[ 李游 ]——(2004-6-6) / 已閱14155次
“奉子成婚”與生育權
四川大學法學院：李游
一美女結婚了,居然酒席都免了,只寄來了些精致的糖果.事后才得知她結婚登記時已經身懷六甲身不由己了.女友在童年時期便生成的對勝大華麗婚禮的夢想就這樣被腹中的小家伙無情地摧毀了.
我致電: “……這以前‘奉詣成婚’都是要詔告天下的啊,你倒好,不但不告還連同我送紅包的權利都剝奪了.”
女友頗有些無奈: “一個女人有了孩子,那里還有自我?起初他不同意結婚:說時機不成熟,勸我把孩子做掉,這是我生命中第一個孩子啊——我怎么忍心殺了他(她).這一僵持就是幾個月,眼看肚子一天天大起來,要不是我以兩條命相逼,他現在還是個快樂的單身漢.”
我的心突然有被絲線拴扯的痛，搜索過全部安慰人的話，最后只吐出一句：“沒事了，你的孩子會比你更漂亮的，好好保重身體啊，我還盼著做干媽呢。”
女友的婚姻總算成就了，當前的法律對“奉子成婚”這種行為沒有明令禁止，唯一涉及到的法條是《婚姻法》第五條：結婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。可她的情況一來構不上脅迫，（因為女友并沒有以男方及其親屬的生命財產的安全相威脅），二來也不屬于第三者的干涉（因為胎兒在未出生時還不具備民事行為能力，不能作為獨立的民事主體而存在）。法律的問題解決了，雖說孩子不比圣旨,可在這種語境下多多少少還是有點強制的味道，我感覺到莫名的悲哀。
2002年9月1日生效的《人口與計劃生育法》已經明確了男性的生育權，并且隨之產生了妻子私自墮胎丈夫獲賠的判決。我對此類判決理解是：法院并不否認《婦女權益保障法》中關于婦女有不生育自由的權利，但根據“新法優于舊法”的原則，男性的生育權比女性的不生育自由權更應受到保護。筆者不是女權主義者，只是相信來自頭頂星空的規則。前述吾友的故事還算不幸中的萬幸——雙方的關系納入到了法律的庇護之下。但設想女友的情況更糟一點，男方仍然不答應結婚，那女友的生育權該如何來保障？生育權的主體最終是誰？法律到底保不保護未婚婦女的生育權？胎兒有民事權利能力嗎？基于以上問題，筆者將在本文中作出分析回答，意在拋磚。
第一塊磚：生育乃性之成本
輔助生育技術自1978年為英格蘭藍愛德伍德醫生首創成功后，性就不再是使婦女懷孕的唯一方式了，但懷孕仍然不可避免地要被計算在性的成本之內。波斯納先生將性所服務的目的（性的收益）分為三組：生育的、享受的和聯誼的。楊立新教授將性利益定義為一種獨立的人格利益。并進一步闡述他具有人身自由和精神自由的雙重屬性，男女雙方通過作為的方式實現這種利益，通過不作為的方式保持它。從而獲得自身的幸福和快樂。筆者非常贊同這兩位的觀點，但更愿意從悲觀的角度來剖析。“生一個不想要的孩子就是為性快感支付的一種沉重的稅”，性的利益為雙方共享，但因為生孩子的婦女要承受心理上的焦慮、生理上的不適和只有她自己才了解的痛苦，而依目前的醫學技術還不能把受精卵移植到男人身體里去孕育，所以這種稅最終是由婦女來承擔的（男人當然也可以以他們損失了幾枚精子作為辯護）。
這跟共同犯罪的構成非常類似（《圣經》里面淫欲罪也是7宗罪的一種）：主觀方面，男女有兩情相悅的共同故意；客觀方面，實施了偷嘗禁果的行為（性交）；犯罪主體，是二個16歲以上具有完全行為能力的人。按照《刑法》此二人應該被科以同等的刑罰。但事實是，如果兩人沒有結婚，男方一旦認定了不要孩子而女方又沒有做“未婚媽媽”的勇氣或者不愿意象吾友那樣采取極端方式的話，她唯一的出路恐怕就是用中止妊娠來放棄自己的生育孩子的權利。相反，如果女方不愿意要自己身上的這塊肉，還必須經男方的同意，否則就在法律上構成侵權。總之，“犯罪”所得利益歸男方所有，后果一概由女方來承擔。
在立法上如此重視父權夫權以及所有男性的權利，而對婦女的關切不敏感，這很容易讓人假定有相當多的法律必定是男性努力的結果，他們成功地把婦女的利益（最廣義的）再分配給了自己。
第二塊磚：避孕失敗怎么辦？
按照波斯納先生的分類，吾友性所服務的目的也許是享受的或者聯誼的，反正不是生育的。現實生活中，造成這種后果的原因多為避孕失敗，于是產生了避孕失敗由誰負責的問題，是由女方“一人做事一人當”嗎？男方的責任僅僅是道義上的嗎？可否追究避孕藥具銷售、生產商的責任？醫院要求做流產手術必須由丈夫簽字的規定可行嗎？
