[ 黃正席 ]——(2004-6-4) / 已閱19987次
罪刑法定原則中應(yīng)然性與實(shí)然性的沖突
【內(nèi)容摘要】新刑法對(duì)罪刑法定原則的正式確立是新中國(guó)立法史上的第一次，受傳統(tǒng)法律文化、歷史條件及立法水平等諸多因素的限制，其中的有些規(guī)定并非十分完善。因此，對(duì)罪刑法定原則的認(rèn)識(shí)和深入理解以及司法實(shí)踐中如何最大限度的實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，都是值得思考的問(wèn)題。
【關(guān)鍵詞】 罪刑法定原則 應(yīng)然性 實(shí)然性 沖突
新刑法最為引人注目的成就是正式確立了罪刑法定原則，這是新中國(guó)刑法史上具有里程碑性質(zhì)的大事，對(duì)于加強(qiáng)社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制，推進(jìn)依法治國(guó)都具有原則上的劃時(shí)代意義。但是，我國(guó)刑法對(duì)罪刑法定原則的規(guī)定畢竟是新中國(guó)立法史上的第一次，受傳統(tǒng)法律文化、歷史條件及立法水平等諸多因素的限制，其中的有些規(guī)定并非十分完善。因此，對(duì)罪刑法定原則的認(rèn)識(shí)和深入理解以及如何最大限度的實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，仍是司法實(shí)踐中一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。
一、對(duì)罪刑法定原則應(yīng)然性與實(shí)然性的認(rèn)識(shí)
“罪刑法定原則”又稱罪刑法定主義，即某一行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，對(duì)犯罪處什么刑，均須由法律預(yù)先明文規(guī)定，也即所謂“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。這一來(lái)自拉丁語(yǔ)的法律格言，是對(duì)罪刑法定原則含義的高度概括。倘若追溯罪刑法定原則的思想淵源，可上溯至1215年英國(guó)自由大憲章所明確的“適當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颉钡脑瓌t，而后，罪刑法定思想逐漸與西歐近代啟蒙思想相結(jié)合，形成一種與當(dāng)時(shí)封建刑法擅斷相抗衡的一種思潮，廣為傳播，并以三權(quán)分立學(xué)說(shuō)和心理強(qiáng)制說(shuō)作為其理論基礎(chǔ)。從罪刑法定原則近兩百年的發(fā)展演進(jìn)過(guò)程中，可以發(fā)現(xiàn)，其基本精神乃是通過(guò)消極地限制刑罰權(quán)以積極地保障人權(quán)；其基本要求乃是通過(guò)刑法的確定性和絕對(duì)性來(lái)實(shí)現(xiàn)其社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的雙重機(jī)能。
隨著我國(guó)改革開(kāi)放的進(jìn)一步深化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，個(gè)人的主體意識(shí)和權(quán)利意識(shí)也隨之進(jìn)一步增強(qiáng)，人民需要罪刑法定，法治社會(huì)呼喚罪刑法定。因此，新刑法在第三條中莊嚴(yán)宣告了這一基本原則——“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”但對(duì)于這一表述，有的學(xué)者揭示了其中的“中國(guó)特色”；我國(guó)的罪刑法定原則有兩個(gè)基本方面，第一個(gè)方面是其積極側(cè)面，第二個(gè)方面是消極側(cè)面，并且積極側(cè)面優(yōu)于消極側(cè)面。從這個(gè)意義上講，正確適用刑罰權(quán)，懲罰犯罪，保護(hù)人民，這是第一位的；防止刑罰權(quán)的濫用，以保障人權(quán)，這是第二位的。我認(rèn)為，正是由于這種“中國(guó)特色”的存在，造成了罪刑法定原則應(yīng)然性與實(shí)然性的沖突。
二、應(yīng)然性與實(shí)然性的沖突
沖突之一：側(cè)重個(gè)人本位和權(quán)利本位的價(jià)值取向和體現(xiàn)社會(huì)本位和權(quán)力本位的價(jià)值取向之間的沖突。
