[ 陳婭 ]——(2004-3-27) / 已閱63076次
證據開示的范圍,實質就是證據開示的內容,這是證據開示程序中的一個關鍵問題。我國《刑事訴訟法》規定了人民檢察院提起公訴時必須向人民法院提交證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片，該規定產生兩個實踐性的問題:一是何謂“主要證據”?“主要證據”究竟是指可以證實所有犯罪事實的主要證據材料還是只對定案有關鍵意義并為法院啟動審判程序所必須的少量證據?是指數量上的主要還是指質量上的主要?二是控方掌握的非主要證據是否在公訴時提交法院?就前者而言，如何界定“主要證據”，決定著控方向辯方開示的證據范圍，因而是立法不應該忽略的問題。事實上，在法律和司法解釋均沒有對“主要證據”作出應有的界定時，如果控辯雙方對某一證據是否屬于“主要證據”、是否應當開示發生爭議，法院便無法憑據確實的法律規定或司法解釋進行司法審查和解決相應的爭議。在此背景下，辯護方對證據“主要”與否也難以提出有效的異議，其相關訴訟權利便難以有效地實現。此外，“主要證據”的界限不明，還可能導致被告人僅以公訴人對某證據未履行開示義務并不服法院對該證據的采信而提起上訴，這不僅導致二審案件的增多，同時也導致二審的困惑。基于此，《刑事訴訟法》應將所謂的“主要證據”作出必要的定義性規定或相應的解釋。另外，如果法律規定中有“主要證據”之稱，就存在著非主要證據(或稱為次要證據)，問題是，次要證據是不是證據開示的范圍?如果根據現行《刑事訴訟法》的前述規定，以此為基礎設立證據開示制度，將意味著次要證據不在證據開示的范圍之內。但筆者認為，凡是控辯雙方欲在庭審中出示的證據，都應該在庭前開示(屬于必須保密而法律禁止庭前開示的除外)，因為開示行為是為了使對控辯雙方在庭審之前知悉對方欲在庭審中出示的證據，以避免訴訟突襲。因為，不管是主要證據還是非主要證據，都可以造成訴訟突襲。所以，確定證據開示的范圍不應當以證據主要與否為標準，而以當事人是否欲在庭審中出示為標準。
與此同時，證據目錄應當理解為起訴前收集的證據材料的目錄。其時間界限是自立案偵查以來至向法院移送起訴之前包括偵查機關(偵查部門)和檢察院(起訴部門)收集調取的所有證據材料；而證據目錄應當包括的證據材料既有證明被告人有罪、罪重、從重處罰的證據材料，也要有證明被告人無罪、罪輕、從輕、減輕乃至免除處罰的證據材料。除了在訴訟中涉及國家機密的，以及對其他案件的偵查可能造成明顯損害的材料，檢察院可以不予開示，即使對被告有利的證據材料也應開示。因而“無論是被告人過去的供述與辯解、證人的庭前證言、被害人的庭前陳述、還是物證、書證、鑒定結論、勘驗、檢查筆錄以及視聽資料，只要在法庭上應用，就應事先開示”。 而證人名單應當包括在起訴前提供了證言的所有證人，并且應當列明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址、通訊處。總之，對公訴人而言，凡是在偵查、起訴過程中獲得的與案件事實有關的所有證據材料，都應當屬于開示的范圍。證據開示應當是雙向性，這樣有利于推動檢察院積極開示證據，并且能通過辯方開示獲得手段上的“平等武裝”，證據開示制度才會有生命力。就辯方而言，凡是辯護方準備在法庭上使用的證據都需要事前向檢控方開示。具體包括：被告人不在現場的證據、被告人的刑事責任能力（包括犯罪時的年齡、精神狀況）、被告人的行為不適用控方指控其涉嫌罪名的證據以及辯方擬在法庭上使用的其他的書證、物證、鑒定結論、勘驗檢查筆錄等證據材料。
