[ 肖佑良 ]——(2018-5-15) / 已閱9516次
動態的刑法觀與刑法理論的完善
內容提要：法條是對現實中有動態過程的主客觀統一的行為整體的抽象描述，具有動態性與不可拆分性。這種動態的刑法觀，決定了刑法規范具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質、原則與例外、行為規范與裁判規范有機統一的屬性，也就是五大有機統一。五大有機統一是罪刑法定原則的全部內涵，將促進各國刑法理論與實踐走向完善。
法條是怎么來的？眾所周知，法條就是立法者根據現實中所存在的客觀行為，通過思維活動對客觀行為進行抽象描述而來的。行為人實施一個犯罪行為，假如你作為旁觀者，對犯罪行為實施的全過程及其全部細節，都清清楚楚的話，那么呈現在你面前的該犯罪行為，必定是主客觀相統一的行為整體的動態過程。既然法條是根據主客觀相統一的行為整體的動態過程抽象描述而來的，法條自然隱含了動態性與主客觀統一性。法條描述的不是靜態的行為瞬間，而是動態的行為過程。也就是說，刑法分則規定的法條，都是有動態過程的法條，而不是靜態無過程的法條。這就是動態的刑法觀。從靜態的刑法觀，到動態的刑法觀，刑法理論與實踐將發生質的變化，各國有望在刑法領域很大程度上實現統一，最突出的特征就是簡便化。現代刑法理論與實踐，國與國之所以差別巨大，根源就在于世界流行的靜態刑法觀，與客觀事實不相吻合。
法條是主客觀相統一的行為整體的動態過程，直接否定了“違法是客觀的，有責是主觀的”這一命題。德日刑法理論的基石，也就是主客觀分離的命題，從源頭開始就是不符合實際的，直接導致德日刑法構成要件理論的虛擬化。自貝林純客觀的、敘述性的、與價值無涉的形式化的構成要件理論開始，就脫離了實際，并且在脫離實際的道路上走得很遠。此后，雖然有麥耶、麥茲格、威爾澤爾、羅克辛等人的努力，貝林形式化的構成要件理論獲得一定程度的糾偏，實質化趨勢日益明顯，但是所有的努力仍然是在貝林的大框架內進行的，至今無法突破主客觀分離的樊籬。
階層理論的起源。階層理論的基石，也就是“違法是客觀的，有責是主觀的”這個命題。該命題的起源主要有二個：一是兩個世界的哲學觀，二是靜態的刑法觀。兩個世界，就是一個內部世界，一個外部世界。德日刑法理論中犯罪的客觀方面對應外部世界，犯罪的主觀方面對應行為人的內心世界。犯罪行為的這種主客觀分離對立的構造，使得行為人實施犯罪行為的內心世界獲得了獨立性。然而，行為人實施犯罪行為的內心世界，除了犯罪行為的動態過程能夠反映內心世界外，沒有其他辦法能夠認知。因此，行為人內心世界的獨立性實際上無法操作，等同于是虛擬的一樣。所以，德日犯罪論體系的兩大支柱，實際只有一個，就是主客觀相統一的行為整體，而不是形式上的兩個，即行為整體被人為地一分為二。基于兩個世界的哲學觀與靜態的刑法觀，德國學者提出“違法是客觀的，責任是主觀的”命題，自然是水到渠成意料之中的。階層理論誕生后，德國學者把例外情形區分為違法阻卻事由與責任阻卻事由，強化了主客觀分離的樊籬。更糟糕的是，德國人還通過立法將主客觀分離的命題予以固化，使得三階層犯罪論體系在德國取得了不可動搖的通說地位。
階層理論的虛擬性。三階層的犯罪論體系中，核心是犯罪行為主客觀分離，直接導致三個階層對應的實體，都是虛擬的實體。該當性，所謂該當的沒有主觀故意或者過失的客觀犯罪行為，現實中并不存在。違法性，由于沒有積極的判斷內容（即便有，也是該當性的重復），僅有消極的判斷，即違法阻卻事由的判斷，說明違法性實體自身也是虛擬的。有責性，在階層體系中是指行為人實施犯罪行為時的內心世界，也就是主觀方面的故意或者過失。因為行為人實施犯罪行為的內心世界，無法認知，無法證明，等同于虛擬的。與三個階層對應的構成要件理論，違法性理論，有責性理論，顯然都是虛擬的理論。虛擬理論最明顯的特征就是同一個虛擬實體，會有兩種以上的理論并存。