[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱32939次
“適當(dāng)論”：國際合同法律適用理論的歸結(jié)與揚棄①
呂巖峰
（吉林大學(xué)法學(xué)院副教授。長春，130012）
一、國際合同法律適用問題的復(fù)雜性
根據(jù)國際私法原理，所謂“國際合同”，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權(quán)或不同國家之間法律的選擇的合同。②“跨國因素”和“法律選擇”兩種情況并存是我們確定國際合同的依據(jù)，兩者缺一不可。但前者是前提，后者是關(guān)鍵。跨國因素把一項合同與兩個或兩個以上的國家聯(lián)系起來，因而使得該合同具有了國際性，可能產(chǎn)生法律選擇問題。但是，有了跨國因素，卻未必當(dāng)然涉及有關(guān)國家的立法管轄權(quán)，未必當(dāng)然發(fā)生法律選擇問題，因而該合同也并非當(dāng)然屬于國際合同。③
國際合同的法律適用是一個非常復(fù)雜的問題。這種復(fù)雜性的產(chǎn)生主要是由于：其一，合同中的跨國因素是錯綜繁復(fù)的，以致于人們不容易判斷何種因素對于確定合同的法律適用有著更重要的意義；其二，合同的種類和性質(zhì)千差萬別，合同所包含的問題多種多樣，因而就存在著對不同的合同與合同的不同問題是適用相同的法律還是適用不同的法律的問題，這就是所謂“同一論”和“分割論”之爭；其三，合同是當(dāng)事人之間協(xié)商一致的產(chǎn)物，因而在合同的法律適用問題上，是否允許和在多大的范圍與程度上允許當(dāng)事人根據(jù)自己的意志來決定，這就是所謂“主觀論”和“客觀論”之爭；其四，在合同法律適用問題發(fā)展的現(xiàn)階段上，沖突法制度和實體法制度并存，國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范同在，它們之間相互聯(lián)系、相互制約，從而使合同的法律適用問題更趨復(fù)雜；其五，科學(xué)技術(shù)的飛速進(jìn)步和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的迅猛發(fā)展以及人們思想觀念的不斷更新，必然在合同領(lǐng)域得到反映，因而使合同的內(nèi)容、形式、種類和所涉及的問題等等都會發(fā)生相應(yīng)的變化，呈現(xiàn)出新的狀態(tài)，這些都必然要求對法律適用問題提出新的或者適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。凡此種種，使得國際合同的法律適用問題成為國際私法領(lǐng)域最復(fù)雜、最混亂的問題，受到古今中外國際私法專業(yè)人士的普遍重視。
二、國際合同法律適用的理論之爭
如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領(lǐng)域中存在嚴(yán)重爭論的問題。到目前為止，已經(jīng)形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以總結(jié)和評述。
（一）關(guān)于合同法律適用的“同一論”和“分割論”
“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現(xiàn)在兩個方面：一是對同一項合同的各個方面的問題，“同一論”主張應(yīng)該適用同一法律加以調(diào)整，因為合同是一個整體；“分割論”則主張應(yīng)分別適用不同的法律，因為合同的不同問題有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質(zhì)的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，“分割論”則主張采用不同的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。
“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區(qū)別說時代，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實質(zhì)有效性，適用締約地法；對當(dāng)事人的能力適用當(dāng)事人住所地法（即當(dāng)事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實踐都接受了這種分割的方法，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder
