[ 肖佑良 ]——(2018-9-28) / 已閱14144次
評陳興良的《犯罪論體系的考察》
“在我看來，以往我國刑法理論之所以裹足不前，沒有大的突破，與我國現行犯罪體系的束縛有著一定的關系。因此，我國刑法理論的發展，在很大程度上取決于犯罪論體系的創新。”
述評：刑法理論的發展空間是相對有限的。尤其是刑法理論實現五大統一后，刑法適用將達到一個相對封閉的完美境界，進一步發展的空間將是很有限的。對此，許多人也許感到困惑不解，結局很可能就是這樣的。
特拉伊寧教授對刑法理論最大的貢獻，就是使得理論與實際相結合前進了一大步，廢除了學派之爭。由于特拉伊寧教授的理論沒有達到完美的境界，仍然存在某些缺陷，結果被我國迷信德日刑法理論的學者抓住辮子進行了猛烈的批判，在我國掀起了刑法學知識去蘇俄化逆流。其中陳興良教授就是主要的始作俑者。實際上，根本不存在現行犯罪論體系束縛了我國刑法理論發展的問題，而是以陳興良教授為代表的我國德日派刑法學者，不知道“實踐是檢驗真理的唯一標準”為何物，忽視理論聯系實際，缺乏閱卷辦案的豐富經驗，不可能承擔起發展我國刑法理論的重任。陳興良教授出版的所謂降龍十八掌，其價值還不如印刷這些書籍的紙張價值大，幾乎都是學術垃圾。糟糕的是，這些學術垃圾誤導了許多人。
“德日遞進式的犯罪論體系，在構成要件該當性、違法性與有責性這三個要件之間的關系上，呈現出一種層層遞進的邏輯進程。”
“而我國及蘇俄耦合式的犯罪論體系，在四個要件之間是一存俱存、一損俱損的共存關系。各個要件必然依附于其他要件而存在，不可能獨立存在。”
述評：德日三階層體系被認為，三個階層之間存在位階關系，是層層遞進的邏輯進程。這個天真幼稚的謊言，許多人竟然深信不疑，讓人匪夷所思。事實上，德日體系中的三個階層，所對應的是犯罪行為（實體）的三個側面，該當性對應犯罪行為（實體）的形式側面、事實側面，違法性對應犯罪行為（實體）的實質側面、價值側面，該當性與違法性共同對應犯罪行為（實體）的客觀側面，有責性對應的犯罪行為（實體）的主觀側面。其中的形式與實質，事實與價值，主觀與客觀，都是犯罪行為（實體）不可分割的組成部分。三階層猶如一個三面立體，四要件猶如一個四面立體，每個面都必須以其他的面存在為前提，都是一存俱存，一損俱損的共存關系。所以，我國德日派刑法學者所謂的三階層層層遞進的邏輯進程，純粹是胡說八道。在這個世界上，該當性對應的犯罪形式，違法性對應的犯罪實質，有責性對應的犯罪罪過，都不屬于單獨存在的客觀事物。在所有的刑事卷宗中，根本找不到該當性判斷所對應的犯罪形式，根本找不到違法性所對應的犯罪實質，根本找不到有責性所對應的犯罪罪過，只能找到形式與實質、事實與價值、主觀與客觀有機統一的犯罪行為（實體）。這就意味著，無論采用何種犯罪論體系，實際都只能進行犯罪行為（實體）整體判斷。因此，三階層的實際運行，完全超出了理論預設，該當性的判斷，對應的實際是犯罪行為（實體）的判斷，包括客觀與主觀，事實與價值，形式與實質相統一的判斷，也就是說，這些判斷是同時進行，一步到位的，違法性與有責性的判斷，對應的是例外情形的判斷。顯而易見，三階層的實際運行，根本不存在什么先形式后實質、先事實后價值、先客觀后主觀、先定型后非定型的所謂層層遞進的邏輯進程。