虛擬的實體，也會有二個以上的側面，角度不同，就有不同的虛擬理論出現。麻煩的是，由于現實中沒有相應的實體與虛擬的實體對應，所以虛擬的理論無法經過實踐檢驗，不能實現優勝劣汰，虛擬理論共存是必然的結果。例如，違法性理論，有行為無價值論，有結果無價值論等，相對于我國質+量的犯罪立法模式，它們都是虛擬的違法性理論。因為三階層中的違法性，實際是指犯罪的違法性，也就是構成要件的該當性（主客觀統一），它是同時包含了行為無價值與結果無價值的。所以，行為無價值論也好，結果無價值論也罷，單獨作為違法性理論，都是以偏概全的，這就是它們誰也戰勝不了誰的原因。德日刑法理論中的所謂學派之爭，實質都是虛擬理論之爭，都是以偏概全。
法條是主客觀相統一的行為整體的動態過程，直接肯定了法條的主客觀相統一的命題。刑法立法與司法所關注的對象，都是危害社會的依法應受刑罰處罰的犯罪行為。犯罪行為付諸實施之后，司法機關能夠查明與追訴的，唯有行為人實施犯罪行為時所留下的主客觀相統一的行為整體的動態過程。也就是通常所說的犯罪行為。法條本身是對行為動態過程的描述，具有事實性，是形式與實質統一的實體。法條通過立法成為法律，在事實性的基礎上，又增加了價值性，成為事實與價值統一的實體。從法條價值性出發，直接推導出法條是行為規范與裁判規范統一的實體。行為上升為法律，就是行為規范，代表了原則。有原則，就有例外，法條必然是原則與例外統一的實體。因此，法條具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質、原則與例外、裁判規范與行為規范有機統一的屬性，也就是五大統一。這是罪刑法定原則的全部內涵。罪刑法定原則的確立，對刑法及刑法理論的發展具有里程碑式的意義。然而，以德日為代表的西方國家的刑法理論，對罪刑法定原則內涵的認知還遠未到位，自貝林時代起就陷入了虛擬理論的誤區，迷失了方向，至今仍然在黑暗中摸索。
五大統一是刑法規范本身所固有的屬性，不以人的意志為轉移。主客觀相統一，決定了法條的不可拆分性，每個法條都是一個有動態過程的行為整體。基于此，現代刑法理論將法條作字詞句碎片化理解，無異于南轅北轍。所謂規范用語的“字面的含義”，“可能的含義”等概念，都是幾乎沒有實際意義的。道理很簡單，作為有動態過程的行為整體的刑法規范，根本不需要解釋的。所謂法律的生命在于解釋，從開始就是一個錯誤，誤導了許多人。事實與價值有機統一，法條既是事實，又是價值，這里的事實，是指刑事違法性，這里的價值，是指社會危害性。換言之，刑事違法性是法條，與社會危害性也是法條，是一體兩面，猶如一枚硬幣，正面是硬幣，反面也是硬幣一樣。然而，現代刑法理論，一方面只承認法條的事實屬性，不承認法條的價值屬性，另一方面，又認為刑法適用需要解釋法條，將大前提的事實解釋成小前提的事實，兩者匹配得出結論。這是自相矛盾的。只承認法條的事實屬性，事實是剛性的，大前提的甲事實不能解釋成小前提的乙事實，例如用刀把人殺死不能解釋成為用毒藥把人毒死，事實與事實是不可以進行匹配得出結論的。不過，承認法條的價值屬性，大前提的甲事實解釋成小前提的乙事實就可能實現了，因為甲事實的價值可能與乙事實的價值相等，價值與價值是可以進行匹配得出結論的。因此，傳統的法律解釋，實質就是價值衡量。形式與實質有機統一，是客觀事物的存在狀態。法條是有動態過程的客觀行為，法條行為的形式與實質，是相互依存、不可分割的，它們同時存在，共同決定行為性質。所謂形式符合法條，實質不符合，或者形式不符合法條，實質符合，都是違反罪刑法定原則的誤解。原則與例外有機統一，有原則，就有例外，沒有任何刑法規范是放之四海而皆準的。所有的例外，除了責任能力欠缺的情形外，其他的例外情形都屬于存在特殊附隨因素的情形。也就是行為人在案發當時的情境中，存在某種特殊附隨因素，使得行為人為了保護更多更優的法益，客觀上不得不實施危害社會的行為，例如，正當防衛，緊急避險，洞穴奇案，職務行為，癖馬案、被害人承諾，親親相隱，安樂死等情形，主觀上行為人的共性是不具有期待可能性。另外，為修路開山炸石非法制造炸藥，非遺傳人制作古火煙花，擺氣球攤而持有氣槍等情形，在行為人及普通公眾看來，根本就談不上具有社會危害性。這種行政犯入罪必須照顧歷史事實從嚴把握，一般應視為存在特殊附隨因素作為例外情形處理。可見，特殊附隨因素往往保護了更多更優的法益，帶來了正能量，對行為入罪具有抑制作用。行為規范與裁判規范有機統一，此乃一目了然，無須贅言。