v.Union National Bank of
Chicago一案中認(rèn)為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學(xué)會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學(xué)者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認(rèn)為，合同債務(wù)既以履行地為其本座，那么，在雙務(wù)合同中，每一方當(dāng)事人的履約義務(wù)就應(yīng)分別適用其各自的住所地法；還有的德國學(xué)者認(rèn)為，適用于合同的，除合同準(zhǔn)據(jù)法外，還有一種“輔助準(zhǔn)據(jù)法”，其適用范圍包括交易的日期、時間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細(xì)節(jié)，因為這類問題與其依合同準(zhǔn)據(jù)法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當(dāng)法”（proper
law of the
contract）的適用范圍的時候指出，雖然適當(dāng)法總是具有現(xiàn)實意義，但也有必要有合同的形式效力、當(dāng)事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態(tài)度是十分審慎的，他們認(rèn)為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋常”或“不得不如此”時，才會這樣做。雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人的義務(wù)原則上受同一法律支配，只有在當(dāng)事人有明確的意思表達(dá)時，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細(xì)具體的規(guī)定，它對當(dāng)事人的締約能力、合同的實質(zhì)內(nèi)容、合同的訂立以及代理合同等分別確定應(yīng)適用的法律。至于不同種類和不同性質(zhì)的合同，也已經(jīng)有越來越多的國家在立法中加以區(qū)別，采用不同的沖突規(guī)范來確定其準(zhǔn)據(jù)法。尤其是隨著國家對國際經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)不斷加強以及合同種類和性質(zhì)愈益呈現(xiàn)出復(fù)雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規(guī)范的做法越來越受到強烈的沖擊。
但是，也有學(xué)者認(rèn)為，一項合同無論從經(jīng)濟(jì)意義還是從法律意義來看都應(yīng)是一個整體，因而其成立、履行、解釋和解除等都應(yīng)受一項法律支配。從當(dāng)事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望把一項合同分割為若干方面，分別適用不同的法律。雖然每一個當(dāng)事人都希望適用自己的法律，但當(dāng)事人的期望應(yīng)是針對整個合同而言的，并非僅僅針對自己的義務(wù)。所以，適用于合同的準(zhǔn)據(jù)法只能有一個。如前所述，英國學(xué)者雖然并不否認(rèn)對合同可以進(jìn)行分割，但是在原則上，他們是主張“同一論”的。戴西和莫里斯明確指出：“同一法律適用于合同的所有方面”，“同一法律適用于合同的所有義務(wù)”。⑥戚希爾和諾斯也說：“……法院沒有恰當(dāng)?shù)睦碛刹粫p易地把一項合同分割。可以這樣說，在所有的案件中，都存在一個通常支配有關(guān)債的成立和實質(zhì)的大多數(shù)問題的主要法律制度。”⑦在他們看來，這樣可以保證合同關(guān)系的確定性。不過，值得注意的是，英國學(xué)者在主張“同一論”的時候，主要是針對合同的成立與內(nèi)容、合同的解釋與效力、合同的消滅等這樣一些實質(zhì)性問題，而對當(dāng)事人的締約能力、合同的形式等問題，則主張適用其他法律。⑧這與前述莫里斯的主張是一致的。對于不同種類和不同性質(zhì)的合同，也有人主張適用同樣的沖突規(guī)則，因為不論什么合同都是當(dāng)事人之間的一種合意，是當(dāng)事人共同意志的產(chǎn)物。
