[ 曾清漢 ]——(2004-3-19) / 已閱16460次
我國現(xiàn)有法律制度框架下的MBO
曾清漢
（上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海，201800）
內(nèi)容摘要：由于背景和環(huán)境的不同，我國的MBO與歐美的MBO存在本質(zhì)的區(qū)別。我國的MBO只是國有和集體產(chǎn)權(quán)改革的方式方法之一。由于我國現(xiàn)行法律制度的囿限，在我國實行MBO尚有許多的制度性障礙，但由于對MBO的法律規(guī)制太過原則和疏廓，因此也給MBO留下了許多空間，很多障礙也就不成為障礙。為了避免國有資產(chǎn)的流失和維護社會公平，我們即要允許MBO的存在，也要對其積極的規(guī)范和引導(dǎo)。
關(guān)鍵詞：管理層收購；MBO；制度障礙；原則。
MBO即Management Buy—Out的英文縮寫，起源于美國， MBO譯成中文是“管理者收購”，即由公司的管理者收購其任職的公司，從而對其進行控制，實現(xiàn)經(jīng)營者和所有者的合二為一。現(xiàn)在MBO在中國正成為公眾關(guān)注的熱點。MBO已經(jīng)實實在在地在各地發(fā)展開來。據(jù)了解，在蘇南地區(qū)，集體企業(yè)控股的上市公司90%完成了MBO，100%的集體企業(yè)控股的非上市公司完成了MBO。①顯然，MBO已成為國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革的發(fā)展方向之一，是一個大的趨勢。
盡管MBO在我國發(fā)展勢頭迅猛，但并不代表其在理論和實踐中沒有障礙。
一、MBO只是國有產(chǎn)權(quán)改革的方式之一
MBO在歐美出現(xiàn)并達到高峰的背景是20世紀(jì)60年代的混合并購浪潮造就了無數(shù)業(yè)務(wù)多元化的企業(yè)巨無霸。但到了70年代中后期，由于股票市場價值評估理論的變化，市場和投資者不再青睞業(yè)務(wù)多元化的企業(yè)集團，這樣越來越多的企業(yè)集團尋求出售下屬業(yè)績不佳的企業(yè)，而這些企業(yè)在進入集團之前是贏利的，而管理層和投資銀行家也相信這些企業(yè)在 退出集團后也會贏利，在這樣的背景下，那些從事杠桿收購的投資銀行家和企業(yè)經(jīng)營者聯(lián)手，通過大規(guī)模借貸方式融資對目標(biāo)企業(yè)進行收購，最終通過資產(chǎn)分拆出售或企業(yè)整體出售上市獲得高額投資回報。而國內(nèi)MBO是戰(zhàn)略性收購。國內(nèi)MBO形成背景有兩種，一種是民營企業(yè)和集體企業(yè)的創(chuàng)業(yè)者及其團隊隨著國內(nèi)經(jīng)濟體制的改革，逐步明晰產(chǎn)權(quán)，并最終摘去“紅帽子”，實現(xiàn)真正企業(yè)所有者“回歸”的過程，如粵美的、深方大；另一種在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)調(diào)整、國有資本退出一般性競爭行業(yè)的大背景下，一些國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)在企業(yè)發(fā)展中做出了巨大貢獻，地方政府為了體現(xiàn)管理層的歷史性貢獻并保持企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，在國退民進的調(diào)整中，地方政府把國有股權(quán)通過MBO的方式轉(zhuǎn)讓給管理層，如宇通客車、鄂爾多斯等。②
由背景可以看出國內(nèi)的MBO和歐美的MBO有較大區(qū)別的：1、歐美的MBO動機在于企業(yè)經(jīng)營較差，尋求擺脫困境的出路；目的在于由管理層收購企業(yè)，因為管理層了解企業(yè)的狀況，知道企業(yè)在管理上具有很大的上升空間，可以在較大程度上降低委托代理成本。而國內(nèi)的MBO動機在于改革企業(yè)的所有制結(jié)構(gòu)，尋求“國退民進”的出路；目的也是讓管理層收購企業(yè)，但原因大多不是MBO可以降低委托代理成本，而是為了解決管理層和政府間的“恩怨情仇”。2、歐美的MBO是市場經(jīng)濟下的自然選擇，是資本逐利的必然結(jié)果，它本身是一種市場行為。而國內(nèi)的MBO是一種國有或集體企業(yè)所有制結(jié)構(gòu)的改革，是一種較為初級的體制上的創(chuàng)新，政府在其中扮演最為重要的角色，更多地借重行政行為。迄今為止，我國似乎還沒有民營企業(yè)實行MBO。《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》中規(guī)定，國有企業(yè)改制方案需履行一系列的決定或批準(zhǔn)程序，未經(jīng)決定或批準(zhǔn)不得實施。這充分體現(xiàn)了政府的絕對權(quán)威，也是由國有財產(chǎn)的公共特性決定的。