五大統一完善三階層體系。五大統一，終結了德日三階層犯罪論體系層層遞進的邏輯神話。所謂先客觀判斷，后主觀判斷，先事實判斷，后價值判斷，先形式判斷，后實質的判斷，先定型判斷，后非定型的判斷，也就是所謂的位階性，或者說邏輯性，都是人為虛擬出來的，正如我國學者馮亞東教授所言的“想象式的理解”。例如，先客觀判斷，后主觀判斷，基于行為是主客觀相統一的行為整體的動態過程，當我們掌握了行為整體的動態過程，進行了客觀判斷，行為的主觀方面，也就是故意或者過失，必定是隨之確定的。這就意味著，三階層體系中，有責性的故意與過失，實務操作中其實是被納入構成要件該當性的判斷中去了的，構成要件該當性的判斷，名符其實是主客觀相統一的行為整體判斷。相應的有責性階層中故意與過失的判斷，實際上是虛置的。所以，有責性的實際功能，僅僅負責刑事責任能力欠缺這種例外情形的出罪。再看違法性階層，德日刑法理論中的違法性判斷，名義上是實質判斷，實則名不符實的。因為實際操作中，該當性判斷之后，通常直接推定違法性，不再需要進一步考慮其他具體內容。這就意味著，該當性與違法性具有同一性，也就是一體兩面。換言之，該當性判斷，其實也是違法性判斷。唯有案件中存在特殊附隨因素時，才有必要考慮違法阻卻事由成立的可能性。所以，違法性的實際功能，也僅僅負責存在特殊附隨因素的例外情形時的出罪。因違法性與有責性的功能都是負責例外情形的出罪，兩個階層合并成為例外情形。結果，三階層演變成為原則（包含主客觀相統一的構成要件該當性）——例外（包含違法性與有責性）這種兩層次架構。其中，該當性包含主客觀相統一，違法性包含該當性的負能量與附隨因素的正能量之和，有責性包含責任能力欠缺。貝林的三階層，最初的設定是犯罪這個實體的三個側面。三個階層都是虛擬的側面，彼此相互依存，不可分割，沒有獨立性。因此，三個階層與四要件一樣，都是一有俱有，一無俱無的關系。三個階層包含的要素必須重新組合后，才能與現實中的實體相對應。獨立的該當性，獨立的違法性，獨立的有責性都是子虛烏有的，現實中并不存在。所以，三階層所謂層層遞進的邏輯性，實屬想象式的幻覺。
五大統一完善四要件體系。特位伊寧的四要件，實際是三階層改造而來的。但是，特拉伊寧教授并沒有認識到法條行為的主客觀統一的整體性與動態性，在構建四要件體系時，沒有將主客觀相統一貫徹到底，與貝林的古典犯罪論體系一樣，行為的客觀方面與行為的主觀方面也不是合二為一的，在四要件排序時，中間間隔了一個犯罪主體，形式上仍然是分離的。按照主客觀統一的要求，客觀方面與主觀方面應當合并在一起，成為主客觀相統一的行為整體，對應刑法分則的罪狀。四要件的確是平面耦合式結構，四個要件是一有俱有，一無俱無的關系。我國德日派刑法學者批評四要件中犯罪主體作為犯罪構成要件的觀點，認為犯罪主體與犯罪行為無論何者在先，何者在后都會引起邏輯矛盾而陷入尷尬境地。實際上，犯罪主體與犯罪行為是一有俱有，一無俱無，根本不存在何者為先，何者為后的問題，有何尷尬之有？四要件最大的缺陷就在于，四要件中沒有為特殊附隨因素設置容身之地，附隨因素的正能量對定罪的抑制作用無從體現，也就是沒有設置例外情形出罪的出口，不能在四要件體系內討論正當防衛、緊急避險等正當事由。這個缺陷的存在，成為我國德日派刑法學者猛烈抨擊四要件最重要的論據之一。事實上，特拉伊寧教授四要件中的客體要件的設計，為例外情形的出罪打好了基礎。四要件中的客體要件，相當于三階層中的違法性。只需將客體要件稍加改造，在客體要件內部增加量的規定性，設置綜合社會危害性大小指標值，該指標值包含兩項之和：一是主客觀統一行為整體（罪狀）的社會危害性（負能量），二是特殊附隨因素引發的正能量。犯罪主體只承擔責任能力，其他內容歸屬于犯罪客觀方面。于是，四要件體系演變成為：
