[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱31500次
1、對人權(quán)保障作為憲法價值的一般考察
（1）西方國家一開始就將人權(quán)保障確定為憲法的首要價值，其經(jīng)典表述是：凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法。
自近代以來，憲法在西方世界一直是一個極具價值意義的概念。歐洲的啟蒙思想家們?yōu)槲覀兘⑵鹨惶钻P(guān)于以人權(quán)保障為核心的價值體系的學說。同時，為實現(xiàn)人權(quán)保障價值，他們還絞盡腦汁設(shè)計出以三權(quán)分立與權(quán)力制衡為特征的政制方案。1776年美國的《獨立宣言》、1787年美國憲法特別是1791年獲得批準的“權(quán)利法案”，使這套價值體系及以此為基礎(chǔ)的政制方案在北美洲率先實證化。美國憲法“最重要的歷史意義在于它將歐洲文藝復興時期以來人類對于理性政治的追求變成了現(xiàn)實。” 1789年在法國大革命中誕生的《人權(quán)宣言》宣稱：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法。” 人權(quán)價值成為憲法存在的前提，法國革命者們情緒化地高喊：“無憲法，毋寧死！” 法國1791年、1793年、1795年憲法都將《人權(quán)宣言》置于篇首作為憲法所依據(jù)的基本原則； 1946年、1958年兩部憲法序言雖未將《人權(quán)宣言》置于篇首，但都確認了1789年《人權(quán)宣言》所載權(quán)利與自由。至此，“人權(quán)已經(jīng)不再僅僅是一種理論了”。 美、法兩國憲法極具示范效應，以人權(quán)價值迅速獲得了普遍認同。到上個世紀，亨金宣稱：“我們的時代是權(quán)利的時代。人權(quán)是我們時代的觀念，是已經(jīng)得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念。” 人權(quán)保障理所當然地被公認為憲法的首要價值，幾乎在當今170個國家的憲法中都被奉為神圣。
（2）近代以來中國接受憲法的直接動機是富國強兵，人權(quán)保障未成為憲法的核心訴求。
在中國，憲法是舶來品，對憲法的接受不是基于價值認同，而是別有原因。面對1840年以來西方國家的強烈挑戰(zhàn)，中國人漸漸知道自己的不足了： 先是在器物上感到不足，提出“師夷長技以制夷”，于是舉辦洋務。及至中日甲午一戰(zhàn)，洋務運動破產(chǎn)，人們才痛切地認識到，西方國家強大的原因不止于器物，更在于其政治制度的優(yōu)越， “日本有憲法而強，中國無憲法而弱”。 于是“覺得我們政治法律等等，遠不如人，恨不得把人家的組織形式，一件件搬進來，以為但能夠這樣，萬事都有辦法了”， 立憲強國成為了那個時代的基本共識。1904年的日俄戰(zhàn)爭進一步強化了這一信念：“日本的立憲政治，雖然還不曾得到真正民權(quán)自由；但是他施行欽定憲法沒有多年，便以區(qū)區(qū)三島打敗龐大專制的中國，再過十年，又打敗一個龐大專任的俄國；于是大家相信‘立憲’兩字是確有強國的效力了；仿佛一紙憲法，便可抵百萬雄兵”。 孫中山說：“我們要想把中國弄成一個富強的國家，有什么方法可以實現(xiàn)呢？這個方法，就是實行五權(quán)憲法。” 毛澤東在談到1954年憲法時也說：“我們現(xiàn)在要團結(jié)全國人民，要團結(jié)一切可以團結(jié)的力量，為建設(shè)一個偉大的社會主義國家而奮斗。這個憲法就是為這個目的而寫的。”
至此，我們可以得出的一個基本結(jié)論：清末以來的各種政治力量之所以“接受”憲法，其實都是將憲法當作某種政治工具來看待的， 保障人權(quán)未成為憲法的價值訴求。哈耶克曾追問：“難道憲法的作用僅僅在于使政府順利且有效地運轉(zhuǎn)，而不管它們的目的是什么嗎？” 我們也可以進一步追問：難道憲法僅僅在于富國強兵或者國家穩(wěn)定，而不問國家的目的？
不過，1949年后的幾部憲法在形式上似乎更關(guān)心人權(quán)，但其理論基礎(chǔ)并不是前面提到的人權(quán)保障的價值哲學。幾部憲法在價值上都存在以下不足：第一，始終沒有將人權(quán)保障確立為憲法的核心價值。憲法的主要目標仍然不是保障人權(quán)，每一次修憲都發(fā)生在國家重大政策、方針發(fā)生變化之后，每一次對憲法的修正都不過是為新的政策、方針提供“合法性”。第二，即使憲法文本中將“公民的基本權(quán)利”的規(guī)定放在更為顯著的位置，或者把公民的基本權(quán)利規(guī)定得特別完善、全面，但由于未規(guī)定違憲審查、憲法訴愿等制度，這些基本權(quán)利的規(guī)定常常停留在紙面上，難以落到實處。對公民基本權(quán)利的全面規(guī)定并將這部分內(nèi)容放在顯著的位置，在某種意義上說，這不過是一種政治姿態(tài)。