我國新《刑事訴訟法》中就證據信息溝通分三個不同的階段：其一是偵查階段，受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；其二是起訴階段，辯護律師自人民檢察院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術鑒定材料；其三是審判階段，辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。這些規定注意到訴訟的不同階段對證據開示的不同要求。證據開示在由控辯方向法庭舉證的訴訟程序中具有十分重要的意義。律師對證據的知情范圍直接影響其辯護的效果以及訴訟的公正和效率。因而不能將《刑事訴訟法》第36條第2款的規定理解為律師在審判階段只能查閱、摘抄、復制檢察院移送到法院的“證據目錄、證人名單和主要證據復印或者照片”，應理解為“自人民法院受理案件之日起，辯護律師應當擁有去檢察院查閱全部案卷材料的權利”的擴大解釋。這樣一方面有利于發揮和加強辯護職能，改善犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的地位。由于辯護律師自行調查、收集證據有很大的局限性，這使得他的辯護活動在很大程度上要依靠他的閱卷權，因此，不宜將辯護律師在審判階段的閱卷權限制在狹窄的范圍內。另一方面從國際情況看，在采用起訴狀一本主義或控辯式審判方式的國家，法院不允許庭前閱卷，但對辯護律師是允許的，而且辯護律師在法院開庭審判之前到檢察院查閱卷宗是一種帶有普遍的做法。
筆者認為,考慮到我國刑事訴訟的特殊情況,對證據開示的范圍可作如下要求:
其一,就控訴方而言:
第一,凡是在偵查、起訴過程中獲得的與案件事實有關的證據材料,都屬于證據開示的范圍。這里的開示范圍以對指控事實的相關性為標準。這樣,凡與指控事實無關的,如在案件中調查犯罪嫌疑人以外的其他人所形成的材料,調查犯罪嫌疑人的其他的未經起訴的問題所形成的材料,調查犯罪嫌疑人的有關問題時獲取的沒有證據意義的材料（無論是指控還是辯護都沒有證明價值）,訴訟過程中偵查、起訴機關內部的非證據性工作等都不屬于證據開示的范圍。這個范圍,基本包括了過去偵查機關移送的案卷材料的范圍加上起訴機關補充取證的材料。可見這種十分廣泛的開示范圍,足以滿足辯護準備的要求,有利于保證犯罪嫌疑人、被告人辯護權的實現,符合我國《刑事訴訟法》修改的有關加強犯罪嫌疑人、被告人合理權利保障的指導思想。而且這種范圍也比較便于掌握。至于那些要求控訴方證據開示只是開示證據目錄、證人名單、主要證據復印件或者照片的主張顯得合理性不足。
第二,上述開示范圍中,對凡準備在庭審時提出的證據,無論是犯罪嫌疑人過去的供述與辯解、證人的庭前證言、被害人的庭前陳述,還是物證、書證、鑒定結論、勘驗檢查筆錄以及視聽資料,只要在法庭上應用,就應事先開示,對這部分證據的開示屬于法定開示、強制開示和主動開示。也就是說,對這部分證據,控訴方應主動向辯護方出示。凡未事前開示的證據,在法庭上不能使用,除非有合理的根據并獲得法官允許。這種法定開示范圍的要求,符合國際的普通做法,而且可以避免上面第一條以相關性為標準可能帶來的某些范圍不確定的問題。例如,有的證據,辯護人認為與指控有關,而起訴方認為與指控無關或關系不大,是否開示,易生爭議。擬于法庭上提出作為法定開示標準,使證據開示范圍更具有可操作性,同時也便于確定是否違反開示程序而加以違法制裁。而且這種標準就是有針對性地解決審判突然襲擊的問題,從而基本保證了開示程序欲達到的政策目標:訴訟的效率與公正。
第三,在第一條規定的范圍內,除第二條以外的證據,即不準備在法庭應用的相關證據,經辯護方要求,檢察院應當開示,這屬于請求開示和被動開示。從實踐中看,這部分證據可能并非少數。例如證據材料由于公訴人不提出在審判中使用,因此不能作為定案根據,一般情況下訴訟意義不大。但其中有些材料可能被辯護人利用為辯護證據,因此如果辯護人要求,這些證據應當被開示。
