[ 肖佑良 ]——(2018-1-9) / 已閱7333次
論德日刑法理論的虛擬性
內容提要：三階層、四要件都有優勢，都有缺陷。經過修改后，它們是內容相同的犯罪論體系，我們不要自欺欺人了。
什么是刑法上的行為？對于這個問題的回答，西方文化的德國與東方文化的中國完全不同。德國人的世界觀是兩個，一個內部世界，代表主觀，一個外部世界，代表客觀。因此，德國刑法中，行為是主觀與客觀分離的，行為就是純粹的客觀行為，不含主觀方面的內容。而我國東方方化的世界觀是一個，就是“天人合一”。所以，我國刑法中的行為，是主客觀相統一的行為整體，具有“主觀見之于客觀，客觀反映主觀”的屬性。這就意味著，行為的性質，取決于行為的主觀方面與行為的客觀方面，兩者有機統一決定的。所謂有機統一，是指相互依存、不可分割。
西方的行為，東方的行為，到底哪一個才是符合客觀事實呢？假如你是名旁觀者，目睹了一個犯罪行為的全過程，你所看到的，就是一個看得見、摸得著的主客觀相統一的行為整體。如果犯罪行為被監控拍下來，在回放的影像中，你同樣只能觀察到一個主客觀相統一的行為整體。離開了這個行為整體，犯罪分子主觀的“內部世界”，既沒有辦法感知，又無法得到證明。零口供下，沒有任何證據證明“內部世界”。如實供述下，除了被告人的供述，再無其他證據印證。因此，所謂的“內部世界”根本沒有獨立性，必須依賴于客觀行為。主觀必須依賴于客觀，就是主客觀相統一的具體表現。顯而易見，我們東方文化的“天人合一”的整體世界觀，比起西方文化的兩個世界觀，更加符合客觀實際。
我國學者陳興良教授提出，“主客觀相統一并不在于要不要統一而在于如何統一”的命題。我國德日派刑法學者普遍認為，這是主客觀相統一原則的軟肋，也是贊成論者沒有回答的。筆者的回答是，主客觀相統一的行為整體，如同陰面與陽面同時存在的樹葉一樣，本身就是客觀存在的現實。刑法的研究對象，就是主客觀相統一的行為整體本身。因此，陳興良教授提出的主客觀如何統一的命題，超出了刑法研究的范疇，是個徹頭徹尾的偽命題，根本不需要回答。打個比方，一種樹葉對應一個刑法規范，該樹葉的陰面與陽面，對應刑法規范的主觀方面與客觀方面，樹葉的特征代表刑法規范的特征。我們處理案件，就是把生活行為對應的樹葉，與刑法規范對應的樹葉進行比對，是生活樹葉與規范樹葉之間的比對，判斷兩者是否具有同一性。這種整體判斷，是宏觀問題。這種宏觀問題，根本不需要考慮生活樹葉的陰面與陽面如何統一，或者規范樹葉陰面與陽面如何統一的微觀問題。我國德日派刑法學者所謂主客觀如何統一的軟肋，完全是子虛烏有的。刑法學者常提到一個案例，作為主客觀分離的證據使用。在火車或者公共汽車上，行為人拿了空座位上的公文包，主觀上是侵占，客觀上是盜竊，行為人應如何定罪？筆者認為，這個案例就是不可能的。你若能證明行為人客觀上是盜竊，主觀上就不可能成立侵占。反之，你若能證明行為人主觀上是侵占，客觀上就不可能成立盜竊。顯然，刑法學者使用了一個偽案例，證明了一個偽命題。