四要件是整體判斷。四要件是從三階層改造而來的。然而，受當時對罪刑法定原則（五大統一）認識水平的限制，四要件仍然未能實現形式與實質、客觀與主觀、事實與價值有機統一的犯罪行為（實體）整體判斷。更重要的是，特拉伊寧設計四要件體系時，對例外情形的處理，沒有納入犯罪論體系內解決，與司法認定犯罪的一般規律性不相吻合。例外情形，不管是形式，還是實質，都是不符合犯罪構成。但是，例外情形，司法人員認定犯罪時，往往考慮問題做不到一步到位，容易產生誤判，使得例外情形被誤判形式上符合犯罪構成。因此，有必要在犯罪論體系納入例外情形，從而將錯誤認定的例外排除出犯罪圈。為此，需要對四要件體系進行如下修改：
第一步（客觀方面與主觀方面相統一）犯罪行為（實體）
第二步（犯罪客體+附隨因素），（犯罪主體）
其中，犯罪主體僅負責刑事責任能力，犯罪客體代表犯罪行為（實體）的負能量，附隨因素代表犯罪行為（實體）所帶來的正能量。詳細修改情形請參考本人網上其他文章。第一步考慮原則，犯罪行為（實體）主客觀相統一，代表原則上成立犯罪。這就是司法實踐中使用最多的主客觀相統一的定罪原則。第二步考慮例外，現實中存在極少數案件屬于例外情形。分二種情形，一是責任能力欠缺的情形，二是社會危害性達不到應受刑法懲罰程度的情形。例如，正當防衛，緊急避險，安樂死，職務行為，被害人承諾，癖馬案，洞穴奇案，自制炸藥修路，古火煙花，擺氣球攤而持有氣槍等等。例外情形往往保護了更多更好的法益，或者為社會創造了效益等等。四要件修改后，百分之九十九以上的案件，第一步主客觀相統一，原則上成立犯罪，第二步默認成立（也就是沒有附隨因素，不屬于例外情形），對于例外情形，第一步主客觀相統一通常會被誤判，通過第二步將誤判的例外情形再排除出犯罪圈。顯然，四要件修改后，不僅保留了簡單易學高效的優勢，而且新增了準確的優勢。相比之下，三階層或者二階層體系復雜難學，容易分歧，效率低下，學說眾多，故弄玄虛，讓人不堪其擾。因此，在修改后的四要件面前，談什么刑法學知識去蘇俄化，鼓吹三階層或者二階層，簡直就是個學術笑話。
“我國現行四要件的犯罪論體系，把犯罪主體作為犯罪構成的要件，就出現了一個不好說清楚的問題。即一個人在沒有犯罪之前就是一個犯罪主體，還是在犯罪之后才是一個犯罪主體？有的學者認為犯罪主體可以脫離犯罪而成立，而有的學者說犯罪之后才有犯罪主體，沒有犯罪怎么能有犯罪主體？這樣就出現了‘先有雞后有蛋還是先有蛋后有雞’的爭論。”
述評：四要件有兩種排例順序：一種是，犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面，這種順序是我國通說，被認為符合認定犯罪的過程，有利于查明和確定犯罪；另一種是，犯罪主體——犯罪主觀要件——犯罪客觀要件——犯罪客體，這種排列是根據各個要件在實際犯罪中發生作用而決定犯罪成立的邏輯順序建立起來的。
筆者認為，上述兩種四要件排列順序的所謂解釋，都是錯誤的，背離了罪刑法定原則。無論是主張引進德日刑法的我國德日派刑法學者，還是支持傳統四要件體系的刑法學者，都存在同樣的錯誤。事實上，四要件只對應犯罪行為（實體）實施時四個方面。從實行行為著手開始，到實行行為結束。如果是結果犯，則可能存在犯罪結果延時出現的問題。其中，客觀方面對應實行行為的客觀方面，主觀方面對應實行行為的主觀方面，犯罪主體對應實施實行行為的主體，犯罪客體對應實行行為侵害的對象。這里的實行行為，犯罪主體，犯罪客體，它們是不可分割的有機統一體，直接對應了刑法分則規范所規定的犯罪行為（實體），直接對應了罪刑法定原則。