從我國現(xiàn)有的MBO實施情況來看，MBO只是一種“國退民進”的方式之一，并非是嚴(yán)格意義上的MBO。我國的管理層購買只是借助了國有企業(yè)改制的東風(fēng)，作為一種非國有主體參與到國有企業(yè)的改制熱潮中而形成的現(xiàn)象。從我國現(xiàn)實情況來看，不管是政府還是市場本身都還沒有認(rèn)真地考慮實施像歐美似的MBO。我們只是借用了歐美MBO的形式，并無其MBO的實質(zhì)，因為真正的MBO有其本身的發(fā)展背景和發(fā)展環(huán)境，而從我國的政策法規(guī)以及市場需求來看，我們都還不具備相應(yīng)的條件。
二、我國MBO在法律制度上的障礙
1、主體上的障礙
從現(xiàn)有的法律、法規(guī)和規(guī)章來看，管理層作為企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的受讓者是完全可以的。《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第二條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、持有國有資本的企業(yè)將所持有的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)外法人、自然人或者其他組織的活動適用本辦法”。作為自然人的管理層或者作為法人的由管理層發(fā)起成立的公司，當(dāng)然在受讓人之列。《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》中還專門對管理層收購進行了規(guī)定，經(jīng)營管理者對企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降負(fù)有責(zé)任的，不得參與收購本企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)。按照英美習(xí)慣做法，上市公司MBO的收購主體主要分三種：高級管理人員以自然人身份獨立收購；成立一人公司獨立收購；管理層發(fā)起成立由其控股的職工持股會或投資公司進行收購。③而這些主體方式在我國卻行不通。雖然在法律法規(guī)層面對管理層作為國有產(chǎn)權(quán)的受讓主體沒有禁止，但是在實際的操作中管理層要完成MBO卻有較大的障礙，《股票發(fā)行與交易管理條例》第四十六條規(guī)定：“任何個人不得持有一個上市公司千分之五以上的發(fā)行在外的普通股”，這顯然剝奪自然人對上市公司進行MBO收購的主體的資格。如果管理層組建具有法人資格的公司對其所在的上市公司進行收購，要受《公司法》關(guān)于“企業(yè)對外投資不得超過凈資產(chǎn)50％”的限制，這無形中增加了籌資的難度。而《公司法》第二十條對有限公司股東人數(shù)限制在2到50人，禁止設(shè)立一人公司，但希望參與MBO的管理層不一定就只在這個人數(shù)范圍內(nèi)。而職工持股會在我國是一個有待澄清的概念，國家尚無統(tǒng)一的法律規(guī)定。
2．融資的障礙
在西方上市公司MBO實踐中，管理層收購所需資金除少量自籌外，大約有40％－80％是通過目標(biāo)公司的資產(chǎn)擔(dān)保向銀行貸款籌得。而我國《公司法》和《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》均不允許董事和經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人，不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，經(jīng)營管理者籌集收購國有產(chǎn)權(quán)的資金時，不得向包括本企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)借款，不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)或?qū)嵨镔Y產(chǎn)作標(biāo)的物為融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。并且《貸款通則》禁止借款人用貸款進行股本權(quán)益性投資以及在有價證券、期貨等方面從事投機經(jīng)營，并對企業(yè)間資金拆借也給予嚴(yán)格限制。《公司法》和《證券法》無論是私募還是公募發(fā)行股票或債券都制定了苛刻的標(biāo)準(zhǔn)和程序，這些都只能讓管理層設(shè)立的資本匱乏的“殼”公司嘆為觀止，而至于發(fā)行信用低的垃圾債券，在目前經(jīng)濟與法律條件下根本不可能。
3．MBO施行后的后續(xù)障礙