從實務看，主客觀分離不具有操作性，分開判斷不具有經濟性。任何國家的刑事偵查卷宗中的行為，都是主客觀相統一的行為整體。沒有那個國家的刑事卷宗中，能夠實現主觀證據和客觀證據完全分開的。筆者觀察，我國支持三階層或者二階層聲音最高的人，幾乎都是不閱卷辦案的。他們接觸的一般是案情簡介，內容半張紙或者一張紙，先閱讀一遍解決客觀違法，再閱讀一遍解決主觀有責，這時問題不大。這種情形下容易使人產生錯覺，以為主客觀分離的三階層或者二階層也是可行的。實際情況完全不同，司法人員面對的，不是半張紙或者一張紙的案情簡介，而是一本本的案卷。案卷是有厚度的，案卷中的行為，是立體的、動態的主客觀相統一的行為整體，無法區分行為的主觀方面和行為的客觀方面。即使是位新手，也不會笨拙到，首先把案卷閱讀一遍解決該當性、違法性或者不法的問題，然后再閱讀一遍解決有責性的問題。因此，大多數情形下都是主客觀統一的行為整體判斷。主客觀人為地分離，既沒有操作性，也沒有判斷上的經濟性。堅持主客觀相統一的行為整體觀，堅持定罪判斷是行為整體判斷，就能符合案卷閱完，定罪結論隨之確定的辦案現實。實務中至少百分之九十的普通案件，都是案卷閱完，定性隨之確定的。因此，主客觀統一代表行為整體，代表整體判斷，既符合實際，又準確高效。我國德日派刑法學者缺乏豐富的閱卷辦案經驗，對百分九十以上的普通案件定性模式——行為整體判斷——沒有深刻體會，缺乏定力，容易盲目跟風。這些學者極力推銷所謂三階層或者二階層，搞得轟轟烈烈，實務部門應者廖廖。主要原因之一，就是三階層或者二階層，脫離了絕大多數的普通案件是整體判斷的這個現實。三階層或者二階層是以主客觀分離為基礎的部分判斷，不是整體判斷，是專門針對疑難案件設計的，部分判斷不經濟是必然的。
筆者耗時十余年，仔細研究全國各地發生的疑難案例達一萬個以上。不斷分析比較，反復歸納總結，終于弄明白了刑法規范的屬性。刑法規范是不可拆分的行為整體，具有主觀與客觀、形式與實質、事實與價值、原則與例外、裁判規范與行為規范五大有機統一的屬性。五大有機統一，充實了罪刑法定原則的全部內涵。其中，主觀與客觀有機統一，代表刑法規范的行為整體性原則。刑法規范是定義行為類型的，由字詞句組合而成，必須作為行為整體來理解。絕對不允許將刑法規范拆分成字詞句，作碎片化理解。否則，不同的人對字詞句作不同的理解，必然產生無謂的爭議。事實與價值的有機統一，代表刑法規范的明確性原則。刑法規范的明確性，既可以通過事實表現，也可以通過價值表現。形式與實質的有機統一，代表刑法規范的法治原則。生活行為的形式與實質，只有與刑法規范的形式與實質都相同，該刑法規范才能適用于該生活行為，或者說該生活行為才能歸攝到該刑法規范之下。原則與例外的有機統一，代表刑法規范的例外原則。有原則，就有例外。沒有放之四海而皆準的刑法規范。裁判規范與行為規范的有機統一，代表刑法規范的功能原則。令人驚奇的是，五大統一之下的刑法規范，竟然是一個封閉完美的、自給自足的、無漏洞的體系。
對照五大統一，考察分析三階層。結果發現：該當性、違法性、有責性三個階層，都是虛擬的。該當性對應的行為，是純粹的客觀行為，沒有主觀內容，現實中不存在沒有主觀內容的客觀行為實體（就算有，例如條件反射，也是沒有意義的）。有責性對應的是脫離客觀行為的主觀方面。脫離客觀行為的主觀方面是虛無縹緲的，現實中也不存在脫離客觀行為的主觀有責實體。違法性對應的是犯罪的實質，在我國，犯罪的實質就是構成要件的符合性，是質與量的有機統一，也是行為無價值與結果無價的有機統一。不管是結果無價值論，還是行為無價值論，就我國立法而言，都是以偏概全的違法性理論。因此，三階層中的違法性階層對應的也不是實體。三個階層都不是實體，三階層體系自貝林設立時起，就是攜帶虛擬性的犯罪論體系。在貝林的古典犯罪論體系之后，雖然先后還經歷了三個發展階段，即邁耶-邁茲格的新古典犯罪論體系、威爾澤爾的新古典暨目的主義的犯罪論體系及羅克辛的目的理性的犯罪論體系，但是三階層的基本框架保持了不變，仍然是貝林的古典犯罪論體系架構。