因此，四要件具有動態過程性、適時性、同時性及不可拆分性，是不可分割的有機統一體。這里的動態過程性、適時性、同時性及不可拆分性，非常重要，務必把握好。弄明白了四要件的動態過程性、適時性、同時性及不可拆分性，上述兩種排列順序的解釋——所謂符合認定犯罪的過程，所謂符合決定犯罪成立的邏輯順序——都是主觀臆測的產物，都是子虛烏有的。所以，陳興良教授上述所謂的不好說清楚的問題，也就是先有雞后有蛋還是先有蛋后有雞的爭論，實際是個偽命題，根本不屑一駁。
“邵建國誘發并幫助其妻自殺案：被告人邵建國，男，29歲，寧夏回族自治區銀川市人，原系銀川市公安局城區分局文化街派出所民警。1991年8月29日被逮捕。
1990年4月30日，被告人邵建國與本所部分干警及聯防隊員沈某某（女）應邀到蘇某某家喝酒，喝完酒后，幾個人一起在返回派出所的途中，與邵建國的妻子王彩相遇。王彩原來就懷疑邵建國與沈某某關系曖昧，看到邵與沈又在一起，更加懷疑邵、沈的關系不正常，便負氣回家。當晚7時許，邵建國與王彩在家中為此事爭吵不休。爭吵中邵建國說：‘我不愿見到你。’王彩說：‘你不愿見我，我也不想活了，我死就是你把我逼死的。’邵說：‘你不想活了，我也不想活了，我們兩個一起死。’邵把自己佩帶的五四式手機從槍套里取出，表示要與王彩一起自殺。王彩情緒激動地說：‘要死就我死，你別死，我不想讓兒子沒爹沒媽。’王彩兩次上前與邵奪槍沒有奪到手，邵即持槍進入臥室。王彩跟進去說：‘要死我先死。’邵說：‘我不會讓你先死的，要死一塊死，你有什么要說的，給你們家寫個話。’王彩便去寫遺書，邵在王快寫完時自己也寫了遺書。隨后，王對邵說：‘你把槍給我，我先打，我死后你再打。’邵從槍套中取下一顆子彈上了膛，使手槍處于一觸即發的狀態。王彩見此情景，便從邵手中奪槍。在誰也不肯松手的情況下，邵建國把槍放在地上用腳踩住。此時，王彩提出和邵一起上床躺一會兒，邵表示同意，但沒有把地上的槍撿起。邵躺在床里邊，王躺在床外邊，兩人又爭執了一會兒。大約晚10時許，王彩起身說要下床做飯，并說：‘要死也不能當餓死鬼。’邵建國坐起來雙手扳住王彩的雙肩，不讓王撿槍。王說把槍撿起來交給邵，邵便放開雙手讓王去撿槍。王彩撿起槍后，即對準自己的胸部擊發。邵見王開槍自擊后，發現王胸前有一黑洞，立即喊后院鄰居賈某某等人前來查看，同時將槍中的彈殼退出，把槍裝入身上的槍套。王彩被送到醫院，經檢查已經死亡。經法醫尸檢、偵查實驗和復核鑒定，王彩系槍彈近距離射擊胸部，穿破右心室，導致急性失血性休克死亡，屬于自己持槍擊發而死。”
“這一案件，根據我國現行的刑法理論，并不能認為是錯判。因為對于這種教唆或者幫助自殺行為，我國刑法教科書一般都認為是構成故意殺人罪的，只是認為情節較輕而己。因此，在本案處理中，雖然存在四種分歧意見，但很快統一于第四種意見。根據我國現行犯罪論體系，被告人邵建國在客觀上存在實施誘發和幫助王彩自殺的行為，其實質是非法剝奪他人生命的故意殺人行為，主觀上明知自己的行為可能發生王彩自殺的結果，但他對這種結果持放任態度，以致發生王彩持槍自殺身亡的嚴重后果，符合故意殺人罪的構成要件。但是，被告人的誘發和幫助他人自殺行為是一種殺人行為嗎？殺人，無論是作為還是不作為，都必須具備構成要件該當性，但這種誘發和幫助他人自殺的行為，不能直接等同于故意殺人。在刑法沒有明文規定的情況下，不宜作為故意殺人處理。”
