[ 肖佑良 ]——(2018-9-14) / 已閱7640次
評陳興良的《形式解釋論與實質解釋論的辯駁》
法律的屬性是什么？法律具有客觀與主觀、事實與價值、形式與實質、原則與例外、裁判規范與行為規范有機統一的屬性，也就是五大統一。五大統一是罪刑法定原則的全部內涵。這是符合客觀實際的，無人能夠舉出例外來。需要說明的是，五大統一，其中的原則與例外有機統一，表示有原則，就有例外，原則不適用于例外，原則與例外是并列關系。其他的四大統一都是兩者同時存在之意，不要求全面統一。西方人提出了罪刑法定原則，具有里程碑式的意義。然而，西方法學理論對于罪刑法定原則具體內涵的認知，偏離了五大統一的實際，深陷虛擬化理論的泥潭，無法自拔，至今還在黑暗中摸索徘徊。
法律是客觀事物，是行為實體。法律源自于對生活行為這種客觀事物的抽象，例如刑法三百零八條之一，因此法律本身也是客觀事物，是行為實體。考察社會生活中的行為實體，它具有行為整體性（不可拆分）、動態性、過程性。這就意味著，法律是主客觀相統一的，有且僅有唯一內涵的行為實體。在任何人面前，刑法分則法條都是沒有任何歧義的。因此，所謂的法律解釋，實際是個偽命題。
法律解釋的實質是什么。西方法學理論中，堅持事實與價值二元論，總體上只承認法律本身的事實屬性，不承認法律本身的價值屬性。通常情況下事實與價值是兩個不同的領域，事實是事實，價值是價值。然而，法律是個特殊的例外，法律是事實與價值有機統一的。換言之，法律既是事實，又是價值。問題就在于西方法學不承認法律自身的價值屬性，不得不尋找替代方法，也就是通過法律解釋，從法律本身的事實（大前提）解釋出現實中的生活事實（小前提）來，借助三段論的形式邏輯適用法律。可是，從規范事實解釋出來生活事實，在事實層面上其實是說不通的。例如用刀把人殺死的“故意殺人”規范事實，從字面含義出發，無論如何也不能解釋出“把人毒死”、“把人燒死”等生活事實的。實際上，所謂的法律解釋，實質是價值衡量。也就是說法律解釋，實際是利用規范事實（行為）本身的價值屬性，通過價值這個橋梁，把規范事實（行為）解釋成為與之價值相同的生活事實，從而適用法律。弄清楚這個原理，我們將設計出顛覆西方法學理論的革命性的法律適用的方法，也就是價值衡量法。我們考察生活行為與法律行為只要兩者價值相同，就可以將該法律行為直接適用于該生活行為。筆者將這種以價值衡量為核心的法律適用方法命名為直接定性法。如何保證兩種行為價值相同呢？方法很簡單，由于法律行為與生活行為都是客觀事物，兩者的形式與實質相同，性質必然相同，也就是價值相同。更重要的是，這種價值衡量法符合客觀實際，與司法人員閱卷辦案完美結合起來。就數量最多的普通案件而言，司法人員案卷閱完，定性隨之確定，根本不需要解釋，也不需要什么三段論。所謂的“目光得不斷往返于規范與事實之間”，從生活行為到規范行為，又從規范行為到生活行為，對兩者進行比較、分析、權衡，這不是在尋找法律解釋結論，實際是在進行價值衡量。
法條是原則，必然有例外。例如故意殺人，正當防衛殺人就是例外情形之一。考慮原則與例外較為相似，為了防止原則被錯誤適用于例外，有必要確立認定原則適用的思維模式，也就是犯罪論體系。例如三階層。縱觀德日刑法理論，三大核心理論是構成要件理論，違法性理論，有責性理論。然而，構成要件理論與違法性理論，一個是形式的，一個是實質的，都不是獨立存在的客觀事物，有責性理論由于無法深入行為人大腦取證證明故意與過失，因而虛擬化。所以，三大核心理論都是虛擬理論。這一條龍式的虛擬理論，目的只是為了排除原則適用于例外。虛擬理論具有以偏概全的特性，大家都是有道理的，都不能否定對方，因而多種理論共存是必然的結果。例如行為無價值論與結果無價值論。所謂的學派之爭，就是以偏概全的虛擬理論之爭，實質與盲人摸象的瞎子們的爭議一模一樣。考慮到例外情形具有明顯的特征，那就是社會危害性明顯達不到應受懲罰的程度。一旦例外情形入罪，往往會引起社會公眾廣泛的同情之淚。鑒于例外情形這種顯著特征，完全不必要照搬照抄德日的“巨型樹瘤”，只要對四要件稍加修改即可達到目的。關于如何修改四要件，如何處理例外情形，請參考筆者網上的其他文章。直接定性法實際是我國傳統的“舉重以明輕，舉輕以明重”的行為整體判斷法的王者歸來，簡單易學，準確高效。再去看看照搬照抄德日的所謂刑法教義學，例如陳興良的降龍十八掌，張明楷的皇太后。從理論聯系實際的角度進行比較，刑法教義學偽科學的面貌暴露無遺，降龍十八掌，皇太后，屬于以訛傳訛的偽科學的極品之作。