應(yīng)該說，“同一論”和“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。從合同本身來看，它既是一個整體，也可以被分割為不同方面。例如，合同至少可以分割為與合同訂立有關(guān)的問題和與合同效力有關(guān)的問題兩大方面，這兩大方面又可以平行分割為若干問題，如締約人的能力、合同形式、合同成立的時間和地點、合同的內(nèi)容和效力等等。然而，這些問題又都是構(gòu)成合同這個統(tǒng)一體的各個要素，對于合同來說，它們?nèi)币徊豢伞Ｋ裕巴徽摗焙汀胺指钫摗倍际且院贤旧淼倪@種特殊性為基礎(chǔ)的。另一方面，“同一論”和“分割論”的分歧也有其認(rèn)識論上的原因，即對合同法律適用的廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的理解包括合同的訂立和合同的內(nèi)容及效力的法律適用，兩者一般采用不同的規(guī)則；狹義的理解僅指合同內(nèi)容及效力的法律適用，如果作廣義的理解，則一般是分割的；如果作狹義的理解，則一般是同一的。⑨前述英國學(xué)者的主張之所以使人感到猶疑不定，在很大程度上是因為他們通常是在狹義上理解和討論合同的法律適用問題，因而堅持“同一論”，并為此提出了“合同適當(dāng)法理論”，然而，他們又不能不顧及合同其他方面的法律適用問題，因而也不反對“分割論”。其實，“同一論”和“分割論”各有長短。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個方面和諸要素間相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，注意了不同種類和不同性質(zhì)的合同之間的差異，因而有助于妥當(dāng)?shù)卣{(diào)整具體的合同關(guān)系和處理具體的合同問題，有助于合理地解決合同糾紛。但是，對合同的分割必須適度，即只應(yīng)對那些易于區(qū)分且可以區(qū)分的合同方面和合同種類加以分割，而對那些聯(lián)系緊密且不宜區(qū)分的合同問題和合同種類則不應(yīng)加以分割；并且，在根據(jù)意思自治進(jìn)行分割的場合，當(dāng)事人必須出于善意，不得以此來規(guī)避與合同或合同的某些方面有著最密切聯(lián)系的法律的強制性規(guī)定。否則，便可能破壞合同法律適用的穩(wěn)定性和合理性。“同一論”則力圖使合同處于一種穩(wěn)定統(tǒng)一的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡捷。但是，“同一論”忽略了合同關(guān)系的復(fù)雜性和合同種類的多樣性，因而對合同關(guān)系的調(diào)整缺乏針對性，往往不利于合同糾紛的妥當(dāng)解決和當(dāng)事人權(quán)益的有效維護(hù)。因此，對待“同一論”和“分割論”應(yīng)采取辯證的態(tài)度，取其所長，避其所短，加以綜合運用。事實上，晚近有關(guān)合同法律適用的國內(nèi)立法和國際條約大都是采取這種做法，而以英國最為典型，其模式一般為，對合同的基本問題適用當(dāng)事人所選擇的法律或與合同有最密切聯(lián)系的法律，對合同的其他問題則另外規(guī)定法律適用原則。
（二）關(guān)于合同法律適用的“客觀論”和“主觀論”
合同法律適用的“客觀論”，是指以某種固定的場所因素作為連結(jié)點來確定合同準(zhǔn)據(jù)法的主張。它最早為巴托魯斯所提倡并首先表現(xiàn)為合同締結(jié)地法。巴氏認(rèn)為，按照合同的性質(zhì)，從合同締結(jié)時發(fā)生的權(quán)利問題應(yīng)依合同締結(jié)地法決定。后來，17世紀(jì)的荷蘭學(xué)者胡伯也持這種主張且進(jìn)而影響了英國法院的判例，并通過斯托里而影響了美國法院的判例，直到20世紀(jì)前半期，哈佛大學(xué)教授比爾在主持編纂《美國沖突法第一次重述》時仍主張對合同的成立、有效以及由于合同所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)，適用合同締結(jié)地法。19世紀(jì)的德國學(xué)者薩維尼則提出了另外一種見解，他認(rèn)為，合同債務(wù)關(guān)系的本座是履行地，因為合同當(dāng)事人的期望集中于債的履行，因此，合同應(yīng)適用其履行地法。這也屬于“客觀論”的主張，它對德國法院有著巨大而深遠(yuǎn)的影響。《美國沖突法第一次重述》中，關(guān)于履行合同的細(xì)節(jié)，也規(guī)定適用合同履行地法。
