法律規制帶來何種挑戰？私法保護與公法監管是否應突破傳統法律制度？本文擬對此進行分析，重點關注新型押金對傳統模式的變革，押金保管與返還規則能否突破既有私法框架，類金融監管是否值得反思，如何進行規制應對等問題。本文對實踐中普遍存在的強監管訴求作出回應，希望法律規制在保障交易安全與鼓勵商業創新之間尋求平衡。
一、共享經濟預付押金模式及其法律屬性
押金并非法律定義，而是公眾在日常生活中自發形成的交易慣例稱謂。傳統動產租賃押金屬于一物一押，而共享經濟中出現的互聯網租賃押金改變了傳統法律屬性，具有一人一押的特點。
（一）傳統押金類交易具有一物一押擔保特性
傳統上的押金是指當事人雙方約定，債務人或第三人向債權人給付一定的金額作為其履行債務的擔保，債務履行時，返還押金；債務不履行時，債權人可就該款項優先受償[1]（P24）。押金具有預付性質——債務人需要在履行合同之前預先支付一筆資金，承擔債之擔保的信用補強功能。押金擔保的典型應用場景為租賃合同關系，押金合同從屬于租賃合同。押金之所以需要預付是因為它的功能在于擔保將來之債的履行——債務人可能喪失特定數額的金錢，因此大幅增加了債務人適當履行債務的壓力，提高了債權實現的可能性[2]（P111）。傳統動產租賃押金模式中，一份資產對應一份押金，承租人按物支付押金，單次支付，單次締約，單次租賃，因此押金具有一物一押的特性。
（二）共享經濟中的互聯網租賃押金模式
新型押金模式以共享單車為代表，承租人注冊成為會員并預付押金之后方可使用單車。押金不能用于租金的支付，用戶可隨時申請退還押金，但也意味著終止合同。考慮到便利性，大多數用戶不會在一次租賃后即要求退還押金，因此在同一時間同一輛單車上存在多人支付的押金。
共享單車押金仍具有傳統押金的履約擔保功能——保證租賃物的合理使用和按時歸還，如有債務未履行完畢，債權人可從押金中優先受償；如無未履行債務，押金應全部返還給債務人。實踐中共享單車租賃合同均有類似約定，例如摩拜單車的押金是用戶為使用單車服務所繳納的一筆可退還的款項；ofo單車也說明押金是使用ofo小黃車的保證金。類似的商業模式還包括共享汽車、共享奢侈品等租賃服務。共享汽車押金模式與共享單車相同，以首汽公司開發的“GoFun出行”為例，用戶須預付699元押金，用于擔保車輛損壞、違章以及行政處罰等情形下的費用抵扣[3]。共享奢侈品押金模式略有不同，以“多啦衣夢”共享租包平臺為例：一位用戶可在同一租期內使用一份押金租用兩次產品；押金與租賃標的價值相關，通常為市場價的30%-50%，少則數百元，多則數萬元[4]。因此，互聯網租賃模式中押金按人支付，單次支付，單次締約，多次租賃，具備一人一押的特性。
（三）一人一押模式的法律屬性變革及潛在風險
共享經濟借助GPS定位、移動互聯網等技術，可以隨時隨地為客戶提供持續性分時租賃服務。新型押金模式帶來了根本性的變革：一份押金擔保合同從屬于數份租賃合同，押金成為后續多次間斷租賃的統一擔保。由于間斷性租賃具有頻次高、時間短的特點，新型押金模式中承租人通常不會在一次租賃之后立即要求退還押金，改變了傳統押金法律屬性，也帶來資金沉淀問題。
傳統擔保合同是租賃合同的從屬合同，如果租賃關系終止，擔保關系亦應終止。新型押金模式雖未改變擔保功能，但由一物一押變為一人一押，一份租賃物對應多個承租人預付的押金，形成一份資產多份押金的局面。法律屬性的演變為承租人帶來潛在風險：押金支付給出租人之后由出租人長期占有，資金產生沉淀；而且一份租賃物上吸納的押金總額可能超過租賃物自身價值，沉淀的資金規模急劇擴張，易引發出租人挪用資金的風險。據交通部數據，截至2018年2月，我國共有77家共享單車企業，累計投放2300萬輛單車，注冊用戶4億人[5]。按照99-299元押金收取標準，押金總額已經達到百億規模。正如媒體報道的諸如江蘇町町單車負責人攜款“跑路”等事件[6]，凸顯了押金被挪用的現實危險。
共享經濟押金運作模式切實地引發了公眾擔憂，也引發了關于是否應當對新型押金予以特殊規制的討論。法律面對的挑戰表現在兩個方面：其一，在私法上，承租人押金返還請求權能否得到充分保障，特別是在企業破產時能否對押金實行破產取回；其二，在公法上，押金是否具有金融屬性，出租人保管押金可否實施特殊的類金融規制。
二、對押金返還的保護不宜突破現行私法制度