通過(guò)對(duì)罪刑法定原則基本精神的解讀可知：消極限制刑罰權(quán)并不是其終極目的，其終極目的是通過(guò)對(duì)權(quán)力的消極限制來(lái)達(dá)到對(duì)權(quán)利的積極開(kāi)放。所謂“權(quán)利的積極開(kāi)放”，用洛克的話講就是“在規(guī)則未加規(guī)定的一切事情上能夠按照我的意志去做的自由。”這也就是我國(guó)法理學(xué)界近年來(lái)所積極倡導(dǎo)的“法不禁止即自由”的理念。從這一意義而言，罪刑法定原則實(shí)際上是通過(guò)刑法將社會(huì)關(guān)系劃分成了兩個(gè)“空間”——“權(quán)利空間”和“權(quán)力空間”，并且權(quán)利空間是通過(guò)對(duì)權(quán)力空間的界定而加以排他式廓清的。這樣，國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行空間是有限的，而個(gè)人權(quán)利的馳騁空間則是無(wú)涯的。所以，個(gè)人及其權(quán)利永遠(yuǎn)具有終極的意義。正是在這個(gè)意義上，我們認(rèn)為，罪刑法定原則是或者應(yīng)當(dāng)是以個(gè)人本位和權(quán)利本位為價(jià)值取向的。
但是，新刑法所確立的罪刑法定原則頭一句就說(shuō)：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰。”這就是“從積極方面要求正確運(yùn)用刑罰權(quán)，懲罰犯罪，保護(hù)人民。”要求“對(duì)一切犯罪行為，都要嚴(yán)格地運(yùn)用刑罰加以懲罰。”可見(jiàn)，罪刑法定原則的首要目的就是為了預(yù)防和懲罰犯罪，保護(hù)人民。這樣就足以說(shuō)明這一原則首先針對(duì)的不是國(guó)家這一方，而是公民那一方，首先向著的不是權(quán)利這一頭，而是權(quán)力那一頭。我們就當(dāng)然可以說(shuō)它是以社會(huì)和權(quán)力為本位的。
沖突之二:法律要求上的明確性與刑法規(guī)范的不明確性之間的沖突。
罪刑法定原則要求刑法條文必須文字清晰，意思確切，不能含糊其詞，模棱兩可。根據(jù)這一要求，可知明確性是對(duì)罪刑法定的文字要求，這一文字要求對(duì)實(shí)現(xiàn)罪刑法定具有最終的決定意義。因?yàn)椋鋬?nèi)容如不明確，就無(wú)法防止刑罰權(quán)的濫用，罪刑法定原則保障公民自由的目的也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。而刑法規(guī)范是認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪、罪重與罪輕的法律依據(jù)，它作為衡量的尺度就必須具有明確性，否則將有違刑法的公正。但中國(guó)文字內(nèi)涵的豐富多變是世所皆知的，同音異字，一詞多義或一詞在不同場(chǎng)景下的變化是相當(dāng)普遍的現(xiàn)象。這樣的詞語(yǔ)被放置于刑法條文中，難免產(chǎn)生含糊不清或發(fā)生歧義的情況，影響條文的明確性。因此對(duì)刑法規(guī)范中的這類詞語(yǔ)，尤其是那些具有決定性的關(guān)鍵詞，應(yīng)通過(guò)刑法規(guī)范本身或法律解釋予以界定。鑒于我國(guó)目前立法技術(shù)所限，在刑法條文中，這種不明確性仍然存在，不少關(guān)鍵詞語(yǔ)也都沒(méi)有明確界定，這勢(shì)必影響條文的正確適用。如刑法第166條的“重大損失”認(rèn)定所需達(dá)到的程度；第128條中的“情節(jié)嚴(yán)重”；第243條的“造成嚴(yán)重后果”等都需要在條文中或法律解釋中予以明確。唯有如此，刑法條文才能既具體又明確，從而達(dá)到罪刑法定的要求。
沖突之三：形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間的沖突。
刑法第121條規(guī)定了劫持航空器罪，第122條規(guī)定了劫持船只汽車罪，但是對(duì)于劫持火車這樣一種危害極大而且曾經(jīng)也發(fā)生過(guò)的行為卻沒(méi)有規(guī)定為犯罪。如果發(fā)生了此類危害行為，我們又將如何適用法律呢？是本著罪刑法定原則的規(guī)定，放任這種行為呢？還是本著對(duì)社會(huì)利益的保護(hù)，實(shí)行類推，追究這些行為人的刑事責(zé)任呢？顯然，這兩種做法都將必然會(huì)損害到罪刑法定原則本身。那么這個(gè)問(wèn)題應(yīng)如何解決呢？我認(rèn)為，這里面正體現(xiàn)著一種形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性之間的沖突，涉及到對(duì)合理性的追求問(wèn)題。所謂形式合理性，是指在立法和法律條文中所規(guī)定的合理性。所謂實(shí)質(zhì)合理性，是指通過(guò)司法實(shí)踐轉(zhuǎn)化而實(shí)現(xiàn)的合理性。他們之間之所以會(huì)產(chǎn)生矛盾沖突，是基于立法者對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的所有危害行為的抽象概括能力的有限和刑法的穩(wěn)定性與犯罪的易變性之間的矛盾共同影響所致。那么刑法規(guī)范的滯后性則是必然的。因此，在堅(jiān)持罪刑法定原則之下，就有可能使某些具有社會(huì)危害性但卻未被刑法所規(guī)定的行為因不能被定罪處罰而逃脫法律的制裁。那么對(duì)于這樣一些行為，如果嚴(yán)格適用罪刑法定原則雖體現(xiàn)了形式合理性的一面，但必須意味著實(shí)質(zhì)合理性的喪失；如果運(yùn)用類推將其治罪，雖成就了實(shí)質(zhì)合理性的一面，但又違
