[ 武志國 ]——(2004-5-19) / 已閱23227次
新的勞資關系格局中單位對職工處罰的再分析
內容概要：本文是在我國社會主義市場經濟體制的逐漸的完善的過程中，作者在從事規范企業勞動人事關系管理工作后，根據現實中企業普遍存在的新舊勞資問題，重點對管理學意義上的懲罰原理的不足以及用人單位處懲勞動者存在的問題進行剖析，針對現實中勞動關系管理中的新的亟待規范的問題，突破了傳統處罰性管理思維，運用勞動法和企業管理實務的雙重視角，提出了相對可行的勞資關系新思路和新方案，并且從相反的視角論證了沉重的懲罰理念應當淡出日新月異的勞動關系格局的命題。
關鍵詞：《企業職工獎懲條例》
社會中處罰的產品琳瑯滿目，從社會道德輿論的譴責，到合同法中處罰性的違約金，到行政法中的行政處罰和行政處分，再到刑法中的刑罰等。我們現在主要討論的是用人單位對勞動者的處罰，即資本對于勞動力的控制的表現形式。處罰意味了主體違反了某種受強制保護的規則后的社會代價，或者說是報應的成本。其實我們首先應當為懲罰正名。一般意義上的懲罰具有以下幾個特征：（1）條件性， 實施懲罰必須以處于某集團或團體組織中的成員行為違規并觸特定主體的利益為前提，即以造成損失和違規為前提條件；（2）臨時性，懲罰是臨時剝奪當事人的某種權益，是一種手段，不以懲罰為目的；（3）報應性 ，違規者要為自身行為不當而造成的后果承擔自己的不利益；（4）懲戒性 ，如果使用適當，懲罰可以使違規行為者得到遏止的暗示，也可使其他主體習得到間接經驗，不敢犯類似的錯誤，具有警示的性質，即可以威懾未來事件潛在的危險；（5）相對性，懲罰是一定歷史時期的產物，具有歷史性、動態性。（6）懲罰的局限性。懲罰不是萬能的，效能是有限的，本身處罰的負面效應。使用不當會帶來嚴重的后果。對于用人單位對勞動者的處罰，舊的《企業職工獎懲條例》中確立的是企業對職工的懲罰的概念范疇體系，有的叫紀律處分，有的叫行政處分，有的叫行政處罰，有的經濟處罰，個人以為“企業對職工的懲罰”這是經濟性概念和行政概念的混合，從法律角度應當叫用人單位對勞動者的處分。根據《職工獎懲條例》的規定，對員工的處分包括經濟處罰和行政處分，事實上行政處分與紀律處分的區別。紀律處分是指社會組織對違反組織章程、內部規章制度的內部成員給予的處分。二者的區別是：第一，實施的主體不同，行政處分是國家行政機關實施的處分，紀律處分是社會組織實施的處分；第二，實施的對象不同，行政處分的對象是國家機關中的工作人員，紀律處分的對象是社會組織的成員；第三，依據不同，行政處分的依據是國家的法律、法規，紀律處分的依據是法律、法規以及組織章程、規章制度、決議等。對用人單位對勞動者處分概念的混淆不清是我國目前企業對勞動者處罰混亂的典型癥狀。
一、解讀《企業職工獎懲條例》的事過境遷
（一）《獎懲條例》頒布之后的經濟體制的變遷
從中華人民共和國成立以后，中國為了迅速實現工業化，使國富民強起來，制定了把重工業優先發展的戰略。重工業是一個花費資本巨大的一個產業。因此有統購統銷制度、人民公社制度、城鄉二元戶籍制度服務于優先發展重工業。其中城市中的國有性質的企業的一切資源配置全都成為政府行為，老動者進入單位的門，就是單位的人。勞動者的政治前途，事業成敗，生老病死，衣食住行，甚至子女受教育的幼兒園、學校，單位都大包大攬了。如果沒有特別的意外的話，用人單位從此成為每一個老動者的依附的命根子。因此《企業職工獎懲條例》正是在這樣的計劃經濟時代的背景下出籠，在以固定工為主體的勞動用工條件下制定的，企業勞動者作為計劃經濟的要素，按照計劃經濟的模式由政府納入了計劃的編制。企業嚴格限制勞動者的流動，企業無權通過將不合格的勞動力資源剔除出企業，當然由于沒有市場競爭也就沒有必要剔除出去，也就談不上通過勞動力市場進行人力資源的優化組合，同樣當時也沒有勞動力市場。公有制的企業為了維持內部的計劃經濟模式的正常運作，在企業實行行政化管理的背景下企業對內部的職工的懲處成為了自然而然的事情。但是二十一世紀的中國幾經曲折改革后形成了嶄新的孕育著巨大風險和機遇的市場模式，新的多元化的利益元素開始在舊的勞動關系管理格局中激蕩。
