[ 韓德強 ]——(2004-4-21) / 已閱24499次
律師在司法交易行為中的作用。首先是示范、誘導作用。一是誘導法官。律師充當“腐敗源”，利用支付介紹費、案源費等手段腐蝕司法人員，誘使法官成為交易方，促成司法交易行為的發生。二是誘導當事人積極參加司法交易。律師總是把沒有希望的案件說成有希望，把應告知當事人的法律信息隱瞞或歪曲，把不應告知的法律信息炫耀地透露給當事人，等等。其次是促進和保障作用。律師依據其身份和信息優勢，把中介的溝通作用發揮到最大限度，以促進司法交易活動的順利進行。他們常常歪曲和封鎖司法信息，通過降低或提高交易雙方期望值的方法，來控制和調整司法交易利潤和司法交易風險。
總的說來，律師在訴訟過程中的交易活動既普遍又復雜，雖不宜全部定性為司法交易行為，但在我國特有的法治環境下，律師制度中的不合理部分無疑已經成為司法交易市場化的一個誘因和基礎，成為司法交易行為市場化的制度性規定之一，就像一把雙刃劍，總是在借法律之力，刺向法律。
其二是當事人的親屬朋友等。當事人的親屬朋友等在案件承辦人和當事人之間發揮中介作用，參與或促使司法交易行為的發生。在我國，公眾對一些禮尚往來的人情交易行為，大多持一種寬容和默認的態度。因而，此種類型的交易行為較為復雜，有一部分屬于道德規范的調整范圍，本文不再論述。
其三是中介法官。中介法官是指在司法交易活動中為審案法官與當事人牽線搭橋的法官。由于此種交易風險低，便于溝通，更易于被司法交易管理者利用和保護。此種交易一般有兩種情況：一是中介法官與審案法官之間是同級關系。例如，法官A處理法官B介紹的案件，當事人的酬謝由介紹人法官B獨占，這樣法官B沒有法律上的責任。反之亦然。二是中介法官與審案法官之間是上下級關系，包括同一法院內的上下級關系和不同審級的一、二審關系。在此種交易中，由于存在級別、審級差別或隸屬關系，一般處于上位的法官依據職權優勢完成交易過程，是既得利益者，下位法官是預得利益者或剩得利益者。其中，表現最突出的是二審法官對一審法官的控制交易。一審法官一般要被動的服從二審法官的交易目的，否則，二審法官對一審案件的“挑剔”水平將超乎尋常。可以說法官之間的腐蝕與被腐蝕，拉攏與被拉攏，是同步進行的，是腐敗之腐敗。
（3）司法交易活動中的交易規則
司法交易規則可稱為潛規則或陋規，是交易各方在進行司法交易過程中，心照不宣的、共同遵守的內部章程。它始終隱藏在一些正式的司法管理規則的陰影中，實際承擔著分配腐敗權力和利益的重任，其實質是交易方相互默認對方的非法利益，以犧牲國家和他人利益為代價，謀取自身利益。俗稱“交易方雙贏，非交易方埋單”。
一般說來，根據被損害的利益的形態，可分為有形利益和無形利益。有形利益是指案件當事人因司法交易行為而受損或喪失的應得利益，它是一種能以貨幣形式表現的短期利益；無形利益是指因司法交易行為而受到侵蝕和損害的法律尊嚴和司法公正，它是長期的、無形的、觀念上的利益，是一種長期的國家和公眾利益。在所有的司法交易活動中，作為既得利益者或預得利益者的交易方，為了提高交易的安全系數和成功率，一般都最大限度地犧牲無形利益，盡量縮小對有形利益的侵害。這一做法，可以說是規則中的規則，司法腐敗的最大惡果。
（4）司法交易風險
司法交易風險有三種含義，一是指在司法交易過程中自發形成。在司法交易市場的運行中一般會自發形成一定的風險機制，此風險機制反過來又對運行狀態起著調整、制約 、維護的作用。該類型的交易風險一般是由交易方的揭露行為引起的。至于交易法官之間的相互監督、制約或檢舉，較多涉及私人恩怨或交情等原因，它所造成的交易風險一般不全部屬于市場運行機制作用下的風險。二是指由于司法監督機制發揮作用引起的。司法監督機制是指法律、法規以及法院內部章程規定的對整個司法活動進行監督、制約的制度體系和運作過程。它是有效遏制司法交易行為產生、發展的法律武器，是摧毀司法交易市場化體系的制度性保障。一個完善和高效的司法監督機制不僅決定著司法活動的公正性，而且還影響著整個司法體制的優劣。相對于司法活動而言，一般包括內部監督機制和外部監督機制兩個方面。三是由于社會監督機制發揮作用引起的。
（四）交易風險的承擔