背了形式合理性的基本要求。可見(jiàn)正是由于這一沖突的存在使刑法在這個(gè)問(wèn)題上進(jìn)退失據(jù)，頗感為難。
三、應(yīng)然性與實(shí)然性沖突的解決
（一）轉(zhuǎn)變價(jià)值觀念，限制自由裁量。
中國(guó)傳統(tǒng)的政治法律文化，不僅造就了刑法強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，側(cè)重社會(huì)保護(hù)的價(jià)值觀念，而且造就了具有這種觀念的一代又一代司法者。因此，解決罪刑法定原則在價(jià)值取
向上的沖突可以一方面從內(nèi)部轉(zhuǎn)變司法者，尤其是作為執(zhí)法者的法官的價(jià)值觀念，另一方面從外部限制法官自由裁量的范圍、程度，來(lái)更好的適用罪刑法定原則。基本途徑有三：（1）提高法官的整體素質(zhì)，關(guān)鍵是培養(yǎng)其對(duì)法律的忠誠(chéng)和信仰。（2）促使法官形成職業(yè)法律思維。共同的思維方式可以為達(dá)成認(rèn)識(shí)上的統(tǒng)一提供方法論上的支持，而且這種思維方式是可以通過(guò)職業(yè)化的訓(xùn)練獲得的。（3）建立全國(guó)性的法官間的定期交流、研討制度，打破狹隘的地域觀念，為法官間的相互理解創(chuàng)造良好的外部環(huán)境，促進(jìn)法官共同體的形成。
（二）積累立法經(jīng)驗(yàn)，提高立法技術(shù)。
針對(duì)刑法條文語(yǔ)言上的不明確性，我們?cè)诮鉀Q它之前，首先有必要先明確這樣一個(gè)觀念：所謂的明確與不明確是一個(gè)相對(duì)的問(wèn)題，絕對(duì)的明確是不可能的，任何一部法律都無(wú)法作到絕對(duì)的明確。何況條文一但絕對(duì)化，也就意味著它的不適應(yīng)性。相對(duì)的明確才是我們的選擇。這也是與所堅(jiān)持的相對(duì)罪刑法定原則相一致的。其次，針對(duì)其解決方法，通過(guò)對(duì)世界上同一法系或不同法系各國(guó)在立法上的合理經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)?shù)亍⒂羞x擇地加以借鑒，從多方面積累我國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，也不失為解決途徑之一。途徑之二，使刑法規(guī)范本身保留一定的彈性，通過(guò)另行的立法解決使之明確的方法也較為可取，一方面可使刑法規(guī)范得以明確，另一方面又使刑法典本身較為超脫，能夠保持其穩(wěn)定和適應(yīng)性，這也是一種兼顧各種利弊的較為合理的途徑。另外，進(jìn)一步提高立法者的語(yǔ)言駕馭能力，盡可能做到適用的語(yǔ)言既能為國(guó)民所熟知，又不喪失法律語(yǔ)言的規(guī)范性，既能通過(guò)法律文本表達(dá)價(jià)值取向，又能降低由于語(yǔ)言的空缺性特征所決定的文本意義的不確定性程度。在具體操作上，一方面要有整體性的觀念，另一方面又要盡量避免使用模糊的、意義籠統(tǒng)的詞語(yǔ)等，此即途徑之三。
（三）運(yùn)用司法解釋，靈活適用法律。
立法的粗疏是我國(guó)的法律文化傳統(tǒng)在法律規(guī)范中的反映，也是造成罪刑法定原則的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性沖突的主要原因。但從緩解沖突的角度來(lái)看，它又為法律的適
用提供了廣闊的可解釋空間。因此通過(guò)司法解釋有限度地發(fā)展刑事法律規(guī)范的內(nèi)涵和外延，靈活適用法律，有利于緩解形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間的矛盾沖突。另外，我認(rèn)為在立法機(jī)關(guān)怠于行使立法權(quán)或立法條件尚未成熟時(shí)，針對(duì)法律規(guī)范的缺漏，運(yùn)用“司法造法”解決這種沖突，也是有一定合理性的。因?yàn)椤八痉ㄔ旆ā钡闹饕δ苁墙柚痉ń忉尯头ü俚呐欣匦伦鞒鲇屑s束力和影響力的判決，而這些有約束力、影響力的先例，一方面可以指導(dǎo)以后在司法實(shí)踐中對(duì)該類行為的處理，另一方面可以通過(guò)逐步積累這些先例中的經(jīng)驗(yàn)，為日后進(jìn)一步完善立法提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)。
綜上，本文從對(duì)罪刑法定原則應(yīng)然性與實(shí)然性的認(rèn)識(shí)出發(fā)，具體分析了二者在價(jià)值取向、立法制度及合理性三方面的沖突，并且就解決沖突的方法提出了幾點(diǎn)建議，但鑒
于罪刑法定原則規(guī)定仍有諸多不盡如人意之處，因此如何看待法治理念中的罪刑法定的價(jià)值以及如何在司法實(shí)踐中最大限度的實(shí)現(xiàn)罪刑法定仍將是我們進(jìn)一步思考的問(wèn)題。
作者 黃正席 張宜紅 魏志名 江蘇省睢寧縣人民法院