（二）《獎懲條例》頒布之后勞動力資源市場的變遷
在20世紀80年代之前是談不上勞動力市場的，中國這二十多年經歷了勞動力市場的從無到有的重大變遷，勞動力市場的形成，首先對于農村剩余勞動力來說，原來只能在農村從事種糧食生產，在田地里勞作的人，現在不必再局限于農業生產了，可以轉移到鄉鎮企業，而且現在也可以轉移到小城鎮，中等城鎮，甚至轉移到京滬等這樣的大城市了，那么這是一個新的變化。其實是對于城市職工來講，那么過去是鐵飯碗，沒有競爭。有權在中學畢業以后或者大學畢業以后由國家包辦工作，那么現在競爭激烈眾所周知，這個競爭者首先是外來務工人口，也就是農村轉移到城市來的勞動力。 再次國有經濟不再是勞動者就業的唯一渠道，那么現在更多的勞動力被配置到非國有經濟里面去。 第四，非正規就業在吸收勞動力就業這方面，起到越來越重要的作用。在勞動力市場的前提下配置勞動力資源，進一步發育勞動力市場，首先要清除過去妨礙勞動力市場形成的制度障礙。
（三）《獎懲條例》頒布后勞動關系的屬性的變遷
與計劃經濟時代比，勞動關系日趨明朗化。在計劃經濟體制下，利益主體關系不是清晰明確的。國家代表全社會利益，企業行政和職工都不具有獨立的主體身份，表現為利益一體型的勞動關系，實質上是一種勞動行政關系。在市場經濟條件下，勞動關系雙方表現為兩個相對獨立的利益主體，由用人單位和勞動者直接構成并自行管理的系統，勞動關系本質上是一種資本和勞動力利益的差異型關系。同時，由于雙方主體之間利益訴求存在著差別和矛盾。市場經濟條件下，勞動關系日趨契約化，勞動關系的形成和調節方式主要通過勞動合同的方式來實現，且勞動關系市場化，主要通過勞動力市場機制進行調節，勞動關系的形成、勞動條件的確定以及勞動力價格水平等很大程度上取決于勞動力市場供求的狀況。因此包括《獎懲條例》在內國家或地方頒布的處罰規定以及許多企業內部制定的處罰規則明顯有參照《行政處罰法》和《刑法》的痕跡。過去的勞動關系的行政屬性是對公有制企業采取政企不分的勞動關系從的行政屬性走向商業屬性，開始具備一種社會契約化的體征。
（四）《獎懲條例》頒布后勞動關系的調整理念的變化
由于計劃經濟時代的國有企業的行政化管理和員工的國家干部的身份待遇，因此出臺了這種類似于如今公務員處罰條例的規定。建國以后，經過民主改革，所有國營企業也建立了與當時蘇聯體制相仿的管理體制。在這種體制下，勞動關系被當作一種依附于行政關系的社會關系來看待，在理論和實踐上對勞動關系和勞動行政關系往往不加區別，許多勞動法規也被定性為行政法規，對這兩種關系的調整也往往是融合在一起。我國在八十年代初開始探索社會主義市場經濟的新路。市場經濟是自由經濟和平等經濟。與此相一致的是，注重平等、自愿原則的民法理論開始在我國得到重視。這一理論進而被用來調整各種社會關系，包括勞動關系。很多民法學者主張將這種勞動關系視為民法的調整對象。由于勞動者先天和后天具有的弱勢地位,導致形式上的平等和事實上的不平等，局部范圍出現比較嚴重的勞資矛盾，為了調整這一日益敏感的且關系社會主義發展的至關重要的社會關系，通過國家介入來平衡這種容易失衡的勞資關系，勞動法也越來越被賦予社會法的色彩，社會法是國家為保障社會福利和國民經濟正常發展，通過加強對社會生活干預而產生的一種立法。我國勞動關系的價值的調整由此可見經歷了從公法調整再到私法調整再到社會法調整的過程，完成了從人身依附到形式平等，再到實質平等的社會進步過程。公法一般以國家利益為本位；私法以個人利益為本位；社會法以社會利益為本位。不能因為勞動關系以及勞動法的公法成分非要參照行政管理模式。
二、質疑在企業管理領域的懲罰原理