在司法交易活動中，各交易方如何承擔交易風險是比較復雜的，不僅關系到風險比例的劃分，還與交易方的身份、地位和權勢有關，沒有統一的規則或模式。
僅就案件當事人的風險責任而言。由于當事人在交易中處于弱勢和從屬地位，他們所承擔的交易風險要遠遠大于其他交易主體，并且由于交易的隱蔽性和非法性，他們所承擔的交易風險帶有被迫性和不宜公開性。一旦交易失敗，很難得到法律上的有效保護和救濟 。該種交易風險主要以投入無效或應得利益受損為表現形式。同時，當事人的風險責任對司法交易市場能夠起到控制或約束交易頻率和規模的作用。交易失敗迫使他以后對司法交易行為心有余悸，不持積極態度，從而在客觀上控制或約束了司法交易活動發生的頻度。
3、具有司法交易市場化傾向的管理制度
司法管理制度是指司法管理主體為了對司法管理客體及司法信息活動進行組織、監督、協調和控制，運用經濟、法律、行政、教育等手段而制定的各種規章制度。其中，具有市場化管理因素和性質的部分構成了司法交易市場的管理制度，他們是正常司法管理制度變異、退化的衍生品，是司法管理機制中的病灶和毒瘤，對司法腐敗起到制度性的保障作用，是司法制度性腐敗的有機組成部分。
分析研究現行司法管理活動中是否存在市場化管理因素，是評價現行司法管理制度優劣的一個重要方面。如果現行的司法管理制度或規則中含有對司法交易活動起到市場化管理作用的因素或部分，就可認為這些制度或規則是劣等的；反之，如果這些制度或規則對司法活動中的交易行為起到抑制、清除作用，就應當認為是非市場化的管理形式，是優良的。
本文僅列舉法院內部的部分管理制度和規則，揭示他們具有的市場化性質或市場化傾向。自司法體制改革以來，法院制定和實施了一些只顧眼前利益或形式主義的制度或規定，對司法交易行為市場化沒有起到抑制、削減和清除作用，反而起到了維護甚至是促進作用。具體有以下幾個方面：
（1）財務管理方面。法院為解決自身財政困難的問題，從80年代中期開始，在全國范圍內逐步實施案件訴訟費包干、案件訴訟費提成、案件訴訟標的額提成等管理制度。訴訟費承包制使得各基層法院儼然成了一個個贏利創收的企業，法院系統的企業化管理蔚然成風。現在諸多司法腐敗的癥結都根源于此。
（2）案件數量管理方面。為了激勵法官的工作積極性和提高法院的工作量，從90年代初開始，在全國范圍內又逐步實施辦案數量定額、辦案數量指標化、案件數量提成等管理制度 ，一級級定指標，下任務。這從根本上損害了法院中立、誠實的良好工作傳統，助長了形式主義、實用主義，致使各種拼湊 和虛報案件的行為泛濫成災。
（3）人事任免管理方面。人事管理制度是法院各項管理制度中的重中之重，是當前司法改革特別是法官職業化建設的重點內容 。現行法院人事管理制度存在許多弊端，其中最主要的表現就是對法官實行行政化管理，使在行政管理中較為可行的人事管理制度，在司法活動中變質為具有市場化管理傾向和內容的規定，這不僅降低、損害了法官應有的司法品格和職業特征，選出一些行政化的法官，還會為司法交易商人 的產生提供制度上的支持，為司法交易行為市場化提供主體資源。
（4）在法院的各項管理制度中，司法資源配置制度的重要性僅次于人事管理制度。司法資源一般有廣義和狹義之分，廣義的司法資源一般是指法院中的職位、級別、福利待遇以及案件等。狹義的是指案件本身以及與其相關的審判權、執行權、調查權和知情權等。在此討論的是狹義司法資源的配置問題。
對有限的司法資源如何進行有效配置是提高司法公正與效率的關鍵。在具體的司法活動中，一個案件一般要經過產生、提起訴訟、審結執行完畢等一系列過程。這一過程中各種權力和權益應該如何配置，不僅關系到司法資源配置制度本身的優劣，也直接影響著司法活動的公正與效率，是我們以制度約束和懲處司法腐敗的重要內容。現主要說明以下內容。
其一，案件及其相關信息的配置。案件資源是司法資源中的基礎性資源。要盡量使案件資源得到優化配置，除了將案件分配到崇信法律的優秀法官手中以外，還應取消一些不合理的保密制度，盡量擴大法律信息的公開范圍 ，否則，就會人為地造成司法信息傳播渠道不暢通，侵害當事人的知情權，無形中增加了買方市場。在現實中，由于制定的司法資源配置制度本身的不合理，不科學，司法商人便有機會利用制度的缺陷或漏洞，視案件的可交易性最大限度地索要或換取利益、人情 等。
