[ 肖佑良 ]——(2018-1-5) / 已閱8236次
評(píng)《對(duì)話：刑法階層理論的中國(guó)司法前景》
車浩：主題就是圍繞階層理論體系展開(kāi)，討論階層理論在中國(guó)的司法前景。
周光權(quán)：運(yùn)用四要件理論處理99%的案件都沒(méi)問(wèn)題，但剩下的1%可能會(huì)有疑問(wèn)。有人說(shuō)四要件理論就是一套體系，但四要件里有四個(gè)要件，哪個(gè)在前、哪個(gè)在后，有時(shí)候就很關(guān)鍵，能夠決定這個(gè)案件能不能翻盤(pán)。（摘要）
點(diǎn)評(píng)：周光權(quán)教授認(rèn)為，四要件對(duì)剩下1%的案件處理可能會(huì)有疑問(wèn)。還好，他使用了可能二字，還留有了余地。實(shí)際上，四要件理論的確有缺陷。不過(guò)，四要件的缺陷是可以修正的。修正后的四要件，完全可以輕而易舉地應(yīng)對(duì)這個(gè)1%的案件，而且理論體系仍然簡(jiǎn)便易懂。至于四要件，那個(gè)在前，那個(gè)在后，有時(shí)候很關(guān)鍵，決定案件能不能翻盤(pán)的觀點(diǎn)。筆者查閱了我國(guó)德日派學(xué)者用于證明此觀點(diǎn)的幾個(gè)案例，實(shí)際都是出現(xiàn)了誤判。四要件是定罪的思維方法，順序不同，就能夠改變案件性質(zhì)，簡(jiǎn)直不可思議。除非出現(xiàn)錯(cuò)誤，否則絕無(wú)可能。
從我國(guó)德日派刑法學(xué)者的著作中看得出來(lái)，這些學(xué)者幾乎沒(méi)有什么實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，這些德日派刑法學(xué)者絕不會(huì)承認(rèn)！在他們看來(lái)，到司法機(jī)關(guān)掛職，參與討論案件，參與審委會(huì)、檢委會(huì)研究案件，就是實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。其實(shí)，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)最重要的是閱卷。參與討論案件，參與審委會(huì)、檢委會(huì)研究案件，也是實(shí)務(wù)的一部分，卻是次要的一部分。可以說(shuō)，參與討論案件、參與檢委會(huì)審委會(huì)是芝麻，閱卷辦案才是西瓜，掛職不閱卷辦案就是撿了芝麻，丟了西瓜，意義不大。只有閱卷辦案，才能感知到現(xiàn)實(shí)中只存在有主客觀統(tǒng)一的行為實(shí)體，不存在德日三階層體系中該當(dāng)性實(shí)體、違法性實(shí)體、有責(zé)性實(shí)體，或者二階層體系中的不法實(shí)體與有責(zé)實(shí)體。德日的階層體系中所謂實(shí)體——該當(dāng)性，違法性，有責(zé)性或者不法與有責(zé)——都是建立在主客觀分離的基礎(chǔ)上的，都是虛擬的實(shí)體。例如，強(qiáng)奸案件中，沒(méi)有主觀故意的客觀強(qiáng)奸行為，脫離客觀行為的主觀故意，都是找不到的，案卷中能夠找到的都是主客觀統(tǒng)一的行為整體。通過(guò)閱卷辦案，學(xué)者們才會(huì)深切地感知到三階層或者二階層的理論模型，在實(shí)務(wù)辦案中根本無(wú)法操作，三階層或者二階層的實(shí)際運(yùn)行，仍然是主客觀統(tǒng)一的整體判斷，而不是主客觀分離的階層判斷。更重要的是，主客觀相統(tǒng)一的該當(dāng)性判斷之后，違法性與有責(zé)性的判斷，都只具有例外意義。