合同法律適用的“主觀論”，是指根據(jù)當(dāng)事人雙方的意思來確定合同準(zhǔn)據(jù)法的主張，即所謂“當(dāng)事人意思自治”理論。一般認(rèn)為，這一主張是由16世紀(jì)的法國學(xué)者杜摩林正式提出來的。不過，17世紀(jì)的荷蘭學(xué)者胡伯在闡明合同的形式和內(nèi)容應(yīng)完全受締約地法支配的同時又指出：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴(yán)格地予以顧及，因為當(dāng)事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應(yīng)以這另一個地方為準(zhǔn)。”因此，也有人認(rèn)為，是胡伯首創(chuàng)了這一理論。后來，薩維尼、意大利學(xué)者孟西尼、英國學(xué)者戴西和美國學(xué)者斯托里都接受了這一主張，并從各自的立場上進(jìn)行了闡發(fā)。可以說，自19世紀(jì)中葉以后，在合同法律適用領(lǐng)域，“主觀論”逐漸取得了主導(dǎo)地位。1865年，英國法院通過P.&O.Steam
Navigation Co.v.Shand案和Lloyd
v.Guibert案，最終放棄了締約地法而確立了當(dāng)事人意思自治原則。同樣是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明確接受了當(dāng)事人意思自治并把它作為合同法律適用的首要原則。此后，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例所接受，1971年《美國沖突法第二次重述》也予以接受，而且，有關(guān)合同法律適用的國際公約和國際裁決也普遍加以采納。
在合同法律適用問題上，客觀論和主觀論各有其存在的理由。客觀論者認(rèn)為，合同當(dāng)事人要么是一個國家的國民，要么在該國臨時居住，因而其合同行為——締結(jié)或履行合同——也必須服從該國的法律，即合同締結(jié)地法或合同履行地法。并且，合同締結(jié)地或履行地比較明確固定，因而締結(jié)地法或履行地法也比較確定，并易于為當(dāng)事人所預(yù)見和遵守，這對于交易的安全和穩(wěn)定乃至國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是有利的。另外，締結(jié)地是合同關(guān)系產(chǎn)生的地方，而履行地是合同關(guān)系兌現(xiàn)的地方，它們對于合同及其當(dāng)事人都至關(guān)重要。因此，合同應(yīng)適用締結(jié)地法或履行地法。主觀論者認(rèn)為，合同既然是當(dāng)事人按照自己的意志為自己創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，那么當(dāng)事人亦便有權(quán)協(xié)商確定支配他們之間合同關(guān)系的法律。當(dāng)事人在締結(jié)合同時即自行決定其合同應(yīng)適用的法律，便使合同的法律適用有了可預(yù)見性和確定性，從而在履行合同的過程中遵守該項法律，以便確保交易的安全和國際貿(mào)易的順利進(jìn)行。針對客觀論的缺陷，主觀論者指出，合同締結(jié)地時常與合同并無密切關(guān)系，在隔地締約的情況下，締結(jié)地也不易確定。至于合同履行地，在雙務(wù)合同的場合，要么不易確定，要么就得對雙方當(dāng)事人的履行分別適用不同的法律，這樣，就可能使本來由一個合同發(fā)生的權(quán)利義務(wù)失去平衡，有時履行地可能由一方當(dāng)事人選擇，在此情形下，履行地法便處于不確定狀態(tài)，因而當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)便無法確定。并且，合同法大多屬于任意法而非強行法，在一地締結(jié)或履行合同并非必須適用該地的法律；而且，在依締結(jié)地法或履行地法的情況下，當(dāng)事人還可能通過選擇締結(jié)地或履行地來規(guī)避原應(yīng)適用于合同的法律。不過，對于當(dāng)事人意思自治原則也有人表示反對。其理由，一是認(rèn)為這樣即意味著把立法者的權(quán)能賦予合同當(dāng)事人，而使當(dāng)事人居于立法者的地位；二是認(rèn)為這樣將導(dǎo)致當(dāng)事人易于規(guī)避原應(yīng)適用的法律，而使無效合同成為有效；三是認(rèn)為在當(dāng)事人合意選擇法律之前，還必須先確定依何種法律判斷當(dāng)事人之間的這種“合意”本身的效力問題，如果“合意”本身的效力亦來源于當(dāng)事人所選擇的法律，那么就陷入了循環(huán)論斷。