不管是國內(nèi)還是國外的MBO均是一種高負(fù)債的收購，管理層收購目標(biāo)企業(yè)后會背負(fù)高額的債務(wù)，管理層必然會從被收購的目標(biāo)公司財務(wù)安排和經(jīng)營業(yè)績中找回資金來償還債務(wù)。在英美MBO的目的一般是把目標(biāo)公司完全掌控在管理層的手中，管理層基本上會持有目標(biāo)公司90％－100％的股份。在英國的MBO的后續(xù)程序中，有一個“粉飾程序”，它是根據(jù)1985年公司法第155條和157條，當(dāng)公司為了利用該條款而被注冊為私人有限公司后，公司就能夠向它的新母公司——新設(shè)公司提供財務(wù)支持。在實際中，這意味著銀行可以得到目標(biāo)公司的資產(chǎn)作為自己貸款的擔(dān)保。根據(jù)公司法，如果目標(biāo)公司不符合這些規(guī)定但仍然向新設(shè)公司提供財務(wù)支持，目標(biāo)公司就涉嫌犯罪。④其操作步驟是先把目標(biāo)公司重新注冊為私人公司，然后通過第155條和157條的審查程序，實現(xiàn)粉飾，即在目標(biāo)公司的章程中規(guī)定公司可以利用公司的資產(chǎn)提供擔(dān)保，并不禁止公司向新設(shè)公司提供財務(wù)幫助。而我國《公司法》第六十條規(guī)定董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。因此，在我國，管理層收購?fù)瓿珊螅繕?biāo)公司很難向管理層新設(shè)的投資公司提供財務(wù)幫助，預(yù)示著管理層不得不通過隱蔽的關(guān)聯(lián)交易從目標(biāo)公司套取資金來償還債務(wù)，但這要冒較大風(fēng)險。
三、有關(guān)MBO的規(guī)定太原則
我國現(xiàn)有法律法規(guī)對管理層收購只是進行了粗廓地勾勒，許多細節(jié)還有待澄清。
1．對管理層收購的界定含糊不清
在現(xiàn)有的法律法規(guī)中，并沒有對管理層的收購進行明確的界定，對管理層的收購形式也是只字未提。如上文所說，管理層作為國有資產(chǎn)的受讓者應(yīng)不成問題，關(guān)鍵是對其進行規(guī)范。在《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》（以下稱“意見”）中只是提到了向管理層轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)時應(yīng)有一些特殊規(guī)定，但沒有說明何為“向企業(yè)經(jīng)營者轉(zhuǎn)讓”，是向經(jīng)營者個人轉(zhuǎn)讓還是向由經(jīng)營者控制的法人轉(zhuǎn)讓。如果不把“向企業(yè)經(jīng)營者轉(zhuǎn)讓”的概念和形式明確下來，就會使人無法適從，也給管理層留下了鉆法律空子的機會。從現(xiàn)有的MBO案例來看，管理層往往是成立一個投資公司，以這個投資公司作為收購主體對目標(biāo)公司進行收購。顯然，投資公司不是目標(biāo)公司的經(jīng)營管理者，那么這個投資公司就不受《意見》中適用于企業(yè)經(jīng)營者的規(guī)范的規(guī)制，但實際上管理層通過投資公司就可完全控制目標(biāo)公司。因此，如果不把相關(guān)的概念澄清，《意見》中的相應(yīng)規(guī)定就形同虛設(shè)。2003年年初,財政部曾經(jīng)表示,在相關(guān)法規(guī)未完善之前,暫停受理和審批上市及非上市公司的管理層收購,待有關(guān)部門研究提出相關(guān)措施后再作決定，但由于未對管理層收購進行界定，各種“曲線”式的MBO依舊在進行。
2．沒有對反收購措施進行規(guī)范
《意見》規(guī)定非上市企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓要進入產(chǎn)權(quán)交易市場，不受地區(qū)、行業(yè)、出資和隸屬關(guān)系的限制，并按照《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（以下稱“辦法”）的規(guī)定，公開信息，競價轉(zhuǎn)讓。具體轉(zhuǎn)讓方式可以采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及國家法律法規(guī)規(guī)定的其他方式。《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第四條規(guī)定企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關(guān)系的限制。這說明國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)有一個公開和透明的轉(zhuǎn)讓程序。管理層如果要受讓國有產(chǎn)權(quán)也必須進入產(chǎn)權(quán)交易市場和其他購買者平等競爭。但是客觀上由于管理層對企業(yè)具有控制地位和信息優(yōu)勢，如果其有意收購本企業(yè)或者避免企業(yè)被外來者收購后自己下崗，他們極有可能采取反收購措施。這些措施包括：增加公司的債務(wù)；向職工提供高額的福利；出售公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)等等“自殘”手段，以降低企業(yè)的吸引力，當(dāng)然這有可能是一種虛假現(xiàn)象，目的是要排除外來者的收購，以便自己獨自受讓或保持原有狀態(tài)。這不但阻止了合格第三者對國有產(chǎn)權(quán)的收購，同時也損害了國有資產(chǎn)的保值和增值，因此應(yīng)對管理層的反收購行為予以規(guī)范。
3．其他