虛擬的理論就是吹牛論。研究的對象如果帶有虛擬性，研究的角度不同，就會構思出不同的理論來。這樣研究出來的理論，同樣帶有虛擬性，脫離實際。這里所說的脫離了實際，不是說完全脫離了實際，而是部分脫離了實際。不同的理論，都有一定的道理，也就是部分符合事實，都有一定的不足，也就是部分不符合事實。由于找不到客觀標準，對理論進行檢驗，結果誰也不服誰。于是，相同問題的處理，出現多個理論并存的局面。在德國或者日本，除了三階層這個通說之外，在貝林三階層的基礎上演變出來的犯罪論體系，數不勝數。這還只是宏觀方面的景象。在微觀方面，由于三個階層都具有虛擬性，對應的構成要件理論，違法性理論，有責性理論，都會產生兩種以上的理論。事實也正是如此，構成要件理論有兩種以上，違法性理論也有兩種以上，有責性理論同樣有兩種以上。在這種情形下，持不同理論立場的人，肯定會產生爭議，學派之爭應運而生。由于雙方的立場都是以偏概全的，學派之爭必然爭不出個結果來，最多是持某種理論立場的人數多而成為多數說，也就是通說，其他的成為少數說而己。學派之爭因其虛擬性，猶如虛擬的網絡游戲一樣，具有自娛自樂的功能，能夠讓立場對立的雙方像打了雞血一樣，著書立說，熱火朝天，使人著迷相當一段時間。最終雙方會發現，誰也打敗不了對方，只好偃旗息鼓，不了了之。大家仔細考察德日兩國的學派之爭，是不是類似的發展脈絡，是不是相似的最終結局。我國的德日派刑法學者，實務經驗不足，無法分辨理論的真偽，接觸這種自娛自樂性質的德日刑法理論，容易中邪，容易著迷。從國外留學幾年回來，就嚷嚷著要引進德日理論，無一例外是中招了。他們自認為德日理論的引進，就是與世界接軌，就是拯救中國刑法學。在三階層體系中，每個階層都有兩種以上的理論，從構成要件理論，到違法性理論，再到有責性理論，這一條龍的理論有多種組合，不同的人選擇不同的組合進行著書立說，從而產生大量的論文和書籍，于是同一疑難問題，具有多種多樣的解決方案，許多的疑難問題，就有不計其數的參考意見，煙如浩海，給人以德日刑法理論樹大根深葉茂的印象，產生博大精深的幻覺。實際上，德日刑法理論，是故弄玄虛的理論，大量的假根假枝假葉充斥其中，使得理論都不能聯系實際，或者不能很好地聯系實際。不能聯系實際或者不能很好地聯系實際的理論，就是吹牛的理論。多少年來，一直迷惑不解，德國的刑法理論與司法實務的差距為何這么大？原因很簡單，就是德日刑法理論的虛擬性。在第二屆中德刑法學術論壇上，德方的魏根特教授在《客觀歸責——不只是口號？》一文的開場白中這樣寫的：“在德國，有幽靈出沒，它就是客觀歸責。在最近幾十年里，還沒有一個概念像客觀歸責一樣，鼓動著德國刑法學者著書如海、撰文成林。縱然如此，人們并沒有完全弄清楚隱藏在這個概念背后的實質是什么”。這個開場白魏根特教授說得很直接，客觀歸責是個幽靈，搞了幾十年，著作和論文不計其數，連這個概念背后的實質是什么，還沒有搞明白。客觀歸責論所表現出來的這些特征，正是理論虛擬化的典型癥狀。