第三，強調(diào)國家或民族的集體權(quán)利如發(fā)展權(quán)、生存權(quán)等，忽視作為共同體成員的公民個體權(quán)利。一般認為，人權(quán)的主體既可以是個人，也可以是集體。但在筆者看來，人權(quán)主體主要是公民個體，集體或團體僅僅是作為個體的延續(xù)、或者被視為一定程度上具有個體人格時，它才享有部分的權(quán)利。而憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利，只有針對公民個體才具有實在的意義。過分強調(diào)國家目的或集體權(quán)利，其代價必然是犧牲公民個體權(quán)利。
2、將人權(quán)保障確定為憲法的核心價值并在整個法律體系中徹底貫徹，仍然是我國憲法現(xiàn)代化的重要目標。
這一目標意味著：（1）要確立人權(quán)保障價值相對于秩序、效率等其他價值的優(yōu)先地位。這意味著人權(quán)保障價值具有一定程度的終極性，在人權(quán)價值與其他價值沖突時優(yōu)先保障人權(quán)，不能在秩序、效率等的名義下?lián)p害乃至犧牲人權(quán)價值。（2）要將這一價值貫穿整個法律體系，保障人權(quán)是整個法律體系的核心精神。這就是說，不僅是憲法，而且其他法律規(guī)范體系也都要以人權(quán)保障為其價值目標。（3）價值是制度和規(guī)范的靈魂，但價值不會自動實現(xiàn)，它必須化為具體的制度和規(guī)范（即憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定及其保障制度）并通過制度與規(guī)范的執(zhí)行來實現(xiàn)。這要求人權(quán)保障制度如憲法訴愿、違憲審查等制度的建立、健全與完善。（4）為避免絕對化的理解，我們還必須明確：強調(diào)人權(quán)保障價值對于憲法的重要意義，并不意味著人權(quán)價值是絕對的。相反，“權(quán)利觀念承認對權(quán)利的一定限制是允許的，但限制本身應受到嚴格限制。” 對公民基本權(quán)利的限制在以下兩方面是可以被接受的：一是平等的要求。即人人平等地享有基本權(quán)利，平等地受到保護。為保證每個人都平等擁有權(quán)利而產(chǎn)生的限制是可以容忍。二是緊急狀態(tài)的要求。國家在面臨重大自然災害如地震、瘟疫及嚴重的社會動亂如戰(zhàn)爭等緊急狀態(tài)下，為防止因緊急狀態(tài)的發(fā)生導致整個國家和社會秩序的全面失控，可依法對公民合法權(quán)利進行一定范圍、一定限度的限制乃至剝奪。但這種限制或剝奪，其范圍和程度必須事先嚴格限定，而且還應當有一個確定的底線。根據(jù)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》以下公民權(quán)利是不得克減：人的生命權(quán)，不得施用酷刑，不得使用奴隸，不得僅僅因無力履行約定而被監(jiān)禁，不得把追究溯及既往的行為定為犯罪，人格權(quán)受尊重，思想、良心和宗教自由不可侵犯，等。當然，還必須明確緊急狀態(tài)下公民權(quán)利受侵害時必要的救濟手段和途徑。 在這一底線之下，國家在緊急狀態(tài)下對公民其他權(quán)利的限制與剝奪就是可以被接受的。
（三）廓清憲法的民主價值，實現(xiàn)政治的民主化與民主的法律化。
1、代議制成為實現(xiàn)民主的根本形式。
在十八世紀的英美世界，民主是“表示由人民治理的政府”，即“它不只是由人民選舉產(chǎn)生的政府……而且實際管理政府的權(quán)力也在人民手里。” 這種理解在當時被稱為簡單民主或純粹民主制，也即后來所謂直接民主。美國制憲時代的思想家們并不看好甚至反對民主，其原因就在于，他們將民主理解為直接民主。 根據(jù)盧梭的教導，由于規(guī)模等難題，直接民主是不可行的。 同時，當時的思想家們還存在另外一個擔憂：多數(shù)決定原則可能導致“多數(shù)的暴政”。 古希臘時期雅典對蘇格拉底的審判，法國大革命時期以“民主”的名義對人權(quán)的踐踏與忽視，都是“多數(shù)的暴政”的顯例。由于這樣的原因，在美國憲法中通篇找不到“民主”的字眼。但是，美國的憲法確實是對民主的確認！不過，這種民主即美國早期稱為“共和”的代議制度，而非直接民主。代議制度被認為是“用少數(shù)來取代多數(shù)”，最早來源于英國。十八世紀的英國人相信，在下院他們有自己的代表，他們已經(jīng)為自己的自由建立起制度的保障。他們將“民主制”（即代議制）一詞與君主制和貴族制合在一起使用，都作為其混合政府或者平衡政體的一個核心部分。
2、憲法對民主的確認。
現(xiàn)代憲法理論認為，民主是憲法產(chǎn)生的前提，憲法是對民主的確認和保障，是民主制度化、法律化的基本形式。
各國憲法通過以下幾種方式確認了民主：