有原則，就有例外。這是犯罪論體系的鐵律。我國(guó)德日派刑法學(xué)者通常不屑于閱卷辦理普通案件，后果就是思考犯罪論體系時(shí)，沒(méi)有把注意力集中在普通案件上，而是集中在疑難案件上（例外情形上），從而使得犯罪論體系的構(gòu)建，出現(xiàn)偏差。三階層或者二階層就是這樣來(lái)的。德日刑法學(xué)者及我國(guó)德日派刑法學(xué)者，忽視了實(shí)務(wù)中占絕大多數(shù)的普通案件，都是整體判斷得出結(jié)論的，而不是按照階層判斷定罪的。也就是說(shuō)，三階層或者二階層，絕大多數(shù)時(shí)候根本就用不上。這種事實(shí)只有閱卷辦案才能深刻體會(huì)。
周光權(quán)：第一，必須采用階層理論，包括以下三層意思：
一是在處理案件時(shí)，要把做錯(cuò)事情和被告人是否值得譴責(zé)清楚地分開(kāi)。這一點(diǎn)只有階層體系能夠做到，四要件理論做不到。
二是只有采用階層理論，才能在司法判決中的充分說(shuō)理。實(shí)踐中很多案子的判決書(shū)寫(xiě)得很簡(jiǎn)單。
三是階層理論有助于防止錯(cuò)案。
第二，我們需要哪一種階層理論？階層理論在國(guó)外有數(shù)十種，要把國(guó)外的理論的來(lái)龍去脈搞清楚要花很多時(shí)間，這里不詳細(xì)講，我大概講一下究竟應(yīng)當(dāng)采用三階層還是兩階層。三階層是流傳最廣的；兩階層是區(qū)分違法和責(zé)任的理論。三階層與兩階層沒(méi)有太大差別，從教義學(xué)上看，差別在于解決假想防衛(wèi)時(shí)的說(shuō)理不同。我個(gè)人傾向于三階層，理由在于：
其一，構(gòu)成要件該當(dāng)性符合中國(guó)的傳統(tǒng)理念。
其二，三階層稍微抽象化一些。
其三，三階層區(qū)分了構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性。
第三，實(shí)踐中怎么運(yùn)用階層理論的問(wèn)題。（以上為摘要）
點(diǎn)評(píng)：從周光權(quán)教授所闡述的理由，所舉出的案例及得出的結(jié)論來(lái)看，筆者認(rèn)為，周光權(quán)教授這個(gè)發(fā)言，有誤導(dǎo)他人的嫌疑。應(yīng)用修正后的四要件，解決周光權(quán)教授所例舉的案例，易如反掌。例如母親指使13歲的兒子把鄰居家的價(jià)值2萬(wàn)元的財(cái)物砸毀了。應(yīng)用修正后的四要件共同犯罪理論，第一步，把母親及兒子視為一個(gè)擬制人，實(shí)施了砸毀他人財(cái)物的行為，主客觀相統(tǒng)一，成立故意毀壞財(cái)物罪，成立共同犯罪行為。第二步，共同犯罪行為是否成立共同犯罪。僅有母親成立犯罪，兒子不成立犯罪，故不成立共同犯罪，母親按故意毀壞財(cái)物罪論處。四要件不僅能夠處理好這個(gè)1%案件，而且要比階層體系簡(jiǎn)便N倍。
周光權(quán)教授承認(rèn)，階層理論在國(guó)外有數(shù)十種，要搞清楚要花費(fèi)許多時(shí)間。但是，包括周光權(quán)教授在內(nèi)的我國(guó)德日派刑法學(xué)者，始終沒(méi)有搞清楚，德日階層理論為什么會(huì)有這么多？原因就在于階層理論中的三個(gè)階層都是虛擬的。德日階層體系是建立在虛擬實(shí)體基礎(chǔ)之上的。由于是虛擬實(shí)體，不同的人看問(wèn)題的角度不同，對(duì)應(yīng)虛擬實(shí)體的理論必然不同。例如，違法性理論，有行為無(wú)價(jià)值論，有結(jié)果無(wú)價(jià)值論，在行為無(wú)價(jià)值論中，又有以行為無(wú)價(jià)值為基準(zhǔn)的二元不法論與以結(jié)果無(wú)價(jià)值為基準(zhǔn)的二元不法論之爭(zhēng)。這些虛擬的理論，共同的特點(diǎn)都是以偏概全的，都是無(wú)法實(shí)踐檢驗(yàn)的，跟瞎子摸象寓言故事中的瞎子們一樣，誰(shuí)也不服誰(shuí)，結(jié)果多種以偏概全的虛擬理論共存。由于三個(gè)階層都是虛擬的，每個(gè)階層至少能夠產(chǎn)生兩種以上的理論，于是從該當(dāng)性，到違法性，再到有責(zé)性，這一條龍的虛擬實(shí)體，就會(huì)產(chǎn)生多種不同虛擬理論的組合，也就是持不同理論立場(chǎng)的人。這些持不同理論立場(chǎng)的人，都建立了自己的犯罪論體系，這就是階層理論在國(guó)外有數(shù)十種之多的原因。