筆者認為避孕失敗可能是由多方面的原因所致，應視情況而定。大多數男性都有一種觀念：認為避孕是女人單方面的事。原因很簡單，人都是利己動物，在行為不會對自身產生嚴重后果的情況下，就不會再投入更高的成本或者犧牲自己更多的利益。所以他們在對待計劃外懷孕時要求女人“一人做事一人當”就可以理解了，當然也有部分責任感特別強的男人會在女人同意中止妊娠后在經濟上和精神上予以支持。1，筆者在第一塊磚中已經有所主張，現擺明觀點：在雙方均對避孕失敗存在過失的情況下，應當由法律來強制規定男方的責任。理由如下：《婚姻法》第三十四條規定：女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚。這表明我國立法偏重于保護弱者，對婦女具有一定程度上的人文關懷，所以基于婦女生理的特殊性，未婚婦女在中止妊娠后可向致使其懷孕的男方主張相應的經濟補償。2，目前市面上還沒有避孕藥具能夠起到100%的避孕效果，有的在說明書上標示成功率95%、99%等字樣，正是由于這5%甚至于1%的免責事由，就給制造假冒偽劣商品的商家留下了無盡的余地。就算當事人以他侵害了自己不生育的自由權為由起訴，舉證上也相當困難。其次,由于我國避孕藥具器械市場缺乏有效的管理監督,致使一些不法商人為了謀取暴利，投機取巧造成市場混亂, 然而最讓人擔憂的還是關系到人民群眾的健康和安全的質量問題 ( 國家藥品監督管理局就2002年初在全國11個省市的流通領域中，對147家避孕套經營企業多個批號避孕套進行抽查的結果予以通報，合格率僅為13.3%。)因此，相關法律法規的出臺就顯得刻不容緩了。.3，為了應對《人口與計劃生育法》中關于公民生育權的規定，避免不卷入不必要的訴訟，全國各大小醫院紛紛作出內部規定，即流產手術必須經丈夫簽字方可做。筆者認為此規定與《婦女權益保障法》抵觸，侵犯了婦女不生育的自由權，當然無效。實際上，只要院方在醫療活動中不違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規的規定它就根本不會涉及到侵犯生育權的問題。筆者不反對醫院未雨綢繆將雙方的簽字作為備份材料，但無論如何也不應當作為一道強制性的程序。
第三塊磚：獨身女人生育權不應保障
《吉林省人口與計劃生育條例》規定“達到法定婚齡決定終身不再結婚并無子女的婦女，可以采取合法的醫學輔助生育技術手段生育一個子女”。本條規定看似立法對于非主流群體的人文關懷是對女性權利的尊重，但實質上是從立法上縱容女性的不理智，并且以犧牲倫理道德和孩子的權益作為代價。首先，站在作為絕對弱勢群體的孩子們的角度去思考，他們沒有能力要求大人們做什么或不做什么，他們只能在多年之后恨自己的母親——把自己當作寵物一樣來滿足自己認為需要的生活方式，而不考慮能否給予自己健康的成長環境。我想任何一個母親都不愿意為自己養一個仇人吧。其次，由于此條例規定不構明確，造成操作難度大。“決定終身不再結婚”，如果在按此法生育后又想結婚，以此條來限制就違反了《婚姻法》結婚自由的規定和《立法法》的規定，而同意結婚即意味著這條規定的限定條件落空。再次，筆者認為生育權乃公民與生俱來的自然權利，不反對非婚生育（法律也沒有明令禁止）。相反我國《婚姻法》有規定“非婚生子女享受與婚生子女同等待遇”，這是因為無論結婚與否孩子都能尋找到自己的父源，除孩子被合法收養，他與自己的親生父親的權利義務關系不會阻斷。而以采取合法的醫學輔助身育技術手段生育的子女，在法律上是沒有父源的，他（她）生下來就“只知其母，不知其父”并且永遠沒有父親，社會倫理遭破壞的同時孩子心靈上的殘缺也難以避免。真可謂：解決問題一個，帶來問題一堆。
第四塊磚：胎兒的權利
胎兒在母親的子宮里宣言：您可以決定不要我，但當您決定要我的時候就請您對我負責！也許有人會說你這個標題本身就是空穴來風，我國《民法通則》規定：公民的民事權利能力始于出生終于死亡。那么未出生的胎兒在法律上不享有任何權利。筆者承認，但不得不提醒讀者大人一個唯一的例外，那就是我國《繼承法》第二十八條關于胎兒預留份額的規定。這個特別法的規定在某種意義上推翻了普通法。筆者以為胎兒的權利應得到進一步的延伸，那就是限定一個做父母的最低標準。
有件事總讓我百思不得其解：我們為什么容許任何人不經訓練就擔負人類最重要的養育后代的職責，尤其是在存在一些無知的父母可能嚴重扭曲下一代的人格的狀況下。父母擁有摧毀生命、戕害孩子靈魂的無比力量。想想看，醫生如果未經教育與訓練根本不可能執業；甚至我們得經過考試才能開車上路，以免禍及無辜，在所謂文明的現代社會，公路上還拉起了重重的保護網。可是，即使是多無知的家伙，只要會性交，就可以成為父母。也就是說，為人父母的惟一資格限制就是具備豬的能力，然后就可以合法成為中國人的父母。即使我們找個人來家里修側所，也要有比這更高的資格。
我們無法選擇自己的父母，但可以選擇改變現狀，在有生之年不斷地提升自己愛的能力，在作父母之前進行基本的訓練。可能有人會說這樣的舉措對于有著13億人口的中國來說真是太艱難了，卻正是因為我們是人口大國才要更加地注重人口素質（包括身體的精神的和心理的）的提高，從限定一個做父母的最低標準做起，從絕望中尋找希望，一個民族終將輝煌。
法律盡管浩如煙海，也是有邊界的，國家的司法資源也是有限的。來自人內心的約束才是最完美的法則，尤其對天下的父母和即將要做父母的人而言。
方丈說：天下事了又未了，何須以不了了之。世外人法無定法，然后知非法法也。
主要參考文獻： 理查德.A.波斯納（著） 蘇力（譯）： 《性與理性》
蓋瑞.史賓塞 （著） 魏豐（譯）： 《最佳辯護》
楊立新《性騷擾是對婦女“性自主權”的侵害》