“形式解釋論與實質解釋論正在成為我國刑法學派之爭的一個方面。這一爭論不僅是刑法解釋的方法論之爭，而且是刑法本體的價值論與機能論之爭，甚至可以上升到刑法觀的層面，由此形成形式刑法觀與實質刑法觀的對峙。我當然是主張形式刑法觀的，并且從形式刑法觀的基本立場出發，合乎邏輯地推演出形式解釋論的結論。”
述評：刑法規范本身就是行為實體，是客觀事物。對于行為實體而言，它的性質取決于形式與實質相統一，這是客觀事物存在的普遍規律性。形式解釋論，實質解釋論，都具有片面性，都不能完美體現出刑法規范本身的屬性。只有堅持形式與實質相統一的解釋論立場，才能確保所適用的刑法規范的行為性質與生活行為的性質相同，也就是不枉不縱地適用法律。因此，所謂的形式解釋論與實質解釋論之爭，都是以偏概全之爭。形式的刑法觀，或者實質的刑法觀，亦是一樣的。堅持罪刑法定原則，從根本上決定了必須堅持形式與實質相統一的刑法觀，必須堅持形式與實質相統一的解釋論立場。形式解釋論的再宣示，實質解釋論的再提倡，都具有片面性，都不能保證罪刑法定原則不枉不縱地貫徹執行。因此，形式解釋論與實質解釋論之爭，純粹是吹牛之爭，就是盲人摸象故事在我國的現代版。
“社會危害性本身是一種缺乏規范標準的價值判斷，如果使社會危害性凌駕于法律規定之上，必然對法治造成極大的沖擊。尤其是我國1997年刑法確認了罪刑法定原則，某一行為只有在刑法具有明文規定的情況下，才能依照法律規定定罪處罰，法律沒有明文規定的，不得定罪處罰。在這種情況下，我國學者敏銳地發現了社會危害性理論與罪刑法定原則之間的矛盾和沖突。社會危害性理論提供的是一種實質標準，而罪刑法定原則倡導的是一種形式標準，兩者的關系如何處理是一個值得研究的問題。”
述評：刑法意義上的刑事違法性，與刑法意義上的社會危害性，一個是形式，一個是實質，在罪刑法定原則下，兩者是統一的，是一體兩面，是同一事物。既可以說，正面是刑事違法性，背面就是社會危害性，也可以說，社會危害性就是刑事違法性，刑事違法性就是社會危害性。對此，世界的法學理論都沒有認識到位，因而存在重大缺陷。陳興良教授的兩者之間存在矛盾與沖突，如何處理兩者關系的上述論斷，純粹是個偽命題，原因就在于誤解了社會危害性與刑事違法性的關系。在筆者眼里，這種偽命題是沒有任何意義的，根本不值一駁。
“在遵守普遍規則會帶來特殊情況下的壞的效果時，還要不要遵守規則？凡是對此問題作出肯定回答的，就是規則功利主義；凡是對此問題作出否定回答的，就是行為功利主義。到底是贊同規則功利主義還是行為功利主義，這里涉及一個如何對待規則的問題。在任何一個社會，規則都是十分重要的。沒有規則也就沒有法治，因為法治就是規則之治。任何規則都是存在例外的，在某些情況下，遵守規則也會產生惡的效果，在這種情況下，還要不要遵守規則？如果這只是一種例外之惡，那么就不應當通過破壞規則而避免這種惡，而應當將惡看作是遵守規則所帶來的不得不承受的代價。如果一種規則通常會產生惡的結果，那么這種規則本身就是惡的，應該修改規則。無論如何，規則都必須得到遵守，這種規則意識，恰恰是法治所要求的。”
述評：在遵守普遍規則會帶來特殊情況下的壞的效果時，還要不要遵守規則？這本身就是個偽命題。有規則，就是例外。世界上根本不存在放之四海而皆準的規則，當然不存在遵守普遍規則的問題。規則在例外情形下，就不再是規則了，自然不存在遵守規則的問題了。例如刑法第二百三十二條，在立法時就已經排除了正當防衛殺人被適用的可能性。因為正當防衛殺人，從形式到實質，都不符合“故意殺人的”規范標準。因此，上述論斷中的規則功利主義與行為功利主義，都是沒有任何價值的瞎扯淡。上述所謂“例外的惡，不應當通過破壞規則而避免這種惡，而應當將惡看作是遵守規則所帶來的不得不承受的代價”的觀點，充分說明陳興良教授迷信規則過了頭，沒有全面準確把握好罪刑法定原則。有規則，就有例外。其中的例外，就是表示規則不能適用的情形，既不存在“例外的惡”，也不存在“破壞規則而避免這種惡”之類的偽命題。這是罪刑法定原則的應有之義。顯然，陳興良教授所謂的規則之治，沒有考慮例外情形不適用規則的情形，是不折不扣的形式主義的刑法觀。形式主義的刑法觀與實質主義的刑法觀，它們所對應的形式解釋論與實質解釋論，相對于罪刑法定原則而言，都是以偏概全的貨色，都不能確保罪刑法定原則不枉不縱地貫徹執行。因此，我國德日派刑法學者發起的所謂的形式解釋論與實質解釋論之爭，將其斥之為空談誤國，完全是恰如其分的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