計劃經濟時代特殊的勞動關系和管理模式的大前提以及如此背景下演繹出來的小前提，使處罰成為維持穩定呆板的勞動系統的最為有效得手段，來維持企業組織龐大的行動能力。在計劃經濟體制下，由于政企不分，國有企業和鄉鎮集體企業行使著半政府的職能。企業職工基本上是終身制以及接班制，即職工進入企業之后，大多數是有進無出。如果職工沒有違法犯罪行為和嚴重違反企業規章制度行為，企業是不能辭退他們的，所以在許多情況下，不得不借助處罰的手段進行勞動管理和企業管理。似乎罰款成為企業行之有效的勞動管理和企業管理辦法。
（一）消極影響的心理學分析 實證的行為心理學上認為，在可以計算的大多數情況下，人們對所損失東西的價值估計，比得到相同價值時的估價高出兩倍。而且，當所得比預期多時，人們會很高興;而當失去的比預期多時，損失帶來的心理痛楚勝過認為人們最在乎的是他們已經得到的東西。占有的時間越長，失去的痛苦越大。加上數千年懲罰的報復性和習慣性，認為懲罰帶來的違反規則的成本足以遏止人對規范的挑戰心理。通過懲罰原理達到循規蹈矩的增強目的。將這種懲罰的原理利用得淋漓盡致，工具主義的管理理念的異化導致用人單位認為勞動者就得罰，管理者們迷戀于萬能主義的懲罰，但是現代的管理文明強調管理的人性化，注重人權懲罰面臨著全面的社會文明的挑戰，管理的工具主義威脅著人類本身的價值。從管理學的發展來看，傾向于采用經濟懲罰手段的人是越來越少了。最早的管理思想中，管理者會假設員工都是懶惰的、不自覺的，所以要用監管的方式來管理員工，如果員工違反了管理者的規定，自然要對員工進行處罰；現在的管理思想中，管理者會把所有員工都假設為具有主觀能動性的人，是擁有創造力的人，因此管理傾向以結果為導向，即按照員工的績效進行評估，確定員工的報酬，而經濟懲罰已經在逐漸淡出，已經被其限制在一定范圍之內使用，因為管理學理論正在朝著越來越人性化的方向發展。在計劃經濟行政化管理的情況下，企業管理職工更多的是使用行政手段，缺乏用法律手段和其他經濟手段管理企業，更缺乏先進的企業文化的管理效應。處罰作為較強的行政管理性質的措施，是符合當時的時代特點的。當前在我國建設社會主義市場經濟體制的情況下，即使企業使用某些行政手段管理企業，也絕不是政府性的行政手段，而應該是企業性的管理手段。值得一提的是，處罰并不是萬能的。企業管理和勞動管理手段多種多樣。罰款適用的情形不應當過于寬泛。職工違反企業內部規章制度，可以通過教育、紀律處分、勞動仲裁或法律訴訟等途徑解決。還可以通過訂立短期勞動合同，簽訂勞動試用期合同來解決。懲罰是一種負增強的行為矯正技術，消極作用也是不容忽視的。用人單位對勞動者的懲罰權，容易使下屬迎合上司的喜好，對上級惟惟諾諾，不提出自己的思考。動輒處罰會對員工心理造成沖擊，員工會覺得自己本來固定的收入被扣掉了一部分，從而產生怨氣。懲罰帶來的強烈的剝奪感和屈辱感，在可以閉合的勞動力系統中勞動者往往會在優選擇的情況下離開原先的用人單位，沒有選擇余地的勞動者只能“忍辱負重”繼續工作，但是已經嚴重影響其工作質量和生活的質量。
（二）負面影響的成本管理學分析 近年來由于勞動力市場殘酷競爭，勞動力剩余問題嚴峻，用人單位也面臨著激烈的競爭，拼命地降低成本和追求利潤是吾人可以否認的事實，因而各種利益集團利用這種供求關系，為了自身的利益壓低勞動者的使用成本，甚至于不惜非法處罰勞動者，企業制定自己的家法，處罰依據本身不合法，處罰員工隨意性大，不講求合理性，傾向領導的情緒化，程序不合法問題非常嚴重，勞動者為了保住一份工作往往面對企業非法處罰無可奈何，這種企業內部的“家庭暴力”嚴重地侵害者勞動者的權益，企業的管理者對勞動者的懲罰容易激化勞資矛盾，近年來因為企業處罰員工導致的勞動爭議案件不斷攀升，使勞動者和管理層關系緊張，造成了勞動力對資本的嚴重的信任危機，使企業內部的溝通成為嚴重的問題。管理者運用權力的方式直接影響下屬的工作積極性和工作場所的氛圍，所以它對于管理者十分重要。利用各種“花樣”來處分員工，在本質上是為了阻止員工繼續犯錯，改善其工作態度，這種方法本身并沒有錯。