（1） 對“人民主權(quán)”原則的確認。“人民主權(quán)”原則是民主的精髓， 它已經(jīng)成為各國憲法的通則。美國憲法序言寫道：“我們合眾國人民……特為美利堅合眾國制定本憲法。”1958年法國憲法，第2條規(guī)定：國家的原則是“民有、民治、民享的政府”；第3條規(guī)定：“國家主權(quán)屬于人民”；第4條規(guī)定：各政黨和政治團體“必須遵守國家主權(quán)原則和民主原則。”1949年德意志聯(lián)邦共和國基本法第20條規(guī)定：“德意志聯(lián)邦共和國是一個民主的社會合作的聯(lián)邦國家”，“全部國家權(quán)力來自人民。” 我國1949年以后的幾部憲法也都規(guī)定了這一原則。1982年憲法第2條的規(guī)定是：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務。”
（2）規(guī)定代議民主的制度構(gòu)成和程序。民主在本質(zhì)上是一套程序。程序?qū)τ诿裰骶哂袠O為重要的意義。這是因為，一方面，憲法就是要通過嚴格的程序確保代表或議員不會偏離選舉人的意志行使權(quán)力，使他們能始終代表人民的意志；另一方面，民主是一種多數(shù)決策的過程，在決策前并不存在預設(shè)的實體結(jié)果，人們之所以接受這個結(jié)果僅僅是因為他們事先接受了形成這個決策的程序。因此，在某種程度上說，是程序決定了實體。在這方面，我國的憲法還存在不少問題。其中最關(guān)鍵的問題是：一、憲法規(guī)范的內(nèi)容重實體而輕程序。憲法對民主的程序規(guī)定篇幅很少，殘缺不全。 二、憲法中未確定正當程序原則。一般認為，現(xiàn)代西方立憲主義的核心是“正當過程”條款（the due process clause）。
（3）規(guī)定對代議民主的制約和補救。從各國憲法來看，有這樣幾種情況：一是在憲法中規(guī)定公民的創(chuàng)制、復決權(quán)。這實際上是承認一定條件下公民享有直接立法權(quán)，以克服或糾正立法機關(guān)在立法時不能有效地反映民意甚至違背民意的現(xiàn)象。二是規(guī)定全民公決。這是通過由全體公民投票來決定某一重大問題的制度，它通過公民以主權(quán)者的身份直接行使的決斷權(quán)。三是規(guī)定對代表或議員的監(jiān)督與罷免。我國憲法未規(guī)定公民享有創(chuàng)制、復決權(quán)，也未規(guī)定全民公決制度。對代表的監(jiān)督與罷免的規(guī)定也還有待于進一步健全和完善。
3、民主應當成為我國憲法現(xiàn)代化的重要價值目標。
當代西方學者對民主制度極為推崇。美國弗朗西斯·福山甚至認為，自由民主制度也許是“人類意識形態(tài)發(fā)展的終點”和“人類最后一種統(tǒng)治形式”，并因此構(gòu)成“歷史的終結(jié)”。 因為，自由民主制度不存在根本性的內(nèi)在矛盾，“所有真正的大問題都已經(jīng)得到了解決”，于是“構(gòu)成歷史的最基本的原則和制度可能不再進步了”。 筆者對所謂“歷史終結(jié)”抱有謹慎的疑慮，但仍然非常贊同福山的初步斷言：至少在目前我們還“找不出比自由民主理念更好的意識形態(tài)。”
民主原本具有手段的意義，其目的是為了保障人權(quán)。但人們逐漸發(fā)現(xiàn)，民主早已超越了其手段或技術(shù)的意義，而具有獨立的價值——對人權(quán)的程序保障在某種程度上比實體保障更為根本，人權(quán)的實體保障最終通過程序保障來實現(xiàn)。民主本身也成為憲法的價值訴求。
從民主的價值出發(fā)，我國憲法現(xiàn)代化應該包含以下幾個方面：
（1）政治民主化。政治是在共同體中并為共同體的利益而作出決策和將付諸實施的活動。 權(quán)力是政治的基本要素，政治的實質(zhì)就是公共權(quán)力的獲得和運用。因此，政治民主化意味著，所有公共權(quán)力必須來源于人民的授予，所有公共權(quán)力的運行必須反映人民的意愿。
（2）民主政治法律化。公共權(quán)力的獲得和運行都必須有憲法和法律上的依據(jù)，或者都由憲法和法律進行規(guī)范。這要求憲法對公共權(quán)力的獲得與運行要作出完備的規(guī)定。民主可分為人治民主即以人治方法實行的民主和法治民主即以法治方法實行的民主。法治民主的基本特征包括，用法律來集中和反映人民的意志，并按照“服從法律的就應當是法律的創(chuàng)造者”的精神與要求來制定法律；法律至上；國家權(quán)力受憲法和法律限制；已制定的法律得到嚴格實施。 法治民主所蘊涵的正是民主政治的法律化。
（3）建立以權(quán)力制約機制，對權(quán)力進行有效監(jiān)督。就我國目前而言，最關(guān)鍵、最緊迫的是，盡快建立違憲審查制度。
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