虛擬性是三階層的致命缺陷，為什么沒(méi)有被淘汰？原因就是三階層具有實(shí)用性。貝林在設(shè)計(jì)三階層時(shí)，把定性應(yīng)當(dāng)考慮的因素，都納入到了三階層體系中。因此，無(wú)論什么案例，無(wú)論持何種理論立場(chǎng)的人，都可以應(yīng)用三階層得出基本符合實(shí)際的答案。為什么會(huì)這樣呢？原因就在于，刑法規(guī)范具有五大統(tǒng)一的屬性，也就是主觀與客觀、事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)，原則與例外，裁判規(guī)范與行為規(guī)范有機(jī)統(tǒng)一。德日階層理論是把主觀與客觀分開(kāi)，把事實(shí)與價(jià)值分開(kāi)，把形式與實(shí)質(zhì)分開(kāi)，把原則與例外分開(kāi)，把裁判規(guī)范與行為規(guī)范分開(kāi)，問(wèn)題是這些被分開(kāi)的對(duì)象，在通常情形下（對(duì)應(yīng)絕大多數(shù)的普通案件）是統(tǒng)一的，例如形式與實(shí)質(zhì)本身是有機(jī)統(tǒng)一的，形式符合，實(shí)質(zhì)也符合，形式不符合，實(shí)質(zhì)也不符合。所以，階層體系中即使將五大有機(jī)統(tǒng)一都被分割開(kāi)來(lái)分別判斷，例如，先形式，后實(shí)質(zhì)，先客觀，后主觀，先事實(shí)，后價(jià)值，先原則，后例外等，也能夠得出與四要件一次性的整體判斷相同的結(jié)論（極少數(shù)情形除外）。這就是為什么四要件與三階層對(duì)案件的處理結(jié)果差別不大的原因之所在。事實(shí)上，四要件就是特拉伊寧從三階層改進(jìn)而來(lái)的，兩者可謂同根同源。四要件與三階層兩種理論體系，按照德日派刑法學(xué)者的估計(jì)，處理案件能夠?qū)崿F(xiàn)99%的相同，這就意味著，這兩種理論體系一定是相同的。當(dāng)我們對(duì)四要件及三階層不符合實(shí)際的地方進(jìn)行修改后（請(qǐng)參與筆者的其他文章），結(jié)果發(fā)現(xiàn)兩者除了名稱稍有不同外，實(shí)質(zhì)內(nèi)容完全一樣！
陳興良：我圍繞犯罪論體系的位階關(guān)系做一個(gè)闡述。
第一，如何從理論上揭示三階層的方法論？我認(rèn)為階層背后指的是位階，位階是邏輯學(xué)概念，兩個(gè)事物之間存在不同的關(guān)系，其中有一種關(guān)系叫位階關(guān)系。位階關(guān)系的特點(diǎn)是，前一個(gè)事物的存在不以后一個(gè)事物的存在為前提，但后一個(gè)事物的存在則以前一個(gè)事物的存在為前提，沒(méi)有前一個(gè)事物就沒(méi)有后一個(gè)事物，這種關(guān)系是位階關(guān)系。
第二，三階層與四要件之間到底有什么區(qū)別。關(guān)于三階層和四要件，剛才光權(quán)教授提到了，事實(shí)上對(duì)于99%的案件來(lái)說(shuō)四要件理論的判斷是對(duì)的，有疑問(wèn)的可能只是1%的案件。我比較贊同這個(gè)說(shuō)法。為什么會(huì)出現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題？因?yàn)槲覀円罁?jù)法律規(guī)定來(lái)定罪，而不是根據(jù)三階層或者四要件來(lái)定罪。而事實(shí)上，99%的案件沒(méi)有三階層理論、沒(méi)有四要件理論，定罪也不會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤，也就是說(shuō)，99%的案件不需要這些理論。