企業借助自己的優勢，利用勞動者的弱勢，企業任意揮動乘法這根大棒，動輒懲罰勞動者，如停職、降職、罰款、解除勞動合同，或者強行調動勞動者工作崗位、工作地點等細節。實施懲戒性規范則是要付出代價的，并非輕而易舉的達到目的的。事實上懲戒者要依賴被懲戒者的支持，并且事后在與他人討論有關事件時，要得到輿論（第三者）的支持。雖然企業中用人單位與勞動者之間同樣受到目標行動者的行動的外部影響，但是這里的規范對于勞動者來說，始終是一種傾向分離性的規范（即用人單位作為目標行動者所占受益者的比例較小），而用人單位則接近于共同性規范（用人單位作為目標行動者占受益者比例很大）。這樣使得勞動者傾向于抵制規范，即使用人單位所擁有的控制權（可以充分懲罰勞動者）對勞動者的影響很大，但是這種懲罰所獲得的利益卻是有限的。因為這種懲罰往往得不到被懲罰者的支持，同時實施懲戒者事后也不能得到其他行動者的支持。可見懲罰是具有邊際效應，越是苛刻的盛行的懲罰主義越是造成混亂和不效益。懲罰會帶來的價值有些時候足以抵消懲罰的效應，過多的使用懲罰也是管理者的一種無能表現。我們無法想象勞動者兢兢業業地勞動只是在處罰大鞭的揮舞下成就的現代勞動關系的管理文明。
三、亟待解決的用人單位處罰勞動者存在的弊端
目前用人單位處分勞動者的合憲性、合法性、人道性、合理性以及科學性都存在不同程度的問題，作為兩個利益并不完全重疊甚至相對對立的利益范疇，實務中的不規范現象亟待解決，這是我國各種使用勞動力的經濟實體所面臨的共同 的人力資源的管理難題。
（一）處罰的范圍存在的問題 在我國的各類企業中，企業對員工實施罰款司空見慣。按照1982年4月10日國務院發布的《企業職工獎勵條例》的規定， 國有企業和城鎮集體企業有權對職工實施罰款。該條例第11條規定了范圍。（1）其中“違反勞動紀律，經常遲到、早退、曠工，消極怠工，沒有完成生產任務或者工作任務的”。無法判斷“經常”的標準，缺乏操作標準。（2）“無正當理由不服從工作分配和調動、指揮，或者無理取鬧，聚眾鬧事，打架斗毆，影響生產秩序、工作秩序和社會秩序的”，無法判斷后半部分是否為發生影響秩序的結果作為認定的標準。（3）“玩忽職守，違反技術操作規程和安全規程，或者違章指揮，造成事故，使人民生命、財產遭受損失的”的條款，無法判斷是并列關系和承接關系，人民的生命和財產的范圍也沒有界定，屬于政治性的概念。（4）“工作不負責任，經常產生廢品，損壞設備工具，浪費原材料、能源，造成經濟損失的”。對“經常”沒有明確界定，未量化處理，缺乏可操作性。（6）“有貪污盜竊、投機倒把、走私販私、行賄受賄、敲詐勒索以及其他違法亂紀行為的”中“投機倒把”的稱法已經沒有詳細的依據了。（7）“濫用職權，違反政策法令，違反財經紀律，偷稅漏稅，截留上繳利潤，濫發獎金，揮霍浪費國家資財，損公肥私，使國家和企業在經濟上遭受損失的”、“職工有上述行為，情節嚴重，觸犯刑律的，由司法機關依法懲處” 。只說明觸犯刑律才由國家司法機關懲處，明顯政企不分，代替行政權的痕跡濃重，且可能導致重復處罰。（8）“犯有其他嚴重錯誤的”這款兜底性的條款更是為企業大開方便之門，企業往往擅自擴大處罰范圍。
（二）處罰的依據存在的問題 首先，《企業職工獎勵條例》、《國營企業辭退違紀職工暫行規定》、《關于〈企業職工獎懲條例〉若干問題的解答意見》、《全民所有制公司職工管理規定》、《關于貫徹執行〈企業職工獎懲條例〉的實施辦法》以及勞動部關于《企業職工獎懲條例》有關條款解釋的復函作為企業處罰勞動者的依據，但是由于年代久遠，不適應早已成為不爭的事實。但是目前企業仍然拿著這些舊船票來處罰勞動者，弊端久亦。《獎懲條例》第四條規定，“本條例適用于全民所有制企業和城鎮集體所有制企業的全體職工。對企業中由國家行政機關任命的工作人員給予獎勵或懲罰，其批準權限和審批程序按照《國務院關于國家行政機關工作人員的獎懲暫行規定》辦理。”我國目前有國有經濟、集體所有制經濟、私營經濟、個體工商戶、聯營經濟、股份制經濟、涉外經濟(包括外商投資、中外合資及港、澳、臺投資經濟)等經濟類型，除了國有企業和集體企業外的企業中，都存在對職工罰款的問題，而這些企業行使罰款權目前是無法可依的。