法律是實踐智慧。法律科學是實踐科學，法學理論必須符合實際。我們構建犯罪論體系，一是要遵循原則與例外的架構，二是犯罪論體系所選取的實體，必須與現實中的實體對象相對應。影響犯罪成立的實體為數眾多，有主客觀相統一的行為，有法條，有附隨因素（包括法定的違法阻卻事由和超法規的違法阻卻事由），有行為人，有責任能力等等。這些實體都不是虛擬的，而是現實中實際存在的實體對象。因此，三階層必須進行全面改造，徹底消除內在的虛擬性。第一步該當性的改造，將有責性中主觀方面的故意與過失，劃歸該當性中的客觀行為中去，實現該當構成要件的行為主客觀相統一。改造之后，構成要件的該當性判斷成立，代表主客觀相統一的行為整體，原則上構成刑法規范所對應的犯罪。第二步違法性的改造，我國采取質+量的刑事立法模式，意味著我國犯罪的實質，就是構成要件符合性，也就是構成要件該當性的判斷。這就提出一個問題，第二步仍然是構成要件符合性的判斷，與第一步構成要件該當性判斷一樣，是不是重復判斷了呢？當然不是。因為就在于，有原則，就有例外。刑法規范就是原則，必須把刑法規范這個原則的例外情形排除出去。那么如何把例外情形排除出去呢？筆者歸納所有的例外情形，不管是法定的違法阻卻事由，還是超法規的違法阻卻事由，都具有共性，那就是存在某種附隨因素，使得行為人不得不實施危害社會的行為。換言之，行為人雖說實施了某種危害社會行為，可是行為人所實施的行為，要么保護了更大更優的他人或者社會法益，要么保護了自己或者其他人的重大法益（含期待可能性的情形、違法性認識的可能性），能夠獲得社會公眾諒解、同情或者認可。這種例外情形的存在，立法者在立法時，就是將例外情形排除在犯罪圈之外的，只是立法時沒有明說而己。因此，構建犯罪論體系時，必須設置好例外情形出罪的出口。這個例外情形出罪口的設置，可以參考德日階層體系中違法性階層的出罪功能設計，將附隨因素納入犯罪論體系違法性階層中，通過對附隨因素所保護的法益，與危害行為所侵害的法益，兩者進行綜合權衡。也就是前面所述的再次進行構成要件符合性的判斷。如果附隨因素納入之后，附隨因素所保護的法益不足以抵消危害行為所侵害的法益，那么該行為仍然具有違法性；如果附隨因素所保護的法益足以抵消危害行為所侵害的法益，那么該行為就不具有違法性，也就是例外情形，應當予以排除。這里的再次進行構成要件該當性的判斷，使得違法性階層具有排除例外情形的功能。違法性階層改造之后，違法性就是實體，所對應的是構成要件與附隨因素，每一項都是實體要素，都是能夠在案卷材料中找到的。改造后的違法性，與傳統三階層中的違法性不一樣，違法性的判斷先把附隨因素納入構成要件中，對行為所侵害的法益進行綜合衡量后，再次考察行為是否仍然滿足構成要件的該當性。之所以必須符合該當性，原因就在于符合該當性，就保證了違法性的判斷遵循罪刑法定原則的框架。傳統三階層的違法性衡量，是不受罪刑法定原則約束的。第三步有責性改造。僅承擔責任能力欠缺情形的出罪，有關期待可能性、違法性認識的可能性都歸入違法性階層中去考察。違法性是例外，有責性也是例外，合并為例外階層。如此一來，三階層實際演變成二步：第一步該當性，代表原則，第二步違法性與有責性，代表例外。改造后，三階層犯罪論體系演變成為：
第一步原則階層：該當性（主客觀相統一）
第二步例外階層：違法性（附隨因素+構成要件）與有責性（責任能力）
就該體系而言，主客觀相統一的行為整體，該當了某個刑法規范的構成要件，原則上成立該刑法規范所對應的罪名，相應的第二步例外階層默認成立。只有當案件中存在某種特殊的附隨因素時，或者出現責任能力欠缺的情形，才需要考慮第二步例外階層，即違法性或者有責性。
三階層改造后，一個變化是，有責性階層只承擔在責任能力欠缺時的出罪功能，也就是在例外情形下的出罪，功能大為弱化。對自己的行為負責不言而喻，不需要什么理由的。因此，與有責性有關的規范責任論，實質責任論等理論，除了故弄玄虛外，沒有實用價值，務必堅決廢棄。另一個變化就是違法性判斷被納入罪刑法定原則的框架中，與之相關的違法性理論——行為無價值論或者結果無價值論——全部刪除。如此一來，三個階層全部納入了法制的軌道。