第四,除以上要求外,還應該對檢察院提出一項一般性的要求,即檢察院在開示程序中不能隱瞞對被告有利的證據材料。對這部分證據,擬在法庭上使用的應主動開示,不準備作法庭使用的,當辯護人提出相關要求時,檢察院應當向辯護人開示。如某一證人的某次作證包含一個有利被告的情節,辯護人提出閱覽該證人的庭前全部證言時,檢察院不能將此次作證的筆錄藏而不示。這項要求是基于檢察院的護法職責及公正義務所提出的，對實現訴訟的公正亦是必要的。
第五,對訴訟中涉及國家機密的,以及對其他案件的偵查可能造成明顯損害的材料,檢察院可以不予開示。這里有一個利益斟酌問題,檢察院斟酌的適當性可以接受法院的司法審查。
第六，證據開示的例外。對檢察官而言，涉及國家重大機密、公安機關特別刑事偵查手段(如執行特殊任務的便衣警察、臥底警察、特勤人員等)，可以不公開。
其二,就辯護方而言:
凡辯護方準備在法庭上使用的證據都需要事前向控訴方開示。
第一,對辯方準備傳喚到庭的證人,應事先通知檢察院證人的姓名和地址,如果對這些證人有詢問筆錄,即使不準備在法庭使用,經檢察院要求,應向檢察院開示,辯護人庭前詢問犯罪嫌疑人、被害人以及鑒定人,如果形成筆錄,經檢察院要求,也應當向其作出開示。
第二,對擬在法庭上使用的書證、物證、鑒定結論、斟驗及檢查筆錄等證據,應事前向公訴方開示。
第三,辯護方如作無罪辯護,其主張和基本根據是否應向檢察院作庭前開示,可以作為一種特殊情況,要求辯護方開示其主張和理由,以使庭審在雙方均有準備的情況下進行,使案件真實與正確適用的法理更容易被發現。
第三，證據開示的例外。對辯護律師而言，其工作性質及辯護人的職責決定了凡支持起訴的證據、加重被告人責任的證據，或者涉及重大商業秘密、技術秘密的資料以及辯護詞，不應開示。
四、證據開示的程序
（一）證據開示的主體
證據開示的目的在于使控辯雙方能夠在庭審前相互了解對方所掌握的證據材料，在法庭審理中公平競爭，以實現訴訟公正。因此，證據開示的主體首先應當包括控辯雙方。其次，為保證控辯雙方在公平合法的條件下相互開示證據，作為主持者并監督證據開示過程的第三方——法官必不可少。據此，證據開示的主體應包括作為控方的檢察官、作為辯方的律師以及主持并監督開示過程的法官。
1、檢察官。檢察官代表國家行使追訴犯罪的職權，掌握認定犯罪的全部證據。檢察官參與證據開示，一方面是保障辯方有機會獲取控罪證據及案件相關證據；另一方面也是檢察官了解辯方證據、避免辯方突襲舉證的需要。此外，大多數刑事案件是由刑事警察偵查終結的，必要時，得吸收偵查該案的警官作為控方人員參與證據開示，以解決證據開示中對警方所提供證據的疑問。
2、辯方律師。律師是為社會提供法律服務的法律職業工作者，只有律師才能為犯罪嫌疑人提供最為有效的法律幫助。法律越發達，律師所能提供的幫助就越有效、越必要。但律師的幫助也只能建立在案件事實和庭審前充分掌握證據的基礎上。在目前律師已無法像以前那樣通過閱卷獲悉控方證據的情況下，通過證據開示來了解控方證據就顯得十分必要。
3、法官。法官作為獨立的第三方參與證據開示，其作用在于主持并監督。為防止法官在庭審前形成預斷，主持證據開示的法官不得參與該案的審理。
（二）證據開示的時間
證據開示可分為訴前開始的證據開示和訴后開始的證據開示兩種情況。顧名思義，訴前開始的證據開示是指在控訴方將案件正式移送法院提起公訴以前，控辯雙方之間開始的證據開示。這里的“提起公訴以前”不是無限制的可以延伸到起訴前的任何訴訟階段，而是特指案件移送檢察院審查起訴后，向法院提起公訴前這段時間。訴后開始的證據開示是指案件正式移送法院，提起公訴以后，法院對案件進行正式開庭審理以前這段時間開始的證據開示。對這兩種開示模式，根據司法實驗反饋的結果，認為第一種模式“人民檢察院在審查起訴過程中，應辯護律師的請求，允許其查閱全部案卷材料，然后控辯雙方就案件事實和證據互相交換意見，發現問題，及時補救，避免了起訴后發現問題再進行補查的麻煩。”但同時又有疑慮，認為該模式“法律沒有明文規定，終有超越法律之嫌。” 因而不少人主張第二種模式，認為訴后開始證據開示不僅于法有據，而且還有防止控辯雙方進行交易的好處。