甚至于也已不適用于市場經濟體制下的國有企業和城鎮集體企業。在建立和完善社會主義市場經濟體制過程中，我國的勞動關系日趨復雜多樣。其次，司法解釋認可了企業制定的不違反國家法律、行政法規及政策規定的，并已向勞動者公示的規章制度，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。從我國現行有關立法看，對企業規章的內容合法性規范、規章的制定程序以及公示的方式等都沒有具體規定或根本沒有規定。法律的真空地帶不僅導致勞動者自身維權的缺乏依據，也使勞動保障部門和人民法院在解決勞動關系的問題過程中沒有具體依據。至于勞動合同中約定的處罰依據，個人認為不應合法，勞動合同的鑒證工作不是強制的，用人單位往往提供格式合同，勞動者沒有多少選擇的余地，倘若處罰條款加入合同中，增加了處罰侵權的概率。
（三）處罰合理性存在的問題 《獎懲條例》第十二條規定，對職工的行政處分分為：警告，記過，記大過，降級，撤職，留用察看，開除。在給予上述行政處分的同時，可以給予一次性罰款。但是沒有嚴格的實施界限，企業自由裁量的范圍較大，有的企業只是選擇性的將這些懲罰措施變通使用，甚至有的企業與行政處罰法中的人身罰，行為罰、申誡罰、經濟罰的處罰方式混同，這些模仿國家機關工作人員的內部處分條例有著明顯的行政痕跡，且各企業中普遍存在獎懲不對稱的問題。企業中普遍存在以扣代繳的經濟處罰的做法，《獎懲條例》第16條規定：“對職工罰款的金額由企業決定，一般不要超過本人月標準工資的百分之二十。”眾多企業往往是采取超過月工資的20%，認為是“一般”，所以可以特殊。現實中存在大量的以罰代賠現象。賠償和罰款不同，罰款屬于處分性質；賠償是職工應負的一種經濟責任。企業常常采用處罰代替賠償。懲罰勞動者常常的體現個人意志，體現了上司的個人情緒性、隨意性和偏激性的特點。由于我國私人資本的不斷發展，許多私營企業如雨后的春筍一樣遍地開花，私人資本的對利追求的極端性，導致私人企業老板不惜侵害員工的合法利益，甚至隨著自己的情緒隨意不人道地處罰員工，甚至于用私人暴力對勞動者進行侵害。私人老板會因為個人酗酒、家庭矛盾或者工作的不愉快宣泄在處罰勞動者的身上，國內已經有了并不少見的報道。
（四）處罰的程序存在的問題 雖然我國《勞動法》第4 條規定:“用人單位應當依法建立和完善規章制度,保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”但總的來看,我國勞動法律對用人單位如何“依法”制定內部規章制度規定的較為簡略,對于內部規章制度的調整缺乏一整套的法律規范,如應遵循哪些原則、應包括哪些內容、如何保證法定程序得到遵守、違法責任等問題,我國目前的勞動立法都存在著空白。在我國，由于勞動力過剩，一些勞動者處于就業和勞動保障的弱者地位，以法律規范上述幾個問題顯得特別重要。該條例第19條規定：“給予職工行政處分和經濟處罰，必須弄清事實，取得證據，經過一定會議討論，征求工會意見，允許受處分者本人進行申辯，慎重決定。”一般企業往往是領導簡單決定，勞動者也沒有辯解的機會，也不征求工會意見，工會一般也不會提出意見。該條例第20條規定，職工受到經濟處罰：“企業應當書面通知本人，并且記入本人檔案。”企業往往粗暴簡單的口頭告知，將處罰是否記入檔案作為一種要挾。非法處罰勞動者的具有很強的隱蔽性。對于懲罰程序的公開、公正和公平被架空。