德日理論眾說紛紜，實務就會莫衷一是。以偶然防衛為例，這個虛擬的案例，長期讓德日刑法學家爭吵得不可開交，竟然有五種意見長期共存，誰也不服誰。五大統一，任何案件都只有唯一正確答案。偶然防衛自然也不例外。偶然防衛之所以會產生五種意見，原因就在于違法性的判斷違反了罪刑法定原則。故意殺人罪立法時，立法者所考慮的是以行為人為中心設置構成要件的。行為人針對被害人實施殺人行為時，行為人未能意識到的情形，都不是故意殺人罪成立所應該考慮的。因此，如果遵守罪刑法定原則，那么我們衡量偶然防衛行為的違法性時，就不能把被害人正在實施的殺人行為納入違法性的考慮中來。否則，就是超罪刑法定原則規定的范圍衡量違法性的有無。所以，偶然防衛五種觀點中，有四種意見是建立在偶然防衛的結果是刑法允許結果的基礎上，都違反了罪刑法定原則，是錯誤的。唯有成立故意殺人罪的意見，符合罪刑法定原則，才是唯一正確的意見。該案充分證明了，德日理論是眾說紛紜的理論，魚目混珠，難以分辨。實務中，常常會遇到疑難案件，應用眾說紛紜的德日理論，實務部門就會爭議不斷，效率低下，浪費司法資源，對全國統一司法有百害而無一利。
關于德日三階層體系的邏輯性和實用性。一是三階層的邏輯性。三階層最大的問題，就是主客觀分離，使得三個階層具有濃厚的虛擬色彩，對應的構成要件理論、違法性理論、有責性理論必然虛擬化。理論虛擬化，必然喪失正確與錯誤的衡量標準，結果是理論多元化。具體表現就是所謂的學派之爭。三階層的排列，形式上遵循了先客觀判斷，后主觀判斷，先事實判斷，后價值判斷，先形式判斷，后實質判斷，三個階層之間似乎存在位階關系，給人以層層遞進的印象。其實，所謂的層層遞進，是建立在人為地分離刑法規范本身的主觀與客觀、事實與價值、形式與實質有機統一屬性基礎上的，是虛擬的階層，產生了虛擬的層層遞進的幻覺。我國德日派刑法學者及其追隨者，對三階層所謂的環環相扣、層層遞進的邏輯性，十分崇拜，極盡吹捧之能事。殊不知，只有在相同或者相似事物之間，才會存在所謂的環環相扣、層層遞進。三個階層之內容風馬牛不相及，談三個階層環環相扣、層層遞進，自然是無稽之談。二是三階層的實用性。盡管三階層結構上具有濃厚的虛擬色彩，但是三階層把認定犯罪的條件及應當考慮要素，全部納入了犯罪論體系中，因而三階層能夠處理所有的案件，具有實用性。三階層最大的優勢，就是附隨因素通過違法性階層或者有責性（例如期待可能性）被納入體系之中，這就使得三階層實際內含了原則與例外的邏輯架構。當然，誠如前述，三階層的劣勢就是體系要素虛擬化，導致理論多元化，容易產生爭議，容易違反罪刑法定原則。
關于四要件的修改。四要件，實際上是特拉伊寧教授在三階層基礎上改進而來的。四要件最大的貢獻是刑法理論簡便化。易言之，就是刑法理論去虛擬化，摒棄學派之爭。特拉伊寧教授應該是繼貝林之后，世界上最杰出的刑法學家。誠然，四要件并不是完美的。首先，四要件最主要的問題，是沒有設置例外情形（責任能力欠缺情形除外）出罪的出口。也就是說，四要件內部，并沒有給附隨因素安排體系的位置，結果使得例外情形不能在體系內進行考慮。例如，正當防衛、緊急避險等例外情形，都必須在體系外進行單獨考察。我國德日派刑法學者抓住這個問題，猛烈抨擊四要件。其次，四要件的排列順序不科學，形式上主客觀分離，仍然具有虛擬性。不是按照定罪的原則與例外的邏輯架構進行排列，而是根據偵查犯罪的認識順序排列的。當然，四要件這些問題同樣是可以修正的：