“按照遞進式的犯罪構成體系，教唆或者幫助自殺行為不具有構成要件該當性，因而也就不可能具有違法性與罪責性，就不會評價為犯罪。而根據耦合式的犯罪構成體系，只要將教唆或者幫助自殺行為錯誤地理解為殺人行為，接下來殺人故意也有，因果關系也有，殺人結果也有，主體要件也符合。因此，一存俱存必然導致一錯再錯。由此可見，在司法實踐中，耦合式犯罪構成體系比遞進式犯罪構成體系出錯的機率要大一些。”
“綜上所述，從司法實踐的角度考察，隨著我國刑事法治的發展，司法人員素質的提高，我國現行四要件的犯罪論體系已經不適應司法實踐的需要。犯罪論體系必須更新，這是一個不爭的事實。”
述評：犯罪論體系，就是認定犯罪的方法。同一案件，使用不同的犯罪論體系，案件定性竟然有罪與非罪的區別。如此荒唐的結論，陳興良教授自己糊涂了也就算了，還要著書立說，廣為傳播，害得別人跟著他糊涂。
仔細考察上述案件事實，就會發現，所謂的邵建國誘發與并幫助其妻王彩自殺的行為，例舉出來就是：邵建國說‘你不想活了，我也不想活了，我們兩個一起死。’邵把自己佩帶的五四式手機從槍套里取出，表示要與王彩一起自殺。邵說‘我不會讓你先死的，要死一塊死，你有什么要說的，給你們家寫個話。’邵在王快寫完時自己也寫了遺書。邵從槍套中取下一顆子彈上了膛，使手槍處于一觸即發的狀態。然而，請大家把注意力聚焦在王彩開槍的時間點上，我們就會發現，邵建國為了阻止王彩自殺，當王彩起身下床做飯，邵建國坐起來雙手扳住王彩的雙肩，不讓王撿槍。王是欺騙邵建國把槍撿起來交給他，邵才放開手讓王去撿槍，王撿到槍隨即對準自己的胸部擊發，邵建國根本來不及反應與阻止的。在王彩撿槍隨即自殺的這個時間段中，邵建國根本沒有誘發王彩自殺的行為，也根本沒有幫助王彩自殺的行為。王彩的自殺，完全是王彩自己個人獨立完成的。因此，本案根本沒有刑法意義上的誘發自殺行為，也沒有刑法意義上的幫助自殺行為。前面所例舉的所謂的誘發、幫助自殺的言行，請注意，在這些言行發生的時間點上，根本沒有王彩實施自殺的行為。相反，在所例舉的刺激言語和行為之后，邵建國通過自己的身體行為，充分說明了邵建國根本不希望也不放任王彩自殺行為，這些言語和行為是：王彩見此情景，便從邵手中奪槍。在誰也不肯松手的情況下，邵建國把槍在地上用腳踩住。王彩起身說要下床做飯，并說：‘要死也不能當餓死鬼。’邵建國坐起來雙手扳住王彩的雙肩，不讓王撿槍。這里很明顯，邵建國不讓王彩拿槍自殺，也不讓王彩去撿槍自殺，也就是說，盡管先前夫妻雙方都說了些斗氣的話，但是邵建國頭腦仍然是清醒的，在不讓王彩持槍自殺的問題上，態度是堅決的。只是后面王彩欺騙了邵建國，當時夫妻雙方已經爭吵了一晚上，沒有吃晚飯饑餓了，王彩說是要去做飯吃，邵建國有理由相信王彩脾氣發醒了，萬萬沒有想到，王彩欺騙了他，根本來不及反應和阻止。王彩開槍后，邵建國及時將王彩送醫院搶救，也充分說明邵建國不希望也不放任王彩自殺身亡。故從四要件的動態過程性、適時性、同時性及不可拆分性出發，考察王彩實施自殺行為的時間點所對應的邵建國的行為，發現邵建國根本不存在刑法意義上的誘發自殺行為，也不存在刑法意義上的幫助自殺行為。所以，四要件體系下，邵建國的行為根本不構成故意殺人罪。