就法律依據而言，筆者認為訴后開始的證據開示并非沒有問題。首先，我國《刑事訴訟法》雖然規定人民檢察院在提起公訴時，有義務向法院移送證據目錄、證人名單及主要證據復印件或照片，但沒有規定人民檢察院在起訴后直接向辯護方開示這些證據材料的義務；其次，《刑事訴訟法》要求人民檢察院起訴時移送給法院的是主要證據復印件或照片，而非全部證據。而證據開示制度所要求控訴方開示的恰恰是全部證據（根據公共利益豁免原則不能開示的證據除外），這顯然與法律規定不符。就運行利弊而言，筆者認為，所謂訴后開始證據開示有利于防止控辯雙方進行交易的說法其實是似是而非的。因為如果控辯雙方真要有意做交易，不等將案件移送法院就能夠做。如果所做交易使案件不起訴，則訴后證據開示制度的創設對其毫無意義。如果所做交易不影響起訴，而案件移送法院后總是要經過法官的審查，那么交易的負面影響可通過法官的審查來減弱或消除。這樣用訴后證據開示防止控辯雙方進行交易的意義同樣不大。相反，倒是訴后證據開示使證據開示所應發揮的充分保障犯罪嫌疑人在審查起訴階段的辯護權、提高案件公訴質量的獨特功能喪失殆盡。權衡得失，筆者認為訴后開始證據開示弊大于利。因此，筆者贊同訴前開始的證據開示。至于訴前開始證據開示是否有法律依據的問題，筆者認為要辯證地看，如果說堅持訴后開始證據開示的主張，可以將開示范圍從主要證據擴大解釋到全部證據，那么，筆者將《刑事訴訟法》第36條規定的“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”中的“訴訟文書”，擴大解釋為包括言辭筆錄、勘驗筆錄等證據材料也無不可。換個角度講，既然無論訴前還是訴后開始證據開示都須對開示范圍作擴大解釋，那么將擴大解釋適用于訴前開始的證據開示也是合理的。
在堅持訴前開始證據開示的前提下，是否在案件移送審查起訴后，提起公訴前的任何時候開始證據開示都是適宜的呢？筆者認為，一個案件由偵查部門移送檢察院后，審查起訴部門對該案件的證據、事實和法律依據尚需要一個了解、熟悉的過程，并有必要通過訊問犯罪嫌疑人、詢問被害人、證人等訴訟活動來審查驗證在案證據。同樣辯護人也需要時間收集辯護所需證據。只有公訴人、辯護人對案件有了一定的了解、認識，雙方開始證據開示才會有的放矢、有成效。所以，筆者主張證據開示應當在公訴人對案件審查完畢以后、提起公訴前開始比較合適。
（三）證據開示的地點
在美國的刑事訴訟規則只規定了控辯雙方向法官申請未對開示地點進行規定，實踐中大都是由雙方當事人自己決定。 從我國情況看，由于律師查閱案卷材料需較長時間，在法官主持下進行證據開示可能缺乏效率，效果也不一定好。因此將開示地點設在檢察院，控辯雙方作相互開示比較適宜。 故應在檢察院內部設立一個專門的證據開示室，辨方在開示室查閱證據材料后應將其打算在法庭上使用的證據材料復制給控訴方，如發現新的證據應將復制件送給檢察院。
（四）證據開示的方式
關于證據開示的方式,各國立法和實踐均有不同。在英美當事人主義模式的國家,法官一般被認為是消極裁判者,在審判中處于絕對中立,協調法庭審理有效有序地進行,在證明過程和發現事實中不起積極作用。庭審的進程完全取決于當事人,證據調查和法庭辯論完全由當事人之間的舉證、認證和質證等活動來完成,法官和陪審團在庭審前對案件的案卷和證據材料全然不知,只對雙方爭議有所了解,庭審過程完全由當事人推進。與這種庭審方式相配套的必然是控辯雙方當事人之間的行為,在控辯雙方之間即可進行。這種控辯雙方的直接開示可以依法律規定進行,也可依法官的命令進行(法官有很大的自由裁量權),法官在這種證據直接開示中只起一個中間組織者或協調者的作用,法官對控辯雙方所開示的案卷材料的證據內容一無所知。如果雙方在開示中有違反法律或命令的行為,法官可起到監督和懲處的作用,以確保證據開示得以順利進行,實現庭審中法官居中和雙方控辯職能的實現。