第一層次：客觀方面與主觀方面有機統一（代表原則）
第二層次：客體要件（主客觀相統一的負能量+附隨因素的正能量），主體要件（責任能力）（代表例外）
具體操作就是，如果生活行為對應規范行為實現主客觀統一，或者說生活行為與規范行為價值相等，那么生活行為原則上成立規范行為對應的罪名。換言之，主客觀統一，就是價值衡量，生活行為與規范行為價值相等，原則上就成立犯罪。只有存在責任能力欠缺，或者存在特殊附隨因素的例外情形，才有必要考慮第二層次，也就是例外情形的出罪。四要件修改后，包括正當防衛、緊急避險等正當事由在內，司法實務中的所有類型的案例都能得到妥當的解決，應用率百分之百。這種通過價值衡量直接定罪的方法，筆者稱之為直接定性法，對應了我國司法實踐中應用最為廣泛的主客觀相統一的定罪原則。
比較一下，無論是三階層，還是四要件，在五大統一的指導下，兩種犯罪論體系改造后，除了名稱稍有不同之外，它們實際上是完全相同的犯罪論體系。再把英美雙層次結構稍加修改，我們輕易就實現了全球三大犯罪論體系大統一，互聯互通。成文法側重于價值屬性，判例法側重于事實屬性，都具有五大統一的屬性。因此，世界各國的刑法理論及其實踐，在五大統一下實現互聯互通，應是自然而然的。
我國刑法第二十五條中的共同犯罪，特指共同犯罪行為，同樣是行為整體的動態過程。共同犯罪行為，是兩人以上共同故意實施的行為。共同犯罪行為，具有行為整體不可分割性，有一人成立犯罪即可，并不要求每個行為人都成立犯罪。共同犯罪行為可以分為三個步驟處理：一是將所有人的行為視為一個擬制人的行為，如果成立犯罪，則成立共同犯罪行為；二是在共同犯罪行為中，行為人具有犯罪故意和責任能力，就成立犯罪。兩人以上犯罪具有共同故意的，成立共同犯罪；兩人以上犯罪不具有共同故意的，成立單獨犯罪。三是在共同犯罪中，根據作用大小，區分主從犯。四要件因不能妥當處理共同犯罪行為的疑難問題，成為我國德日派刑法學者抨擊四要件最重要論據之二。修改后的四要件，共同犯罪行為按照上述步驟處理，所謂不能解決的疑難問題，不但迎刃而解，而且非常簡便。至此，我國德日派刑法學者抨擊四要件兩大主要論據，實際上都是站不住腳的。需要補充說明的是，不管是三階層內部討論正當防衛等違法阻卻事由，還是修改后的四要件體系內部討論正當防衛等正當化事由，所謂的該當性判斷或者主客觀相統一的判斷，它們都是人為的片面判斷，才符合該當性的或者符合主客觀相統一的。如果全面地判斷，例如正當防衛殺人，既不符合三階層中“故意殺人”的該當性，也不符合修改后四要件中“故意殺人”的主客觀相統一。對此，特拉伊寧教授是有先見之明的。
刑法上的因果關系離不開法條。教科書中的刑法因果關系理論，有條件說，有原因說，相當因果關系說，合法則的條件說，事實因果關系與法律因果關系說，重要說等等，五花八門，不一而足。這些學說研究刑法因果關系，都不是以動態的不可分割的法條作為考察對象的，淡化了行為與結果之間的緊密聯系，結果刑法上的因果關系被人為地擴大化，復雜化了。事實上，刑法中的因果關系，除了極少數情形是并例關系外，其他情形都是直接因果關系，簡單至極。并例關系的情形，如丟失槍支不報罪，丟失槍支不及時報告的行為，與造成嚴重后果的結果，兩者就是并列關系。直接因果關系的情形，故意傷害罪，傷害行為與傷害結果，傷害行為是傷害結果的直接原因，就是直接因果關系。再如玩忽職守罪，玩忽職守的行為，與危害結果之間，兩者貌似非直接因果關系。然而，由于行為人沒有玩忽職守行為，就沒有危害結果的發生。在此意義上，行為與結果之間的因果關系，等價于直接因果關系。