其實(shí)，犯罪構(gòu)成理論從產(chǎn)生到現(xiàn)在也不過(guò)100年，而四要件理論也不過(guò)只有50年。過(guò)去好幾千年人類從來(lái)沒(méi)有三階層或者四要件理論，照樣完成了定罪活動(dòng)。實(shí)際上，真正需要用理論來(lái)指導(dǎo)的恰恰就是這1%的疑難案件，四要件理論如果解釋不了這1%的疑難案件，那這個(gè)理論就一點(diǎn)用都沒(méi)有，這1%的疑難案件才是真正檢各種犯罪論體系的試金石。
不管是三階層還是四要件理論，根據(jù)這種理論邏輯得出一個(gè)定罪結(jié)論，以此指導(dǎo)定罪活動(dòng)，這是犯罪論體系的定罪指導(dǎo)功能。這是過(guò)去我的觀點(diǎn)，現(xiàn)在看來(lái)這個(gè)問(wèn)題還是值得進(jìn)一步思考的：犯罪論體系究竟是指導(dǎo)定罪還是檢驗(yàn)定罪結(jié)論的工具？其實(shí)，在大部分情況下，定罪可能憑經(jīng)驗(yàn)，未必就嚴(yán)格按照三階層或者四要件理論，但三階層或者四要件理論主要起到一個(gè)檢驗(yàn)作用。簡(jiǎn)單案件不需要檢驗(yàn)，特別復(fù)雜的案件才需要檢驗(yàn)，采用三階層或者四要件理論進(jìn)行檢驗(yàn)，尤其要能夠說(shuō)明定罪的法理根據(jù)和邏輯根據(jù)。也就是說(shuō)，過(guò)去的四要件理論過(guò)于簡(jiǎn)單，很多復(fù)雜的理論問(wèn)題難以進(jìn)行有效論述，而三階層理論相對(duì)來(lái)說(shuō)比較復(fù)雜，里面包含邏輯關(guān)系、價(jià)值關(guān)系，更容易進(jìn)行有效說(shuō)理。從某種意義上來(lái)說(shuō)，犯罪論體系是用來(lái)說(shuō)理、檢驗(yàn)的。
第三，三階層和四要件的差別在哪里。剛才光權(quán)教授提到，我覺(jué)得兩者之間的差別并不在于論證有罪，而在于出罪。四要件理論更容易入罪，三階層理論更容易出罪，三階層理論為辯護(hù)提供了出罪的空間。
最后，為什么要采用刑法階層理論？我認(rèn)為，運(yùn)用前景很廣闊，很多情況下之所以出現(xiàn)錯(cuò)案，很大程度上是沒(méi)有運(yùn)用階層理論處理案件所致。（以上為摘要）
點(diǎn)評(píng)：陳興良教授所謂的“前一個(gè)事物的存在不以后一個(gè)事物的存在為前提，但后一個(gè)事物的存在則以前一個(gè)事物的存在為前提，沒(méi)有前一個(gè)事物就沒(méi)有后一個(gè)事物”的位階關(guān)系的觀點(diǎn)，應(yīng)用于三階層，認(rèn)為階層的背后是位階，進(jìn)而得出三階層具有層層遞進(jìn)的邏輯性。筆者請(qǐng)問(wèn)陳教授，現(xiàn)實(shí)中有該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個(gè)階層所對(duì)應(yīng)的事物么？例如，強(qiáng)奸罪的該當(dāng)性，沒(méi)有主觀故意的客觀強(qiáng)奸行為現(xiàn)實(shí)中有存在么？答案是否定的。既然現(xiàn)實(shí)中根本不存在有三個(gè)階層所對(duì)應(yīng)的實(shí)體，那么何談三個(gè)階層對(duì)應(yīng)三個(gè)“事物”，進(jìn)而得出三個(gè)階層存在位階關(guān)系呢？事實(shí)上，所謂的位階關(guān)系，不過(guò)是包括陳教授在內(nèi)的刑法學(xué)者們產(chǎn)生了幻覺(jué)。如果三個(gè)階層果真是層層遞進(jìn)，那么二階層還能進(jìn)入階層體系的理論殿堂么？二階層是該當(dāng)性與違法性合并的產(chǎn)物，既然能夠合并，說(shuō)明該當(dāng)性遞進(jìn)到違法性，就是子虛烏有的。再者，有誰(shuí)能解釋清楚該當(dāng)性與違法性之間的關(guān)系么？搞了一百余年，為什么沒(méi)有人能夠闡述清楚該當(dāng)性與違法性的關(guān)系呢？道理很簡(jiǎn)單，虛擬的階層，本身就不是事物，根本就談不上建立兩者之間的關(guān)系，自然談不上建立什么位階關(guān)系了。因此，陳興良教授所謂的位階關(guān)系，實(shí)際是子虛烏有，自欺欺人。