其二，司法權力資源的配置。主要是指司法權中的審判權、執行權等權力的配置問題。把有限的司法權力公正地配置給具有法律信仰的人，最大限度的優化權力的組合狀態，提高權力擁有者的積極性和責任心，這是我們在司法權力配置中應該遵循的原則。
在法院的具體工作中，無效配置導致司法權力的平均化。司法權力過分細化、分化，演化成搞權力平均，大大增加大了當事人的訴訟成本。這種現象就如同市場經濟中的壟斷利潤平均化現象一樣，在司法權力的市場運作配置中，存在著司法交易壟斷利潤平均化的趨勢。無效配置還會導致司法權力獨斷。司法權力獨斷的弊端有目共睹，無須多加論述。
總之，對案件本身實行的市場化配置，僅是將案件商品化的行為，并不必然引起司法活動的市場化。而對法官及其工作實行市場化配置和管理，將法官的勞動商品化，其本質是在制造司法商人，這是導致司法交易行為市場化的一個重要原因。
四、司法交易市場的主要特征
根據信息經濟市場的基本理論，司法交易市場具備信息市場的以下基本特性：1、市場客體在流通中所起的媒介作用具有擴散極為迅速的特性。2、交易方式和內容的多樣性。3、司法信息交易市場形態的隱蔽性、多樣性和復雜性。4、司法交易信息的不對稱性。5、司法信息商品價值量的非確定性。
另外，司法交易市場因司法活動的特殊性而具有自己獨特的特征。
其一，司法交易市場永遠是買方市場，賣主和買主的身份地位不可更改，市場產生之初就具有壟斷性。司法交易中的賣方憑借國家法律賦予的職責和司法權力，通過司法交易行為從買主手中獲取各種形式的“報酬”。這種“報酬”是他們憑借司法權力壟斷和司法知識壟斷無償地從當事人手中榨取的“利潤”。這種“利潤”與其他任何市場中的利潤都不同，因為它是以損害法律的正義和人的良知為代價而產生的。
其二，法律所具有的公平正義信念，在司法交易行為中轉化成為商品。司法信息商品的產生具有層次性，依司法信息服務、司法信息、司法理念三個層次逐步深化。第三個層次即司法理念成為商品較為抽象，大的方面指社會整體上的法治觀念被商品化，小的方面指司法交易的所有參與者對法律信念所持有的商品化態度。再明確一些，是指司法者本人的法律信念、法律良知已經敗壞成為商品。司法者每一次交易行為，都是一次出賣法律良知的冒險，冒險的收獲就是法律良知的價格。價格的不同并不影響法律良知成為商品，而是更加表明法律良知已成為商品，表明司法交易活動市場的活躍和繁榮程度。可以想象，有這樣一個市場，里面充斥著把人的信念和良知作為商品的交易，其可怕程度就可想而知了。
三、司法交易行為市場化的后果和現狀
1、司法交易行為市場化的運行后果
任何市場一旦啟動，必有其運行過程，有了過程也就意味著階段性結果的存在。對于司法交易市場而言，在它的種子——司法交易行為萌發的那一刻起，就孕育了它的罪惡果實。
本文僅就司法交易行為市場化過程中存在的階段性惡果，簡述如下：
惡果之一：上訴、申訴、累訴、纏訴案件增多。帶有司法交易性質的結案方式，使得當事人普遍認為案件具有可變性。只要在法院“有人”，能夠疏通關系，案件就有變化的“余地”。因此，當事人為了案件具有的“余地”能夠被自己所利用，而四處活動，托人求情，使盡各種手段和方式拉關系走門子；中介人和司法交易者也乘機混水摸魚，混淆是非，從中漁利。致使各種上訴、申訴、累訴、纏訴、改判 案件逐年增多。神圣的法律就這樣慢慢地喪失了尊嚴、穩定和公正。
惡果之二：法律工具主義泛濫，法治信念喪失。由于案件的折衷處理方式在短期之內，有利于緩解社會矛盾的激化，維持社會秩序的相對穩定。因此，法律的“可操作性”得到廣泛的認可。但當折衷處理方式的短期社會效應發揮到及至狀態后，其內在的弊病也必然開始全面發作。首先，公民會逐漸認為法律只是法官用來處理紛爭的“工具”，使用“工具”的力度和幅度，不在于“工具”本身的規定性，而是取決于他們與法官這一“工具使用人”之間的關系。于是，他們不再相信法律的神圣與崇高，不再相信法律的公正與威嚴。其次，對于法官而言，代表公平與正義的法律，成為他們謀生和發展的手段，他們在適用法律時，不是考慮將法律的公正精神和原則予以實施和體現，而只是最大限度地發揮法律的工具性作用。從而逐漸喪失對法律職業的神圣感，喪失作為法官所應有的法治信念和社會責任心。