對此，主觀論者反駁道，當(dāng)事人只是根據(jù)國際私法的規(guī)定來選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，他只有法律選擇權(quán)，而沒有法律制訂權(quán)，因而并沒有成為立法者；合同原應(yīng)適用何種法律并無明確公認(rèn)的準(zhǔn)則，締結(jié)地法或履行地法并非必須予以適用，因而規(guī)避法律便無從談起；至于所謂“循環(huán)論斷”之說，也不過只具有學(xué)理上的價值，事實上，除非法院地法有特殊的反對理由，當(dāng)事人合意選擇的法律并非不可用于決定“合意”本身的效力問題，更何況，當(dāng)事人是根據(jù)國際私法的規(guī)定來選擇法律的，因此，可以認(rèn)為，這種規(guī)定就是當(dāng)事人“合意”的效力的法律依據(jù)。而且，一項法律原則的確定，應(yīng)以對利弊得失的綜合權(quán)衡為依據(jù)，只要在總體上是可取的，便應(yīng)予以采納，不可因微小的弊端而予以否定，求全責(zé)備永遠(yuǎn)也無法使問題得到解決。⑩
其實，客觀論和主觀論之間并不是截然對立的。分析它們的意見，我們不難從中發(fā)現(xiàn)一些調(diào)和的因素。尤其是胡伯，他在主張合同適用締結(jié)地法的同時又強調(diào)要尊重當(dāng)事人的意思，并在后來被視為主觀論的代表人物。薩維尼在論證合同適用履行地法的理由時說，合同當(dāng)事人的“期望”集中于合同的履行，他顯然也是在關(guān)心當(dāng)事人的內(nèi)心期待，因此他后來接受主觀論便不足為奇了。斯托里也同樣如此。這種情況預(yù)示了客觀論和主觀論最終走向結(jié)合的發(fā)展趨勢。
三、“適當(dāng)論”：理念與現(xiàn)實
縱觀國際合同法律適用的歷史發(fā)展，基本上可以分為三個階段：第一個階段主要以締約地等單純的空間連結(jié)因素來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。這一階段主要是受客觀論的指導(dǎo)，尤其是受巴托魯斯的影響。由于其具有確定性和可預(yù)見性等明顯的優(yōu)點，符合一定時期內(nèi)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的需要，因此，從法則區(qū)別說產(chǎn)生后直到16世紀(jì)當(dāng)事人意思自治說出現(xiàn)，合同法律適用一直處于這一階段，并且，在后來又經(jīng)過了薩維尼的履行地法的補充和發(fā)展，到19世紀(jì)中葉才告終結(jié)。第二個階段是以當(dāng)事人意思自治說為指導(dǎo)，根據(jù)當(dāng)事人的主觀意圖來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國際交往的加強，特別是資本主義因素的日益增長，國際合同關(guān)系愈益復(fù)雜，人們對合同的認(rèn)識也逐漸加深，締約地法原則呆板僵硬的弊端也逐漸暴露出來，因而，符合實踐需要與合同關(guān)系本質(zhì)的當(dāng)事人意思自治說應(yīng)運而生，這是16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩林的不朽貢獻(xiàn)。不過，只是到了19世紀(jì)中葉以后，當(dāng)事人意思自治原則才真正取得了主導(dǎo)地位，現(xiàn)在，它已經(jīng)成為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。當(dāng)前所處的是第三個階段。這個階段的特征主要有兩點：其一是在法律選擇問題上，采取以當(dāng)事人意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系原則為輔，兩者有機結(jié)合確定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。筆者認(rèn)為，這一階段的指導(dǎo)性學(xué)說當(dāng)是權(quán)威的英國學(xué)者戴西和莫里斯所創(chuàng)立的“合同適當(dāng)法理論”。可以認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法的確定由此進(jìn)入了比較成熟的狀態(tài)。這一階段是從20世紀(jì)中葉開始的，也正是在這個時期，英國合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論最終形成。