（五）懲罰的救濟存在的問題 對于勞動者而言，勞動仍然是謀生的手段，而不是可有可無的活動。因此勞動者只能通過與生產資料相結合，以獲得生活的條件。而對于生產資料的所有者，其不存在謀生的問題，而存在獲利與否的問題。因此兩者從一開始，就存在著地位上的差別，可以說這種差別是先天的，同時又是滲透在勞動關系的每一個方面。其次，這種不平等的地位決定了勞動者依附于生產資料所有者，而不是生產資料所有者依附于勞動者；第三，這也決定了勞動力依附于生產資料和勞動對象，而不是生產資料和勞動對象依附于勞動力。在更多時候，勞動者為了獲得就業機會而忍氣吞聲地接受企業的規章制度。勞動者忍氣吞聲地接受，而不是被迫接受，所以就不是法律禁止，就不應劃入違法行為。也就是說，職工權益經常被一些不違法但也不合理的眾多因素所侵害。有時勞動合同中出現一些不平等的條款，真不好斷定其是否是違法的，因為只要是雙方認可就可認為其有效。因為，企業依法制定實施內部規章制度的權利是受到法律保護的。另外就是《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條勞動爭議仲裁委員會根據《勞動法》第八十二條之規定，以當事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求。現實中由于提起仲裁申請的期限太短，現實中許多勞動者的請求因此被駁回，勞動爭議不能得到實質性處理。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條規定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。。《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第25條第3款規定：“仲裁委員會有權要求當事人提供或者補充證據”，這一規定過于籠統，在實際案件處理中難以把握。在勞動關系中，用人單位一方是管理者，勞動者一方是被管理者，用人單位一方是行為的主動實施者，勞動者是行為的承擔者，兩者之間的地位是不平等的。涉及隸屬關系的勞動爭議中大量的主要證據，如用人單位制訂的規章制度、職工的檔案材料、考勤記錄、工資發放記錄、交納社會保險記錄、福利設施和待遇發放記錄、勞動安全設施材料等都掌握在用人單位一方，而作為被管理者或行為承受者的勞動者對這些證據是不可能具有舉證能力的。如果一律規定勞動爭議當事人特別是勞動者一方適用民事訴訟法的痕跡的“誰主張、誰舉證”原則，有失偏頗。
（六）處罰的主體存在的問題 勞動者實施處罰的主體，是指法律規定有權設定處罰規章以及執行處罰的主體或部門。一般來說都是用人單位。全民所有制企業、城鎮集體所有制企業和 國有獨資公司和兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，依照憲法和有關法律的規定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理。職工（代表）大會是企業處罰設定的主體。除此以外的其他企業，設定處罰的主體是該企業的權利機構或董事會、經理，在設定處罰制度時應聽取職工的意見。對這些企業，職工的合法權益，包括合理的紀律要求、違紀的處罰，應該由勞動合同規定。由于勞動者參與民主管理不力，參與制定職工處罰規定的權利沒有，只是象征性地征求意見，有的企業直接由職能部門制定處罰規范，制定后便執行。處罰主體和被處罰者之間懸殊的關系，處罰者以給勞動者最小的成本達到最大的效益的本質關系決定了讓強者制定和其有利益沖突的弱者的處罰規則時，往往會忽略勞動者的合法權益。尤其是占企業總數的絕大多數的民營企業的利益分配制度也無情地揭示出企業突出的勞資矛盾。由于民營企業的“老板”多數白手起家，對于企業的利益即自己的利益均十分看重，對員工采取的多是“少給馬吃草，多讓馬快跑”的薪酬激勵制度，在管理上指望著小恩小惠式的“感情投資”發揮凝聚作用，往往忽視企業員工在利益分配上的合理要求，“不公開、不透明、不公正”的三不政策，讓許多打工者痛切地感受到了實實在在的勞資利益矛盾，這種矛盾往往會因為處罰激化。
四、讓處罰逐漸淡出人力資源管理治理范疇
對于用人單位處罰勞動者的問題是放棄呢還是堅持，是重構呢還是逢縫補補呢。當然對于懲罰的特定維度中的有效性是不可否認的，不能因為其操作的難度或者現實中的弊端輕易地因噎廢食。應當持辨證批判的態度對這一制度進行歷史性地再造。