互聯網租賃押金法律屬性發生變革，押金返還與租賃時間產生偏離，承租人預付押金后能否獲得押金返還保障存在疑問。如果日常申請押金退還存在方式、程序上的不便，承租人可在《消費者權益保護法》及《電子商務法》之下主張權利，并無障礙。然而，如果出租人出現經營困難而破產時，承租人能否獲得押金的優先返還存在爭議。《共享單車指導意見》指出，“互聯網租賃自行車運營企業實施收購、兼并、重組或者退出市場經營的，必須制定合理方案，確保用戶合法權益和資金安全”[7]，強調了對押金的特別保護。盡管如此，本文認為對押金返還的保護不宜突破現行擔保法與破產法的規定。
（一）互聯網租賃押金不屬于金錢質押
押金以貨幣為標的承擔擔保功能，而由于貨幣是一般等價物，具有高度流動性，通常適用占有即所有原則，在比較法及我國法上均存在類似認定。盡管互聯網租賃押金擔保屬性發生了一定的變化，但因不能滿足特定化要求而無法構成金錢質押，因此不屬于優先受償財產范圍。
1.金錢質押規則下的特定化要求。關于金錢質押規則，在比較法上，美國對動產租賃押金性質存在不同主張而影響到該規則的適用[8]（P81-87），具體的主張包括：（1）信托說，將押金視作為承租人利益所設的信托，因此押金必須具有獨立性，不得與出租人財產混同，但由于租賃關系在理論上難以具備信義性質，只有極少數法院采納此種主張。（2）質押說，將押金視為質押給出租人的承租人財產，法律上并未規定出租人是否應向承租人支付利息，交由承租雙方進行合同約定，實踐中存在部分法院采納該主張。（3）債權說，此為絕大多數法院所采納，押金被視為承租人的債權，租期屆滿時出租人有義務返還同等數額的金錢，因此押金可與出租人個人財產混同，出租人可使用押金且不必向承租人支付利息。
主流債權說理論采取了“貨幣占有即所有”原則，主張押金在交付時所有權已隨占有移轉于收受方，形成新的債權債務關系——收受方僅負有以同等數額返還押金的債務，因此押金可與收受方（出租人）個人財產混同。這與我國學理上討論不涉及特定化的押金擔保的法律屬性完全相同[9]（P33-34）。但是，我國法上設置的金錢質押規則具有特殊性。按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第85條的規定，債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。對于金錢質押的法律屬性，學理上出現了動產質押說、債權質押說、賬戶質押說、特殊（貨幣）質押說等不同主張。然而無論何種法律屬性，最高人民法院公報案例“中國農業發展銀行安徽省分行訴張大標、安徽長江融資擔保集團有限公司保證金質權確認之訴案”明確了兩項基本規則：一是金錢質押的生效要件包括特定化及移交債權人占有；二是其法律后果是債權人可在債務人不履行債務時以該金錢優先受償。
2.互聯網租賃押金特定化的構成存在困難。有觀點認為，按照金錢質押規則，金錢特定化是質權人優先受償權得以實現的充分且必要條件，因此共享單車等以金錢方式設立的擔保必須采取特定化方式進行特戶管理，押金賬戶與企業自有資金賬戶必須分別立戶，由此用戶可就押金優先受償，而非居于普通債權人地位[10]（P113-114）。但是本文認為，擔保法司法解釋第85條的制度宗旨在于將債權物權化從而保障質權人的優先受償，而物權指向特定物，因此法律明確要求金錢質押采取封金、特戶等形式實現特定化。金錢特定化是質權人得以優先受償的前提，但法律并未要求以金錢方式提供擔保就需特定化——特定化只是擔保權人優先受償的必要條件，并非實現擔保功能的必要條件。實踐中押金制度普遍存在，其擔保功能已被廣泛認可，并沒有都采取特定化方式。例如，住房租賃期間承租人損壞了家具，出租人可扣減押金充抵修補費用，承租人當無異議。在此情形中，押金并不需要特定化就能實現擔保功能。動產租賃押金是承租人直接交付貨幣的擔保方式，如果承租人與出租人之間并無金錢質押的意思表示，押金僅為以金錢為標的的一般擔保，并不構成金錢質押，因此不能直接套用擔保法司法解釋的規定要求押金的特戶管理。