其二是用于調(diào)整國際合同關(guān)系的統(tǒng)一實體法大量涌現(xiàn)，成為合同法律適用發(fā)展史上不容忽視的重要現(xiàn)象。尤其是二戰(zhàn)以后，由于國際局勢的相對穩(wěn)定，世界經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，國際民商事交往的規(guī)模和程度獲得驚人的拓展。這種情況，既要求促進(jìn)調(diào)整國際合同的統(tǒng)一實體法的進(jìn)步，又為這種進(jìn)步準(zhǔn)備了條件。其表現(xiàn)主要有二：一是許多全球性或區(qū)域性的國際組織積極從事國際合同統(tǒng)一實體法的編纂或修訂活動，并出現(xiàn)了一些專門從事包括合同法在內(nèi)的實體私法的國際統(tǒng)一工作的國際組織；二是經(jīng)過這些國際組織的努力，有關(guān)調(diào)整國際合同的實體性國際條約和國際慣例得以制訂和編纂，其典型如1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、幾經(jīng)修訂的1990年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》以及1994年《國際商事合同通則》等。這些國際合同統(tǒng)一實體法直接明確地規(guī)定了合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，為調(diào)整國際合同關(guān)系提供了一種新的切實有效的方法。它是國際合同法律適用歷史發(fā)展的必然結(jié)果。
關(guān)于英國的“適當(dāng)法理論”，筆者曾于1992年撰文進(jìn)行專題研究。⑾筆者指出：“英國學(xué)者們提出‘Proper
Law’這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到‘合適’、‘恰當(dāng)’、或者說要做到‘適當(dāng)’。所以，我認(rèn)為，在‘Proper
Law’這個概念中，‘Proper’一詞應(yīng)取‘適當(dāng)?shù)摹@一語義，‘Proper
Law’的中文譯法應(yīng)為‘適當(dāng)法’。”“‘適當(dāng)法’和‘準(zhǔn)據(jù)法’是兩個既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念。‘適當(dāng)法’和‘準(zhǔn)據(jù)法’的最終目標(biāo)都是為了確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)。但是，‘準(zhǔn)據(jù)法’是指經(jīng)過沖突規(guī)范的援引用來調(diào)整涉外民事關(guān)系的某個國家的民商實體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結(jié)點，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實情況確定的。而‘適當(dāng)法’則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標(biāo)準(zhǔn)、一種方法，其主旨在于告訴人們應(yīng)該怎樣確定‘準(zhǔn)據(jù)法’，或者說應(yīng)該依據(jù)什么原則和標(biāo)準(zhǔn)來確定‘準(zhǔn)據(jù)法’，它所追求的效應(yīng)是‘提高和增強準(zhǔn)據(jù)法的適當(dāng)性’。在這個‘適當(dāng)’的原則指導(dǎo)下，適當(dāng)法理論的倡導(dǎo)者們又進(jìn)而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量‘適當(dāng)’的標(biāo)準(zhǔn)。例如，依據(jù)當(dāng)事人的意思來確定準(zhǔn)據(jù)法，或者，以最密切和最真實的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來確定準(zhǔn)據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，使‘適當(dāng)法’原則具體化了，使‘適當(dāng)法’理論的內(nèi)容也更加充實。所以，我認(rèn)為，‘適當(dāng)法’實質(zhì)上就是確定‘準(zhǔn)據(jù)法’的一項原則、一個標(biāo)準(zhǔn)、一種方法，而對于這一原則、標(biāo)準(zhǔn)和方法的闡述，便構(gòu)成了‘適當(dāng)法理論’的內(nèi)容。”