從貝林三階層的結(jié)構(gòu)來(lái)看，是把認(rèn)定犯罪分成三個(gè)步驟，這三個(gè)步驟是認(rèn)定犯罪不可分割的組成部分。這三個(gè)階層如果拆分開(kāi)來(lái)，就失去意義了。所以，三階層根本不是陳興良教授所闡述的位階關(guān)系，而是依存關(guān)系。由于三個(gè)虛擬階層現(xiàn)實(shí)中不存在，三個(gè)虛擬階層的判斷，只能紙上談兵，三個(gè)階層步步推進(jìn)，許多人因此產(chǎn)生了層層遞進(jìn)的幻覺(jué)。殊不知，唯有紙上談兵才有這樣的效果，到了實(shí)務(wù)中閱卷辦案，三階層立即原形畢露，因?yàn)榘妇碇懈揪蜎](méi)有獨(dú)立的該當(dāng)性、獨(dú)立的違法性、獨(dú)立的有責(zé)性，只有主客觀相統(tǒng)一的行為整體，也就是說(shuō)，所謂層層遞進(jìn)的邏輯性，到了實(shí)務(wù)中，根本就是子虛烏有的。
“我們依據(jù)法律規(guī)定來(lái)定罪，而不是根據(jù)三階層或者四要件來(lái)定罪。而事實(shí)上，99%的案件沒(méi)有三階層理論、沒(méi)有四要件理論，定罪也不會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤，也就是說(shuō)，99%的案件不需要這些理論。其實(shí)，犯罪構(gòu)成理論從產(chǎn)生到現(xiàn)在也不過(guò)100年，而四要件理論也不過(guò)只有50年。過(guò)去好幾千年人類從來(lái)沒(méi)有三階層或者四要件理論，照樣完成了定罪活動(dòng)�！标惻d良教授的這段話，筆者認(rèn)為是符合實(shí)際的。陳興良教授應(yīng)該意識(shí)到，過(guò)去幾千年中，我們認(rèn)定犯罪都是行為整體判斷，而不是分成幾個(gè)部分進(jìn)行部分判斷的。三階層，或者四要件，都是把行為整體判斷分解成為三個(gè)部分或者四個(gè)部分的判斷。為什么會(huì)這樣？原因就在于行為整體判斷，無(wú)法實(shí)現(xiàn)將例外情形需要排除出犯罪圈。三階層本身就是從整體判斷演繹出來(lái)的，該當(dāng)性階層的設(shè)計(jì)，應(yīng)是主客觀統(tǒng)一的行為整體判斷，違法性階層和有責(zé)性階層的設(shè)計(jì)，就是排除例外情形的犯罪性。弄清楚了這個(gè)實(shí)質(zhì)，再去審視筆者修正后的四要件，就會(huì)進(jìn)一步理解筆者的《中國(guó)傳統(tǒng)刑法理論的王者歸來(lái)》一文為什么重新推崇行為整體判斷了。
筆者承認(rèn)，相比之下，三階層對(duì)例外情形的處理，比四要件好得多，這是其優(yōu)勢(shì)。所以，陳教授上述第三點(diǎn)是符合事實(shí)的。問(wèn)題是，與優(yōu)勢(shì)形影相隨的是階層體系的虛擬性，產(chǎn)生一系列的以偏概全的虛擬理論，整個(gè)體系變得非常復(fù)雜，使人不堪其擾�？梢哉f(shuō)，三階層取代四要件，自然是得不償失。實(shí)際上，三階層與四要件都有缺陷，在五大統(tǒng)一的指導(dǎo)下，修正后的三階層與修正后的四要件，幾乎就是一模一樣的，根本不存在誰(shuí)取代誰(shuí)的問(wèn)題。所以，三階層或者二階層取代四要件之說(shuō)，實(shí)際上就是個(gè)偽命題。