刑事證據開示有兩種方式，一為直接開示，二為間接開示。對我國刑事證據開示應采取哪種方式，學者意見不一，有的主張控辯雙方到檢察院作相互開示即直接開示比較適宜 ，有的則認為應實行間接開示方法 。依筆者之見，這兩種觀點都有失偏頗。證據開示應實行直接與間接相結合的開示方式。在不同的訴訟階段可以采取不同的方式。
1．在起訴階段，即從人民檢察院審查起訴之日起至提起公訴之日止，應實行直接開示方式。控方在此階段將證據材料直接向辯方開示，一方面可以使辯方了解控方證據情況，及早作好辯護準備，另一方面控方可以聽取辯護人對控訴證據的意見，有助于其準確提起公訴，避免錯訴。而辯方如果在此階段就已經掌握了足以否定指控的關鍵證據，如不在犯罪現場等，也應當及時直接向控方開示，而不必等到進入審判程序后才向控方開示。這樣，如果檢察機關在查證后認為證據屬實，就可以及時作出不起訴決定，終止訴訟程序，避免再向法院提起公訴，無謂地啟動審判程序。如果辯方起訴階段已經掌握了足以否定指控的關鍵證據卻不得不等到進入審判程序再通過法庭向對方開示，控方豈不是在做“無用功”？當然，辯方在此階段掌握的其它有利于犯罪嫌疑人的證據材料也可以直接向辯方開示。那種必須要進入審判程序，通過法院進行間接開示的觀點，實際上有可能造成訴訟不能及時終結。
2．在審判階段，應實行間接開示為主，直接開示為輔的開示方式。案件已經進入審判程序，控辯雙方在此階段收集到的證據材料，原則上應當通過法院進行間接開示即向法院提供相關證據材料，供對方查閱、摘抄、復制或者在法官主持下進行開示。之所以在此階段原則上應通過法院進行開示，是因為此時法院已經介入訴訟，控辯雙方的證據開示活動應當讓第三方法院知曉，法院作為審判者也有權了解雙方的開示活動。但是，在此階段，也不絕對排斥控辯雙方采取直接開示的方式，但控辯雙方直接開示后應當及時將開示情況書面告知法院。
五、對違反開示義務的制裁
為了保證證據開示程序的有效性，需要確立對違反證據開示程序的行為進行糾正和制裁的制度。在美國刑事訴訟中的對違反證據開示，可依成文法、判例及實際使用頻率，法院有權選用的救濟辦法有以下幾種：
1、命令立即開示證據；2、宣布延期審理；3、決定排除未經開示的證據及其相關證據；4、宣布審判無效；5、指示陪審團推認本可依未開示的證據證實的事實；6、以藐視法庭罪對拒不開示某些證據的一方當事人定罪判刑；7、駁回起訴。
根據我國刑事訴訟的具體情況，借鑒國外的做法，可以考慮對違反開示程序采用的措施主要有以下幾種：
第一、要求違反開示義務的一方向對方作庭下開示；第二、決定延期審理；第三、禁止違反義務的訴訟一方向法庭提出未經開示的證據；第四、違反開示的訴訟一方造成訴訟拖延的，可以令其承擔一定的經濟責任。
展望整部法律發展史，我們可以清楚地看到：作為調整社會生活的法律，必然隨著社會的發展而發展。羅斯科·龐德說過：“法律必須是穩定的，但不可一成不變。” 因而對證據開示程序僅是對控、辯雙方的訴訟操作要求是不夠的，應當制定證據開示的法律規定，對開示的方式、地點、范圍、時間、程序以及違反證據開示程序的法律制裁等作出相關的規定，以求證據開示制度的切實實施，使之有助于完成刑事訴訟在邏輯上的統一性和完整性，推動我國刑事訴訟審判方式改革，為我國刑事訴訟與世界的接軌邁出堅實的一步。
主要參考書目
1、卞建林譯：《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，北京：中國政法大學出版社，1996年版。
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