之所以認定邵建國的行為成立故意殺人罪，是因為違反了罪刑法定原則，無視四要件的動態過程性、適時性、同時性及不可拆分性。把王彩實施自殺行為之前，邵建國所說的刺激語言及所做的行為，移挪到王彩實施自殺行為之時，也就是把不同時間點上的語言與行為“移挪組合在一起”成為一個刑法意義上的“誘發并幫助自殺”的行為，使得邵建國成立故意殺人罪。邵建國因故意殺人罪被判有期徒刑七年，實際上就是個冤假錯案。然而，陳興良教授認為該案根據我國現行的刑法理論，并不能認為是錯判，其分析過程足以證明陳興良教授對罪刑法定原則的理解，只有一知半解的水準。注意這一段話：“根據我國現行犯罪論體系，被告人邵建國在客觀上存在實施誘發和幫助王彩自殺的行為，其實質是非法剝奪他人生命的故意殺人行為，主觀上明知自己的行為可能發生王彩自殺的結果，但他對這種結果持放任態度，以致發生王彩持槍自殺身亡的嚴重后果，符合故意殺人罪的構成要件。”這段話看上去似乎無懈可擊，事實上違背了客觀事實，完全是移挪不同時間點上的言語和行為，進而組合成一個紙面上的‘誘發并幫助自殺’的行為，這種做法直接違背了罪刑法定原則。
“在《本體刑法學》一書中，我提出了犯罪構成的二分體系，即罪體與罪責。罪體是犯罪構成的客觀要件，罪責是犯罪構成的主觀要件，兩者是客觀與主觀的統一。在《規范刑法學》一書中，我根據中國刑法規定的犯罪概念中存在罪量因素這樣一個特點，進一步提出了罪體——罪責——罪量三位一體的犯罪構成體系。”“但在《規范刑法學》一書的第二版，我將違法阻卻事由納入罪體之中，將罪體的內容分為罪體構成要素和罪體排除事由。同時，還將罪責的內容分為罪責構成要素和罪責排除事由。經過這一改造，使罪體——罪責——罪量的犯罪論體系成為一個遞進式的階層體系，從而更加接近德日三階層的犯罪論體系。”
述評：無論是罪體與罪責的二分體系，還是罪體、罪責與罪量三位一體的體系，都是生搬硬套德日理論體系，基本上是模仿，談不上什么創新。對于一個從來不閱卷辦案，案卷都沒有看過幾本的人，談論犯罪論體系創新，容易鬧笑話的。今天是這個體系，明天是那個體系，后天又變了，這種腳踩西瓜皮，滑到哪里是哪里的所謂系列學術著作，都是學術垃圾，沒有價值可言。學術上的犯罪論體系，一而再，再而三，變來變去。然而，不管是大陸法系，還是海洋法系，這么多年來認定犯罪的司法實踐，實際上沒有太大的差別。符合司法實踐的理論，只可能有一個，那就是修改后的四要件，根本不需要什么三段論，根本不需要什么法律解釋。最、典型的普通刑事案件，至少占比百分之九十以上，不管那個國家的司法人員，實際很少有人去關心法律解釋，也很少有人去看重三段論，都是通過價值衡量直接認定犯罪的。也就是傳統的“舉輕以明重，舉重以明輕”的行為整體判斷法。陳興良教授所謂的二分體系或者三分體系，包括近年來極力鼓吹引進三階層，看上去牛逼吹得震天響，其實都是不切現實的紙上談兵。刑事卷宗中，根本沒有獨立的罪體、罪責，也沒有獨立的該當性（形式）、違法性（實質）及有責性（罪過），只存在有犯罪行為（實體）。因此，所謂的罪體判斷、罪責判斷，三個階層的判斷，實際是人為地拆分犯罪行為（實體）進行的判斷，都是虛擬化的判斷，脫離實際，實務操作中不可能貫徹下去，事實上正是如此——三階層的實際運行，完全脫離了理論預設。
“日本學者大塚仁對犯罪論體系進行評價時，曾經提出兩個標準：一是邏輯性，二是實用性。”
“事實上，大塚仁本人在其論著當中對犯罪論體系的邏輯性也語焉不詳。我認為，這里的邏輯性是指犯罪構成要件本身設置的科學性和構成要件之間的位階性。因此，犯罪構成要件之間的位階關系是犯罪論體系的邏輯性的應有之義。”