如果說(shuō)沒(méi)有修正后的四要件，沒(méi)有直接定性法，那么陳興良教授所謂階層理論或許有取代四要件的機(jī)會(huì)。現(xiàn)在不同了，四要件修正后的壓倒性優(yōu)勢(shì)，敲響了階層理論體系的喪鐘，階層體系難逃窮途末路的命運(yùn)，再也沒(méi)有機(jī)會(huì)了。雖然故弄玄虛的階層體系，曾經(jīng)暄囂一時(shí)，蒙蔽了許多人，有不少人也跟著瞎嚷嚷。但是，一旦這些人回過(guò)神來(lái)，階層體系將陷入萬(wàn)劫不復(fù)的境地，階層理論的鼓吹者們背負(fù)糊涂之名，恐怕在所難免。因此，奢談什么階層理論應(yīng)用前景廣闊，無(wú)非是自我解嘲，聊以自慰而己。
付立慶：在我看來(lái)，階層體系的特征、實(shí)質(zhì)或者主要優(yōu)勢(shì)在于，由于不法和責(zé)任的區(qū)分，因此存在著違法意義上的犯罪和違法有責(zé)意義上犯罪的區(qū)分，從而存在不同意義上犯罪的差別。這一點(diǎn)是四要件理論不可能具備的。正是犯罪的多義性，違法意義的犯罪概念被突出，使得階層體系比四要件理論有優(yōu)勢(shì)，使得在1%的案件當(dāng)中四要件理論捉襟見(jiàn)肘，階層體系得心應(yīng)手。
為了說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，我舉個(gè)實(shí)踐中比較常見(jiàn)的例子。2012年3月5號(hào)下午，經(jīng)同案人謝XX（盜竊的時(shí)候已滿15周歲未滿16周）提議本案被告人陸某某跟隨謝某某至某室盜竊，在謝某某安排下，陸某某在外放風(fēng)，謝某某鉆窗進(jìn)入該室實(shí)施盜竊，共竊得人民幣11萬(wàn)元。盜竊得手后，未滿16周歲的謝某某分給陸某某人民幣6千元。后謝某某因本次盜竊被公安機(jī)關(guān)收容教養(yǎng)。已滿15周歲、未滿16周歲的人提起犯意，并且直接入室盜竊，安排未滿16周歲的人放風(fēng)，贓款11萬(wàn)元分給放風(fēng)的人6千元。這一案件中，如果按照四要件理論就會(huì)得出這樣的結(jié)論：由于實(shí)施盜竊的謝某某未滿16周歲，不符合盜竊罪的主體要件因此不構(gòu)成盜竊罪；而在外望風(fēng)的陸某某要么也不構(gòu)成盜竊罪，要么單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪（因?yàn)閮扇瞬豢赡軜?gòu)成共同犯罪）。可是如果認(rèn)為陸某某不構(gòu)成盜竊罪，客觀上他幫助了行為人實(shí)施了嚴(yán)重盜竊行為，入室盜竊并且數(shù)額巨大，不構(gòu)成盜竊罪不合適；但如果構(gòu)成盜竊罪，按照單獨(dú)盜竊罪處理，按照四要件理論理解就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，因?yàn)樗](méi)有盜竊的實(shí)行行為，充其量單獨(dú)按照盜竊預(yù)備行為處理，但顯然實(shí)踐當(dāng)中不會(huì)這樣做，可他畢竟沒(méi)有盜竊實(shí)行行為。這時(shí)四要件理論可能借助于所謂的間接實(shí)行犯、間接正犯理論�？墒�，陸某某是被他人提議，由別人安排，僅僅在外面望風(fēng)，實(shí)行者雖未滿16周歲，但確實(shí)是整個(gè)盜竊的倡議者，且實(shí)行者分贓更多，這個(gè)案件中難以認(rèn)定陸某某有控制他人行為，難以認(rèn)定已滿16周歲的實(shí)行者謝某某是被他利用的工具。這樣就會(huì)出現(xiàn)處罰的漏洞，勉強(qiáng)按照四要件理論處罰而無(wú)法獲得合理說(shuō)明。