惡果之三：審結案件的公正性逐漸降低。司法交易活動的實質是犧牲法律的公正和威嚴。因此，大量交易法官的出現，必然導致大量交易案件的出現，交易案件的劣質性從整體上降低案件的公正性。
惡果之四：制度性的報應將逐漸成為現實。司法體系是否公正高效是國家興衰的根基所在。如果我們設計和建立的制度，不是在尊重個人基礎上建立權利和義務平衡的制度，不是恰當的責任追究制度和貢獻獎勵制度，那么我們的社會將受到壞制度的報復，受到社會發展規律的懲罰。審視當前社會現狀，可以發現社會所面臨的許多困境和艱難，正是源于過去不合理制度而遭受的報應。為此，我們現在必須制定實施能夠造福后代的好制度，否則就要付出成倍的努力 。
惡果之五：實行了司法庸政，就會淘汰優者，培植庸者，會從根本上降低司法的公正與效率，降低國家的法治水平，動搖全民的法律信念，提高當事人的訴訟成本，最終浪費國家的司法資源和社會財富。
惡果之六：一個不能持續給社會帶來公正與效率的紛爭解決機制，勢必會迫使大量的社會紛爭自行尋求應急的新解決機制。現實中，這些的新解決機制，除了一些正規的民間調解組織起到了良好作用以外，其他的大多發展成為社會的毒瘤，嚴重阻塞了當事人的合法救濟途徑。如具有黑社會性質的討債公司或集團。
惡果之七：司法活動具有的化解社會信任危機的功能喪失。司法交易活動使社會信任的最后救濟和保障渠道上充滿了便道和漏洞，使那些尋求救濟的人們相信的是關系、權力、金錢，而不再是法律本身。司法交易信息的傳遞和擴散，使人們普遍認為司法交易行為是一個客觀存在的社會現象，它對社會關系能夠起到調和作用。殊不知這種調和作用在給社會帶來極短暫的、表面的平和以后，接著所引發的諸多弊端卻在根本上加深了社會信任危機。
司法交易市場運行的最后結局：基于司法交易者對司法壟斷利潤最大化的追求，中庸執法者逐漸淘汰優秀執法者狀態的持續存在，致使審結案件的公正性降低，優質執法者在司法隊伍中的整體存在基數變小。最后是整個司法領域將被玩弄法律的司法商人所充實，喪失法律誠信，直至司法的公正體系崩潰。
2、 對司法交易行為市場化現狀的理性認識
通過本文的論證，我們可以明確，究司法腐敗之本質，它是具有高額壟斷利潤的司法交易行為，是司法交易市場中一種成熟的交易形態，它的嚴重程度取決于司法交易行為的市場化程度。同時，縱觀歷史，可以看到，司法腐敗之所以一直伴隨著人類社會的法律發展史，就是因為司法腐敗生成于一種運行機制，而決不單純地產生于腐敗者的主觀意愿。因此，探究懲治司法腐敗之真諦，在于明確法治建設中真正的困難和障礙是思想和制度上的落后，在于認識到懲治腐敗必須從體制開始，徹底制止司法商人和司法商品的產生，摧毀司法交易的運行機制。否則，我們的一切努力最終都將背離陽光，迷失于強大的市場運行機制之中。
我們知道，司法交易行為市場化能夠持續存在和發展必須依賴兩個基本條件，缺一不可。其一是事實性條件，是指作為賣主的司法商人手中有多少司法產品是買主想購買的，又有多少是當事人不通過交易行為就不能實現的請求，如果作為買主的當事人可以不通過買賣交易就能夠實現其請求，那么司法交易市場就會逐漸消失或根本無法建立；其二是制度性條件。包括兩個方面：第一，司法管理制度對司法交易市場的運行機制不能起到禁止、削減和摧毀作用；第二，司法交易市場的運行機制得到某些司法管理制度的默認、支持甚至是保障，就是說司法資源的市場化配置和運作得到制度上的確認。因此，可以做出如下判斷：當前的司法腐敗正處在自發的、初期的、萌芽狀態的司法商品交易活動狀態，雖具有一定的市場化趨勢，但還未在整體上形成司法交易市場體系，是一個正在黑暗中運行的初級化司法交易市場，不過這種日益規模化的司法腐敗正在促進著司法資源的市場化配置和運作，尋求著制度性腐敗的保護。
（共計13000字）
參考書目：陶長琪主編的《信息經濟學》（經濟科學出版社，2001年版）。
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