在這里姑且把“向企業(yè)經(jīng)營者轉(zhuǎn)讓”理解為向經(jīng)營者個人和由其控制的主體的轉(zhuǎn)讓。《意見》規(guī)定“向本企業(yè)經(jīng)營管理者轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)方案的制訂，由直接持有該企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的單位負(fù)責(zé)或其委托中介機構(gòu)進行，經(jīng)營管理者不得參與轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的決策、財務(wù)審計、離任審計、清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評估、底價確定等重大事項，嚴(yán)禁自賣自買國有產(chǎn)權(quán)”。如果母公司的管理層決定收購其子公司的國有產(chǎn)權(quán)，而子公司的國有產(chǎn)權(quán)由母公司持有，那么子公司的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案依《意見》的規(guī)定就應(yīng)由母公司制定。同時《意見》規(guī)定國有企業(yè)改制，必須由直接持有該國有產(chǎn)權(quán)的單位決定聘請具備資格的會計師事務(wù)所進行財務(wù)審計，因此進行財務(wù)審計的會計師事務(wù)所也應(yīng)由母公司聘請。《辦法》第二十六條規(guī)定所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。這樣，母公司的管理層自己定方案，自己決定，自己聘請會計師事務(wù)所，這難道不算自賣自買嗎？同時，母公司的管理層不是子公司的經(jīng)營管理者，他們完全可以規(guī)避《意見》中的“經(jīng)營管理者籌集收購國有產(chǎn)權(quán)的資金，要執(zhí)行《貸款通則》的有關(guān)規(guī)定，不得向包括本企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)借款，不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)或?qū)嵨镔Y產(chǎn)作標(biāo)的物為融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。經(jīng)營管理者對企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降負(fù)有責(zé)任的，不得參與收購本企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定。
同時讓人疑惑的是如果管理層受讓本企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)，根據(jù)《意見》和《辦法》的規(guī)定，應(yīng)進入產(chǎn)權(quán)交易市場和其他購買者進行競爭性購買，因此，不管方案是否由管理層制定，只要程序透明，就算最后是由管理層買下，管理層也是通過競價才得來的，應(yīng)沒有自賣自買之說。當(dāng)然，這樣的對企業(yè)經(jīng)營管理者的限制性規(guī)定可能會預(yù)防管理層利用制定方案和進行財務(wù)審計之機隱藏企業(yè)的“利好”消息，降低企業(yè)對其他潛在受讓者的吸引力，以使管理層獨自受讓，同時調(diào)低轉(zhuǎn)讓價格，這樣就會賤賣國有資產(chǎn)和損害社會公平和公正。除此理由之外，《意見》作此對企業(yè)經(jīng)營管理者的限制性規(guī)定是否在暗示管理層收購國有產(chǎn)權(quán)時，國有產(chǎn)權(quán)的出讓就不用在產(chǎn)權(quán)交易市場進行呢？
四、結(jié)語
MBO是國有產(chǎn)權(quán)改制的方式，但它不是唯一的方式，因此政府允許其存在，但也沒鼓勵。迄今為止，立法部門和政府部門似乎還沒有為了施行MBO而對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行修改的意愿。現(xiàn)有的法律法規(guī)雖然對實行MBO有障礙，但也留出了不少空子，在這些空子面前，許多“障礙”往往貌似障礙，實則暢通無阻。這也許是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟的無奈，但社會的文明與發(fā)展以及法律的正義、公正和公平價值應(yīng)是我們永遠追求的目標(biāo)，而管理層收購由于其特殊性，處理不好就會造成國有資產(chǎn)的流失和對社會的健康發(fā)展造成負(fù)面影響。因此，我們即允許MBO存在，也要對其進行積極的規(guī)范和引導(dǎo)。
作者介紹：曾清漢，男，1972年2月生，重慶江津人，上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生，主要研究金融法。
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