而按照階層體系的話，這樣的案件就很好解決。在階層體系中，實(shí)行人謝某某實(shí)施了符合盜竊罪的構(gòu)成要件、并且是違法行為的行為人，因此他的行為是違法意義上的犯罪。違法是連帶的，在外面為他望風(fēng)的陸某某因?yàn)橹x某某的行為也就連帶具有違法性，同時(shí)責(zé)任是個(gè)別的，謝某某雖然沒(méi)有達(dá)到盜竊罪的刑事責(zé)任年齡而不處罰，但陸某某的行為因是本人行為具有了可遣責(zé)性，因此完全可以按照盜竊罪來(lái)處罰。所以，階層體系下關(guān)于共同犯罪成立范圍的理解中，這就是典型的限制從屬性說(shuō)主張得出的結(jié)論，就是說(shuō)實(shí)行者實(shí)施了符合構(gòu)成要件且違法的行為，就是違法意義上的犯罪，背后屬于二次責(zé)任類型的參與者（教唆者或者幫助者），只要是教唆、幫助了違法意義上的犯罪即符合構(gòu)成要件，且這種違法犯罪就可以成立相應(yīng)共犯，這個(gè)案件中可以當(dāng)共犯處理。這時(shí)候?qū)嵭蟹鸽m然因?yàn)闆](méi)有責(zé)任而不處罰，但是卻存在著共犯，這既解決了陸某某的定罪問(wèn)題，又可以避免按照四要件理論導(dǎo)致量刑過(guò)重的問(wèn)題，將陸某某作為從犯處理，按照刑法第27條規(guī)定從輕、減輕處罰，定罪和量刑的問(wèn)題都可以迎刃而解。（以上為摘要）
點(diǎn)評(píng)：付立慶教授寫(xiě)了一本書(shū)，書(shū)名叫《犯罪構(gòu)成理論比較研究與路徑選擇》，在書(shū)中的代后記中，作者宣稱這本書(shū)是向四要件犯罪論體系宣戰(zhàn)的第三槍。筆者請(qǐng)付教授對(duì)照修正后的四要件，仔細(xì)核對(duì)一下，書(shū)中所例舉的那些問(wèn)題，還存在么？若是不存在了，那么請(qǐng)付立慶教授把槍口轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)，對(duì)準(zhǔn)了自己的嘴巴，再開(kāi)槍不遲。
利用修正后的四要件共同犯罪理論來(lái)解決上述案例：第一步，將謝某與陸某的行為視為一個(gè)擬制人，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一，擬制人成立盜竊罪。第二步，兩行為人基于共同盜竊故意實(shí)施了盜竊行為，成立共同盜竊行為。在共同盜竊行為中，共同盜竊行為人都要對(duì)共同盜竊行為負(fù)責(zé)，不需要額外的理由。謝某未達(dá)到刑事責(zé)任年齡不構(gòu)成盜竊罪，陸某構(gòu)成盜竊罪，故不成立共同犯罪，全案按盜竊犯罪既遂論處。
應(yīng)用修正后的四要件共同犯罪理論處理上述案件，根本不需要用到階層體系中的共同犯罪理論的一系列概念，簡(jiǎn)單易學(xué)。原理很簡(jiǎn)單，共同犯罪乃單個(gè)犯罪演繹出來(lái)的。共同犯罪的成立，首先要以單個(gè)的擬制人構(gòu)成犯罪為前提，然后在實(shí)施共同犯罪行為中，至少有兩人成立犯罪，才能成立共同犯罪。比較付立慶教授應(yīng)用三階層理論處理本案，是不是更加簡(jiǎn)便呀？請(qǐng)德日派刑法學(xué)者們不要再提這個(gè)1%的案件四要件理論捉襟見(jiàn)肘，階層理論得心應(yīng)手了，實(shí)際不是這么回事。
從貝林提出階層概念時(shí)起，德日刑法理論開(kāi)始走向虛擬化。虛擬化的研究對(duì)象，必然會(huì)產(chǎn)生的以偏概全的理論。由于缺乏實(shí)踐檢驗(yàn)，以偏概全的理論喪失了自我反省的能力，誰(shuí)也不服誰(shuí)，多種理論共存是必然結(jié)果。更糟糕的是，三階層中的三個(gè)階層都是虛擬的，每個(gè)虛擬實(shí)體至少有兩種以上的理論，結(jié)果從該當(dāng)性，到違法性，再到有責(zé)性，就能產(chǎn)生多種不同的理論組合，不同的人選擇不同的理論組合，于是持不同理論立場(chǎng)的人之間就會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，學(xué)派之爭(zhēng)由此而生。學(xué)派之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)，就是以偏概全的虛擬理論之爭(zhēng)。