⑿“適當(dāng)法理論”在其發(fā)展過程中依次經(jīng)歷了以當(dāng)事人意思自治原則為內(nèi)容的“主觀論”時期，以強調(diào)最密切聯(lián)系原則為特征的“客觀論”時期和以當(dāng)事人意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系原則為輔的“現(xiàn)代論”時期。根據(jù)《戴西和莫里斯論沖突法》第10版第145條規(guī)則的闡述，在現(xiàn)代，“‘合同適當(dāng)法’，是指當(dāng)事人意欲適用于合同的法律，或者在當(dāng)事人的意思沒有表達(dá)出來，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律。”顯而易見，合同適當(dāng)法理論汲取了合同法律適用歷史發(fā)展過程中的全部精華并且使之有機結(jié)合。它所確立的合同法律適用的“理論模式”，既符合合同關(guān)系的本質(zhì)屬性，又符合國際經(jīng)濟(jì)生活的客觀情況，因而在當(dāng)代國際社會得到了廣泛認(rèn)同。可以說，20世紀(jì)中葉以來的有關(guān)合同法律適用的國內(nèi)國際立法和判例都接受了這一理論，盡管其表現(xiàn)形式可能略有差異。《美國沖突法第二次重述》、1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體合同義務(wù)法律適用羅馬公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國內(nèi)國際立法都采用了這種模式。我國《合同法》和《民法通則》也采用了這種模式。
基于對國際合同法律適用問題現(xiàn)狀的認(rèn)識和對英國合同適當(dāng)法理論的內(nèi)涵、意義及廣泛影響的考察，我認(rèn)為，現(xiàn)在有理由就國際合同的法律適用問題提出“適當(dāng)論”的見解和主張。
所謂適當(dāng)論，就是根據(jù)國際合同關(guān)系的性質(zhì)和特點，遵循“適當(dāng)”的原則來解決合同的法律適用問題。具體說來，適當(dāng)論是在對上述同一論和分割論、客觀論和主觀論的意見加以綜合協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，充分考慮合同關(guān)系的本質(zhì)要求和處理合同問題的價值取向，從而確定合同所應(yīng)適用的法律。在合同法律適用問題上，它既肯定當(dāng)事人意思自治原則的優(yōu)先地位，又以頗具適應(yīng)性的最密切聯(lián)系原則作為補充；同時認(rèn)為，隨著“情勢變遷”，應(yīng)社會和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實的要求，根據(jù)所調(diào)整的國際合同關(guān)系及國際合同問題的特殊性的需要，也由于人們認(rèn)識的深化和觀念的改變，還應(yīng)不斷探索和形成新的合同法律適用原則，以滿足在合同法律適用問題上對“適當(dāng)性”的要求。而且，“適當(dāng)論”主張，對國際合同關(guān)系的法律調(diào)整不應(yīng)僅僅局限于采用沖突法的方法，而應(yīng)努力去尋找其他更適當(dāng)?shù)姆椒ǎ谀壳埃y(tǒng)一實體私法便是這種更適當(dāng)?shù)姆椒ㄖ弧！斑m當(dāng)論”的宗旨是探尋和確定“適當(dāng)?shù)姆ǎ╝ppropriate
law,proper law）”，以公正合理地調(diào)整合同關(guān)系、解決合同問題，有效地維護(hù)當(dāng)事人及有關(guān)方面的正當(dāng)權(quán)益，促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的健康發(fā)展。
“適當(dāng)論”作為一種見解，是對國際合同法律適用問題現(xiàn)狀的概括和歸納，是對歷史上“同一論”和“分割論”、“主觀論”和“客觀論”之間的長期論爭的總結(jié)與揚棄。它對以往的和現(xiàn)存的合同法律適用理論，既非簡單的否定，亦非完全的認(rèn)同，而是在進(jìn)行由此及彼、由表及里的分析鑒別之后，加以去粗取精、棄短揚長，實現(xiàn)“同一論”與“分割論”、“主觀論”與“客觀論”在高層次上的有機結(jié)合，從而在合同法律適用問題上展現(xiàn)出新的廣闊的景象。
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