更進一步的問題是，在共享經濟模式中，押金是電子支付而非現金支付，加之實名制要求，經營者對每一位用戶支付的押金數額均存在記錄，可否認為記賬滿足了特定化形式要求而成立金錢質押？此問題的本質在于如何設定金錢特定化的解釋標準。有學者認為存在不同標準[11]（P236-237），如果從嚴解釋，特定化形式只包括擔保法司法解釋第85條規定的特戶、封金、保證金等，并且應該固定化——貨幣進入特定賬戶后再無其他支出活動。如果從寬解釋，特定化并非固定化，只要貨幣能與其他資金通過進賬與出賬記錄相區分，仍然可以認定金錢的特定化。前述公報案例表明，如果賬戶內資金由于相關業務需要而處于浮動狀態，未用于非保證金業務的日常結算不影響特定化的構成。
然而即使按照從寬解釋標準，也難以認為共享單車押金支付模式構成特定化。《共享單車指導意見》要求共享單車企業嚴格區分企業自有資金和用戶押金，但用戶資金仍可以混同。由于當前支付多采取電子形式，支付款項均以電子記賬數值反映，記賬過程本身看似將不同用戶的資金相區別從而完成了特定化。但是，各個用戶與企業之間的資金變動僅由企業內部記賬，銀行、非銀行支付機構等獨立第三方無法了解記賬詳情，因此企業內部記賬的準確性、終局性均存在疑問。破產法的立法目的在于平衡債權人和債務人利益，此種特定化標準過于寬泛，難以公平保障其他債權人利益，因此不宜采用。
（二）互聯網租賃押金不享有破產取回權
如果共享單車企業出現經營困難而破產，用戶預付的押金能否被界定為破產債權對其利益保護至關重要。例如，在美國法信托說的主張之下，出租人應將承租人預付的押金以信托方式管理，實現財產獨立化，因此可以受到優先受償的保護。但是此種主張并非主流意見，也與我國實際情況不符。我國破產法的立法目的在于公平清理債權債務，但是基于“不能以他人財產償債”的樸素正義觀，破產法允許他人財產被取回（《企業破產法》第38條）。那么在共享單車企業破產時，用戶是否對其已預付的押金享有取回權？此問題的特殊性在于，一般認為，破產取回權的基礎權利是物權，而押金是債權，能否被取回？根據破產法的債權平等原則，債權通常難以被取回，僅存在少數例外：當破產企業具有“為他人利益而行為”的屬性以及必要的“營業外觀”時，可以確立委托債權取回制度。例如，行紀、證券經紀、第三方網絡支付等業務符合條件。
以上述框架分析共享單車租賃押金取回權可以看出：第一，對于“為他人利益而行為”，共享單車企業主營業務是提供自行車出租服務，不同于接受委托類服務，不滿足此項條件；第二，對于“營業外觀”，共享單車企業要求客戶預付押金也是作為債的擔保，法律未作規定亦無任何約定時，押金債權不具有公示性，也不符合營業外觀要求。此外，雖然公眾普遍預期互聯網租賃押金應予以返還，但是這種公眾預期不屬于考慮因素。可類比銀行存款進行分析：商業銀行并非為他人利益而從事吸儲業務，恰恰是完全為自己利益吸收公眾存款再“合法挪用”客戶資金用于發放貸款從而賺取利差（也因此受到嚴格監管）。儲戶的存款債權只在一般破產債權中享有優先受償順位，并不能被取回（《商業銀行法》第71條）。銀行存款也被公眾預期應予以返還并具有制度保障（《商業銀行法》第29條），但是銀行存款債權不符合取回權構成要件，因此公眾預期不是判斷債權是否可被取回的核心要素。
雖然共享經濟互聯網租賃押金具有擔保功能，突破了傳統法律屬性而使得一次擔保對應多次租賃，但這種概括性擔保仍以貨幣資金的形式存在，仍須適用貨幣占有即所有原則。未經特定化，用戶預付押金之后就對押金不再享有所有權，只對出租企業享有一筆同等數額的債權，而此類債權只是一般債權，不應突破目前法律框架獲得破產取回，否則有違債權平等原則。
三、針對押金的類金融規制措施應予檢討
在私法層面，對共享經濟押金返還的保護并不能突破傳統法律制度，而在公法層面，無論是公眾還是學術界均普遍認為新型押金具有金融屬性，實踐中也確實出臺了相關指導意見實施類金融規制。但是本文認為，此種公法規制理念及實踐需要檢討。
（一）押金“金融屬性”之爭
由于一人一押的共享經濟押金模式為出租人帶來巨額資金沉淀，有意見認為押金具有金融屬性，應予以嚴格監管[12]（P41-44）。本文理解此種意見所表達的資金安全疑慮，但認為應謹慎認定押金的金融屬性，以免影響市場創新及自律發展。
1.資金風險源于預付機制安排。公眾對共享單車押金的擔憂，不僅在于沉淀資金規模的急劇擴張，還源于押金需要預付的機制安排。無論何種支付形式，如果付款人支付的資金與獲得產品/服務或其他對價之間存在時間差，則可能產生資金風險。在付款人需要預付資金時，付款人所承受的資金風險最大。押金即為預付方式，預付押金雖然與預付費用（租金）的法律屬性存在差異——押金屬于經營者的應付款項（負債），通常需要退還給消費者；預付費用則屬于經營者的預收款項（資產），是應收賬款提前變現的收入，但是兩者交易結構類似——均要求用戶將資金預付給經營者。《共享單車指導意見》要求保障用戶資金的規定既針對押金也針對預付費用，也表明了兩者預付機制的類似性。