眾所周知，真理越辯越明。大家驗(yàn)證一下學(xué)派之爭(zhēng)，再怎么爭(zhēng)，也沒(méi)有出現(xiàn)真理越辯越明的效果。為什么？因?yàn)榈氯招谭ɡ碚撝械膶W(xué)派之爭(zhēng)，根本就不是真理，而是謬誤。德日刑法理論中的學(xué)派之爭(zhēng)，容易使人產(chǎn)生“百花齊放，百家爭(zhēng)鳴”的錯(cuò)覺(jué)。這種學(xué)派之爭(zhēng)，跟盲人摸象寓言故事中的瞎子們一樣，是從不同的角度針對(duì)同一實(shí)體事物提出自己的見(jiàn)解之爭(zhēng)�！鞍倩R放、百家爭(zhēng)鳴”中的百花與百家，是針對(duì)不同的實(shí)體事物而言的。因此，德日刑法理論中的學(xué)派之爭(zhēng)，根本與“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”挨不上邊，而是與盲人摸象故事中的瞎子們一樣，純粹是只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林的吹牛之爭(zhēng)，毫無(wú)價(jià)值。德日刑法學(xué)者陷入虛擬理論的泥潭中無(wú)法自拔，我國(guó)德日派刑法學(xué)者跟著跳入其中，自?shī)首詷?lè)。特別要強(qiáng)調(diào)的是，刑法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐科學(xué)，先有實(shí)踐，后有理論。然而，我國(guó)德日派刑法學(xué)者主張先有理論，后有實(shí)踐，企圖顛倒過(guò)來(lái)，迷信刑法學(xué)是發(fā)揮想像力的科學(xué)。問(wèn)題是，以發(fā)揮想像力為基礎(chǔ)的理論，不是科學(xué)，是玄學(xué)。大家可以核實(shí)驗(yàn)證，德日刑法理論是不是越來(lái)越需要發(fā)揮想像力了，也就是虛擬化了。
修正后的四要件，是中國(guó)傳統(tǒng)刑法理論王者歸來(lái)。誠(chéng)如陳興良教授所言，犯罪論體系，三階層也就百余年的歷史，四要件更短，只有五、六十年的歷史，之前幾千年，都是行為整體判斷的天下，三階層或者四要件形式上都是否定行為整體判斷的，修正后的四要件，終于又重新回歸到行為整體判斷上，犯罪論體系實(shí)現(xiàn)了從肯定到否定，從否定再到肯定的螺旋式上升的發(fā)展過(guò)程。顯然，修正后的四要件是犯罪論體系發(fā)展的必然結(jié)果，代表著刑法理論未來(lái)前進(jìn)的方向。再回首，我國(guó)學(xué)界曾經(jīng)發(fā)生的否定社會(huì)危害性理論的大合唱，實(shí)際是犯了理論幼稚病的癥狀大爆發(fā)。否定社會(huì)危害性理論本質(zhì)上就是否定整體判斷，這些學(xué)者天真地認(rèn)為法益理論（也就是階層理論，部分判斷）比社會(huì)危害性理論更為先進(jìn)。階層理論最大的優(yōu)勢(shì)是重視例外情形，最大的劣勢(shì)是理論虛擬化。四要件原本是特拉伊寧教授從三階層改進(jìn)而來(lái)的，大幅降低了刑法理論學(xué)習(xí)的難度，更重要的是特拉伊寧教授廢除了學(xué)派之爭(zhēng)，為刑法理論簡(jiǎn)便化作出了杰出的貢獻(xiàn)。當(dāng)然，特拉伊寧教授的四要件仍然存在缺陷，并不是完美的。筆者在五大統(tǒng)一指導(dǎo)下，對(duì)四要件進(jìn)一步修正，實(shí)現(xiàn)了傳統(tǒng)刑法理論與現(xiàn)代刑法理論完美結(jié)合，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論的行為整體判斷有望王者回歸。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