“德日三階層的犯罪論體系則呈現出一種遞進性，因而犯罪構成各要件之間存在著嚴格的位階關系。構成要件該當性——違法性——有責性，這三個要件分別是對行為的三重評價。”
“這三重評價并非同時進行，而是依次進行，從而呈現出犯罪構成要件之間的位階性。”
“前一要件是后一要件的前提，無此前提則不能進入后一要件的判斷，后一要件則依附于前一要件而存在。在這種情況下，犯罪構成三個要件之間的位階關系是十分明確的，從構成要件該當性到違法性，從違法性到有責性，這樣一種依次評價的邏輯關系是不可動搖的，并且具有司法邏輯蘊含其中。”
“在定罪過程中應當堅守以下三個原則：1、客觀判斷先于主觀判斷；2、事實判斷先于法律判斷；3、定型判斷先于非定型判斷。”
述評：日本學者大塚仁評價犯罪論體系的兩個標準，第一位的是邏輯性。這個話被我國德日派刑法學者奉為圭臬。可是，這個邏輯性是什么，大塚仁本人都語焉不詳，陳興良教授認為是構成要件之間的位階關系。這個位階關系，成為了邏輯性的代名詞。我國德日派刑法學者跟著瞎起哄，極力吹捧，企圖以三階層的邏輯性擊敗傳統四要件體系。實際上，三階層對應犯罪構成，其中，該當性對應形式要件，違法性對應實質要件，有責性對應罪過要件，該當性與違法性對應客觀要件，有責性對應主觀要件，三個階層都不是獨立的客觀事物，都不能獨立存在，同樣是一有俱有、一無俱無的共存關系。所謂的三個要件存在嚴格位階關系，所謂的三個要件是對行為的三重評價，所謂的依次評價的邏輯關系不可動搖，都是虛擬出來的產物。實際上，該當性評價就包含了違法性與有責性評價，是一次性的犯罪行為（實體）整體評價，積極的違法性評價，積極的有責性評價，都包含在該當性評價之中了。之所以出現這種結果，原因就在于犯罪行為（實體）具有形式與實質、事實與價值，客觀與主觀是相統一的屬性，評價了形式、事實、客觀，再評價實質、價值、主觀，都是相同意義上的重復，完全沒有必要。其中的違法性與有責性階層，只是徒有虛名而己，實際是違法阻卻事由與責任阻卻事由的評價，也就是兩種例外情形。因此，三階層中的該當性判斷，實際上是犯罪行為（實體）的入罪評價，與刑事案卷中的存在的犯罪行為（實體）相對應，違法性與有責性兩個階層實際考慮例外情形出罪評價。顯然，三階層所謂的層層遞進的邏輯性實際是子虛烏有的，并不存在。該當性與其他兩個階層的關系，其實是原則與例外的關系。
陳興良教授認為定罪應遵循的三原則，即客觀判斷先于主觀判斷，事實判斷先于法律判斷，定型判斷先于非法定型判斷。這正是陳興良教授津津樂道的位階關系，也就是邏輯性。我國德日派刑法學者對這種所謂的邏輯性十分癡迷。例如張明楷教授的名言——法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活。其中的邏輯，指的就是這個。筆者提醒我國那些鼓吹德日刑法理論的學者，法律的邏輯，實際上僅限于生活邏輯，沒有任何多余。所謂先客觀判斷，后主觀判斷，先形式判斷，后實質判斷，先事實判斷，后價值判斷，先定型判斷，后非定型判斷之類的法律邏輯，都是自欺欺人的幻覺。法律的生命不在于邏輯，而在于經驗，才是真正經過實踐檢驗出來的經典，張明楷教授上述名言，不過是以訛傳訛而己。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