預付機制是導致資金風險的根源所在。一方面，付款人預付資金之后對資金的支配能否實現完全依賴于收款人。由于存在信息不對稱，付款人難以了解收款人服務質量、誠信水平和支付安全，預付方的期待利益能否實現完全依靠對方的自覺履行，因此無法獲得有效保障。另一方面，在動產租賃中，付款人多為個人消費者，這類人群風險意識和承受能力相對薄弱，無法達到與收款人同等的談判地位，所以無法通過合同防范風險。
共享單車用戶需要事先將押金支付給單車企業，押金的收取、保管及返還均由企業通過格式合同規定，用戶只能選擇全部接受或者全部不接受。而且，新型押金從傳統押金的一物一押變革為一人一押，出租人收取的押金總規模急劇擴張，難以保證出租人不將這些資金挪作他用，因此加重資金安全之虞。《共享單車指導意見》要求企業資金應與客戶押金相區分，主要依據也在于防范客戶資金損失風險。
2.押金自身并不具有金融屬性。預付押金機制容易產生資金風險，但是押金自身并不具有金融屬性。金融廣義上是指資金的融通。由于貨幣資金的廣泛運用，關乎資金融通的產品/服務層出不窮，但并非所有類似活動均具有金融屬性。對于一項產品/服務是否具有金融屬性，特別是涉及金融規制的判斷，不應僅從經營者角度看待。實踐中眾多工商業企業均要求消費者預付資金。企業本以盈利為目的而存在，幾乎所有的經營行為都是為了獲得收益而進行，因此企業無論以何種方式占有他人資金都存在融資目的，只是方式不同而已。是否具有融資目的是經營者的主觀感受、內心思量，很難準確界定，并且僅僅具有融資目的，也不滿足可歸責性[13]（P43）。區分金融與非金融屬性，一般應以付款人（消費者）預付資金目的為標準。在金融法規制中，如果消費者預付資金目的在于獲得資金回報，則存在金融屬性討論的可能性，產生行政特許及刑法規制適用空間；但如果在于其他目的，例如商品/服務消費或消費之擔保，則押金難以具備金融屬性。
之所以出現金融屬性爭論，是由于立法及司法擴展了非法集資罪名的邊界，加之實踐中確實出現部分企業涉嫌非法集資，導致人們對共享單車押金模式刑事風險緊張化認識[14]（P132）。但是，押金自身并不具有金融屬性。共享單車商業模式雖然包含了要求客戶預付押金這類交易前提，但其主營業務在于提供自行車租賃服務。收取押金是為了防范風險，本身具有合理性。消費者預付押金、支付費用的目的在于獲得該租賃服務，并非獲取資金回報，因此共享單車模式本身不具有金融規制基礎。對此商業模式進行金融刑法規制也不具有正當性，因為經營者缺乏利誘性（不承諾回報），不構成非法吸收公眾存款等非法集資罪。嚴格的金融監管將迫使企業增加額外合規成本，不利于市場創新與發展。
（二）類金融規制措施之反思
押金金融屬性之爭尚屬學術討論范疇，目前我國及域外監管實踐已存在類金融規制措施，但是我國措施的有效性存在不足，而域外措施的對象并非動產租賃押金，因此不宜對共享經濟中互聯網租賃押金采取類金融規制。
1.我國類金融規制措施有效性不足。我國監管部門出臺的共享單車指導意見包含了類金融規制措施，例如交通部等部委發布的《共享單車指導意見》要求對于企業收取押金的，應嚴格區分自有資金和用戶押金，并應開立押金專用賬戶，實施專款專用，接受監管。部分省市也已發布指導意見，作出了類似的要求。盡管這些規制措施目的在于保障客戶資金安全，但存在有效性不足的問題。
首先，由于法律效力不足，交通部《共享單車指導意見》及地方政府發布的指導意見不能作出押金專款專用要求。根據《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》，開立專用存款賬戶需要法律、行政法規和規章的規定，而《共享單車指導意見》只是一般規范性文件，并非部門規章，無法滿足法律效力要求，不能成為開設共享單車專用存款賬戶的法律依據，因此無法實現其設置的專款專用目的[15]（P149）。
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