掌握好直接因果關系，等同于掌握了指南針，處理多行為疑難復雜案件，司法人員準確定性猶如探囊取物。例如邵建國誘發并幫助其妻自殺案。邵建國的妻子王彩，因為小事糾纏不休，讓丈夫非常失望，氣得拔配槍揚言自殺，雙方都講了狠話。夫妻爭吵中講狠話很正常的。王彩以欺騙手段將槍支拿到手后，隨即開槍自殺，邵建國根本來不及反應（時間與空間要集中在王彩開槍自殺行為實施時）。在此之前，邵建國一直是在阻止王彩拿槍。可見，在王彩實施自殺行為時，邵建國沒有刑法意義上的誘發、幫助王彩自殺的行為，邵建國不構成故意殺人罪的幫助犯是理所當然的。該案二級法院的判決，都是人為地將多個行為組合在一起，虛擬出一個刑法意義上的誘發、幫助王彩自殺的行為，進而成立故意殺人罪的。這里違反了罪刑法定原則，而且比較隱秘，很難被發現。再舉個例子，利用虛假身份應聘駕駛員，然后利用出車之機，將車非法占有的行為。這個案子如何定性產生了爭議，無法達成共識。其實，本案非常簡單。這里有兩個行為，一個是利用虛假身份應聘駕駛員的行為，另一個是利用執行職務行為之便，將車非法占有的行為。該案兩個行為的發生，只是時間間隔短而己，不允許因此視為一個行為。從刑法意義上說，第一個行為只能算是欺詐行為，不具有刑法上的意義，第二個行為才具有刑法上的意義，也就是利用職務之便，竊取或者騙取公司的車輛，該行為構成職務侵占罪。從例舉的兩個實際案例看，利用直接因果關系，從危害結果到危害行為，相當于有了指南針一樣，根據主客觀相統一的定罪原則，定性一步倒位，非常簡單。
動態刑法觀的實務應用。故意殺人，故意傷害致人死亡，過失致人死亡三個罪名，我國德日派刑法學者認為構成要件不能實現個別化機能。在靜態刑法觀下，犯罪個別化機能是分階層實現的，這種觀點在我國德日派刑法學者中流行。當然，這是不符合實際的。事實上，只要我們把行為人所實施的動態行為全過程掌握清楚了，我們必定能夠準確判斷出行為人的行為性質，根本不用將犯罪個別化機能留給有責性階層去實現。換言之，只要掌握了犯罪行為的動態過程，就能準確判斷出是故意，還是過失，是故意殺人，故意傷害，還是過失殺人。需要強調的是，對于發生在特定領域中的犯罪行為，那么特定領域中的相關專業知識是務必要掌握的，這樣才能準確判斷故意與過失，才能準確判斷行為性質。例如，違法發放貨款罪，此罪名是故意還是過失，刑法學者有很多爭執。其實，這些爭議是沒有意義的。當你了解貸款發放的金融知識和操作程序，違法發放貸款罪根本不可能是過失，只能是故意。看看張明楷教授《刑法學》第五版下冊中的有關闡述：“關于本罪的責任形式，刑法理論上存在形形色色的觀點，本書認為，本罪的責任形式為故意”，諸如此類的沒有任何理由的論述，第五版中數不勝數，都是空洞的，反映了作者相關領域專業知識的欠缺。
相比之下，修正后的四要件體系，司法實踐應用率達百分之百，而德日的三階層體系這座百年老店，在司法實踐中是否有實效，仍然是個經常爭論不休的問題。否定者認為，百分九十九以上的案件，司法人員都不會遵循三階層體系。這個問題本身就應當引起我國德日派刑法學者高度重視。理論與實踐不匹配，理論必然存在問題。然而，我國德日派刑法學者，被德日所謂的法教義學的巨型樹瘤迷糊了雙眼，將虛擬的巨型樹瘤的階層理論，視為大陸法系刑法理論的精華，頂禮膜拜，進而極力鼓吹我國刑法學知識去蘇俄化。這些德日派刑法學者有兩個共同的特點：一是迷信德日理論；二是重理論指導實踐，輕實踐檢驗理論。這些學者基本上沒有閱卷辦過案，尤其是普通刑事案件（掛職通常只能聽案子，處于指導辦案的地位，與閱卷辦案不是一回事），缺乏司法辦案的實務經驗，無法檢驗理論研究的結論。我國德日派刑法學者深陷虛擬理論的誤區，從大量出版的書籍與發表的論文看，理論偏離實踐越來越遠了。歷史將會證明，我國刑法學知識去蘇俄化，不是進步，而是倒退。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