（一）從勞資關系發展長遠的維度上，樹立盡可能縮小處罰范圍或者不處罰的價值理念。本人是不大贊同處罰尤其是經濟懲罰這種管理方式的。首先，因為經濟懲罰手段一方面會對員工心理造成沖擊，一方面企業和勞動者對當時情景是很難進行舉證的，在這種勞資糾紛中，事實很難澄清，容易引起勞資矛盾，因此盡可能縮小處罰范圍或者不處罰是必要的。其次，本文前面已經分析了企業員工管理處罰系統的具有可替代性的，即可以通過其他的管理手段替代性事實上企業可以將對員工的經濟處罰通過另外一種方式來實現，尤其是考核的方式實現，由于現在勞動力市場的殘酷的競爭，勞動者即使沒有被及時地處罰，但是將這些違反合法有效的企業紀律規定的情形的考核作為是否晉升或續簽勞動合同時，比起處罰的效果更具威懾力，因此盡可能縮小處罰范圍或者不處罰是完全可行的。再次，應當立即讓罰款和經濟性處罰淡出用人單位對勞動者處罰的范疇，嚴禁侮辱歧視性的處罰手段。我國勞動法應當明確禁止用人單位對勞動者采取罰款和經濟性處罰措施。任何與此相反的規定都無效。經濟性處罰是指某項懲罰措施直接給勞動者帶來經濟上的損失,對于勞動者遭受的間接性經濟損失，比如因為年底綜合測評導致用人單位不再續簽勞動合同造成的隱性損失則不在此范圍內。勞動法中應明確禁止用人單位因為勞動者的出身、性別、習俗、家庭狀況、種族、民族、政治觀點、參加工會或者互助會活動、行使罷工權、宗教信仰、身體健康狀況或殘疾因素( 除非有醫生證明屬于無能力者)而懲罰或者解雇勞動者。最后，應當吸收行政處罰法的處罰原理禁止用人單位對勞動者的同一個錯誤行為進行兩次處罰，并規定雇員錯誤免除處罰的期限。需要強調的是這里對行政處罰法和刑法原理的參照并不是上文提到的混淆勞動關系的社會屬性產生的照搬行政處罰的做法。
（二）從勞資關系轉折的維度上，再造對勞動者處罰的流程。逐步取消或者集中收回處罰勞動者的權力戰略。一些不會對勞動者權益產生重要威脅的懲罰手段如經濟罰和人身法之外的手段也應加強各級勞動關系監管的力度和廣度。首先應改變對勞資矛盾樂觀和放縱的態度，有相當一部分地方政府官員和企業經營者認為如今企業競爭激烈，貫徹《勞動法》不利于企業發展和生存。有的片面認為《勞動法》只替工人說話不顧企業利益。地方政府不同程度的存在僅考慮企業對地方經濟的貢獻以及個人的政績的問題，將勞資關系事實上交給了勞動力市場供求制約以及依賴于企業主的自律，事實上這是非常不可靠的。尤其中民營資本的原始積累過程中政府部門的行政性干預越來越有必要。對勞動者權益保護問題采取忽略不計的態度將會成為未來中國社會不穩定的致命因素。地方政府應重視勞動監察工作，使勞動監察部門無論在人員和設施配備上還是在維權手段上都具備有效的支持，解決目前其維權力量軟弱，效率不高的問題。在無法避免處罰工具使用之前，應當立即加快勞動法律的修改，彌補法律空白和剔除舊體制的因素。對于處罰的主體和程序，制定處罰依據的主體和程序，對于處罰的范圍和處罰的手段應當進行可操作化的量化處理，應當堅持并強化和細化民主程序,尊重職工的辯護權。處罰的規范保守些更加有利于約束處罰權力的恣意和尋租行為 。對于處罰的主體和程序應當增加勞動行政部門復核的環節，剝奪企業懲處的決定權，只留給其處罰的請求權。對于處罰的依據的制定問題，應當全面清理企業單方面制定的沒有體現民主參與和工會意志的“家法”、“紀律”等土政策。凡是企業單方面制定的依據必須經過職工代表大會討論通過，并最后由勞動行政部門審定備案。也可以由勞動保障部門授權律師事務所或勞動管理中介機構專門負責對企業內部管理制度的審查。