第一步原則性階層：構成要件的客觀方面與主觀方面，強調主客觀相統一
第二步例外階層：犯罪客體（附隨因素正能量+第一步負能量）與犯罪主體（責任能力）
其中，第一步行為主客觀相統一，原則上成立犯罪；第二步在犯罪客體要件內部增加一項，作為犯罪成立之量的規定性，命名為綜合社會危害性大小指標值。量的規定性，包括兩個項目，一是第一步主客觀相統一的行為的負能量，也就是社會危害性大小，二是附隨因素產生的正能量，兩項相加的和值就是綜合社會危害性大小指標值。如果附隨因素帶來的正能量能夠抵消危害行為產生的負能量，則客體要件不再成立，行為人的行為不構成犯罪；如果附隨因素帶來的正能量不足以抵消危害行為產生的負能量，則客體要件仍然成立，行為人的行為仍然構成犯罪。犯罪主體只負責責任能力欠缺情形。四要件這樣修正之后，我國德日派刑法學者針對四要件所有的指責，全部消失得無影無蹤。對此，我國德日派刑法學者，可以仔細驗證核實。四要件與三階層修改之后，兩者除了名稱不同外，不僅內容完全相同，而且能夠與英美法系的雙層次互聯互通，有望實現世界上三大犯罪論體系大統一。更重要的是，在五大統一指導下，三階層與四要件的修改，都實現了理論聯系實際。不管是普通案件，還是疑難案件，實務操作與理論框架達到完美結合。
自上個世紀未以來，我國德日派刑法學者掀起了刑法學知識去蘇俄化運動。他們認為四要件是歧路，吹捧德國刑法學才是“最精確的法律科學”，呼吁從歧路返回到百多年前的貝林時代，鼓吹推倒重來，用三階層或者二階層取代四要件。有個名叫李海東的博士，他認為四要件是“剛剛起步就已經達到了理論終點”，意思是，四要件理論的學術研究走到了盡頭，沒有前途了。一個呆在象牙塔里的博士，連外面的世界什么樣都還沒有看清楚的人，表達這種不成熟的觀點，不值得大驚小怪。可是，一石激起千層浪，有不少國內的刑法學者跟著呼應附和，甚至不乏從事四要件理論研究多年的人，實屬不可思議。眾所周知，四要件理論有缺陷，有矛盾，且為數眾多，迫切需要研究解決。因此，李海東博士所謂的四要件研究走到了盡頭的觀點，自然是膚淺得不值一駁的。匪夷所思的是，怎么會有這么多的刑法學者群起附和，一度還甚囂塵上。曾幾何時，有人認為“中國法學研究處于幼稚狀態”，被認為是冒天下之大不韙。現在回過頭去看，似乎并非完全是空穴來風。搞理論研究，尤其是法律理論，著書立說，必須立足于實踐，而不能立足于著作和論文。你抄我，我抄你，天下文章大家抄，結果核心期刊論文無數，真正能夠解決實際問題的，實在少之又少。法律是實踐智慧，沒有實踐，就不可能有真知灼見。沒有豐富的實踐經驗，是寫不出有實用價值的論文和書籍來的。現實的情況似乎正好相反，從來不閱卷辦案的人，往往寫的論文最多，出版的書籍最多，甚至還成為了暢銷書。這種現象的出現，反映了我國刑法理論研究與司法實務是兩張皮，彼此嚴重脫節。不少不明真相的學子與學者，把一些幾乎沒有參考價值的所謂教科書或者教義學書籍，捧為經典，實在是談不上什么理性與明智之舉。不管是三階層或者二階層，還是四要件，都有自己優勢，都有自己的劣勢，相對而言，德日理論的問題更大些。關鍵在于它們各自修改完善后，是完全相同的犯罪論體系。因此，我國德日派刑法學者不要自欺欺人了，刑法學知識去蘇俄化是個偽命題。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