（三）從處罰手段之外開發處罰手段的替代性管理工具。企業內部的人際關系，對企業的生存和發展具有不可小視的作用。本書的主要內容就是如何對待企業內的違規雇員。個人以為，對違規勞動者不宜采用懲罰手段，可以采取口頭提醒、書面提醒、決斷休假直至解雇這樣循序漸進的處理辦法。這樣做，有利于優化企業內部的小氣候，緩和上下級關系，激發雇員的積極性，形成一套以人為本，注重人的尊嚴的觀點及由此衍生的處理企業人際關系的程序。首先，可以謹慎地通過使用經濟處罰以外相對緩和的處罰手段，防止勞資關系發生破裂性的矛盾。其次，通過考核評價體系達到勞動者因為其犯規行為和收益直接掛鉤達到比處罰更好的正面效果。一般員工的薪酬構成都包括固定與不固定的兩部分，固定的一部分是工資，不固定的一部分是獎金、提成等收入，那么企業就可以把對員工的行為規范要求列入獎金發放的考評體系中，起到了因此而導致的代價剝奪，還有一種方式就是經濟賠償，可見的經濟損失可以賠償，員工違反合法的企業規章，沒有直接可見的損失的，足以造成一種危險的狀態的，也是可以要求賠償的，經濟賠償尤其是懲罰性的賠償制度能夠起到一個非常嚴肅的警示作用，從而規范員工的行為，保證企業生產的安全和效率。而用浮動獎金的方法來約束員工的行為或者通過賠償來約束，從管理心理學的角度來講，員工也比較容易接受。因為企業承諾的工資部分并沒有減少，而獎金多拿一點或少拿一點畢竟都是在“拿”，而不是在“扣”，而員工為了拿到更多的獎金，就會努力使自己的行為規范符合企業的要求。因為造成了損失，所以應當賠以同等價值。從企業的角度來說，成本沒有絲毫的增加，沒有損失。用這種方式來操作，同樣可以達到對員工的約束作用，但卻可以減少很多麻煩。最后，可以繞過達到開除、除名、辭退，可以直接和勞動者解除勞動合同，沒有必要非要給勞動者戴上開除、除名或辭退的帽子再和勞動者解除合同。
結束語 正值勞動法的立法修改應該被提上日程，個人以為修訂勞動法應當樹立勞動者本位的價值信仰，加強對勞動者權益限制，暢通勞動者權益的救濟渠道。首先應建立健全包括《勞動法》和《企業職工獎懲條例》的而且是有效的關于企業勞動規則的一系列規范和標準，這些規范可以看作是防止用人單位或者勞動行政保障部門的（可設專門紀律處分委員會）濫用這一權力的預先防范。立法的空白，加上相應的監督監察不力，以及職工維權意識和奴性文化色彩的積淀，家長式和附屬性的企業管理模式，使員工的權利出現馬太效應，越弱越弱的現象。其次，引入勞動仲裁時效中止、中斷和最長時效制度。再次，實行用人單位負擔勞動者有能力舉證的證據外的舉證責任。由于勞動爭議仲裁機構本身其職權的局限性和隸屬體制，難以做到公正的依法仲裁，建立成立專門的民間性質的勞動爭議委員會，或者成立專門的勞動法院。第四，進一步發揮勞動關系三方協商機制的功能和成效有待，使工會的人財物從企業中獨立出來，依據對企業或行業的慣例與企業建立集體勞動合同對勞動者進行保護。第五，以勞動合同制度為標志，建立勞動關系機制已形成，雖取得很大進展，但鞏固、推廣和完善需艱苦努力。應當有針對性的提升勞動者自我保護意識，增強全面推行企業員工維權手冊，將勞動侵權和勞動爭議的解決的重心前傾。改變勞動者只管打工掙錢，卻對用人單位的不合理要求和勞動違法行為大多采取“忍”的態度。第六，21世紀的企業與員工之間的關系需要靠新的游戲規則來確定，這種新的游戲規則就是勞動契約與心理契約。構建企業與員工關系的新模式——以法律契約和心理契約為雙重紐帶的戰略合作伙伴關系，以法律契約和心理契約作為調節員工與企業之間關系的紐帶。一方面要勞動法確定員工與企業雙方的權力、義務關系、利益關系；另一方面企業與員工應在共同愿景基礎上就核心價值觀達成共識，培養員工的職業道德，實現員工的自我發展與管理；企業要關注員工對組織的心理期望與組織對員工的心理期望之間達成了“默契”，在企業和員工之間建立信任與承諾關系；業與員工雙贏的戰略合作伙伴關系，個人與組織共同成長和發展；人力資源管理由行政權力型轉向服務支持型。使人力資源職能部門的在傳統科層理論下的權力淡化，直線經理的人力資源管理責任增加，員工自主管理的責任增加，在勞動者素質不斷提高的未來和不斷完善的勞動力市場后，讓懲罰的濃云不再籠罩著廣大的勞動者。
（作者 武志國 內蒙古大學法學院 蒙西集團勞資法務顧問）
