[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已閱23966次
評《刑法學(xué)》第五版（下）罪刑各論
摘要：《刑法學(xué)》第五版對德日階層體系所固有的缺陷認(rèn)識不足，對我國刑法的中國特色認(rèn)識不足，其他領(lǐng)域的知識相對匱乏，電腦網(wǎng)絡(luò)知識尤其欠缺，實務(wù)經(jīng)驗支撐力度過于弱小，移植痕跡明顯，存在唯理論傾向，缺乏創(chuàng)新性質(zhì)的真知灼見。
（一）構(gòu)成要件的解釋
對具體犯罪構(gòu)成的理解與認(rèn)定，必須以該罪的保護法益為指導(dǎo)，而不能對分則法條的表述作望文生義的解釋，需要適當(dāng)考慮該罪的法律后果（法定刑輕重），必須使具體犯罪之間協(xié)調(diào)一致，使輕重不同的犯罪得到輕重不同的處理。
社會在不斷地發(fā)展變化，罪刑各論必須適應(yīng)不斷變化的社會生活事實。所以，對構(gòu)成要件的解釋不要拘泥于傳統(tǒng)的定義；要在遵守罪刑法定原則的前提下，對相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件進行新的解釋，使刑法充分發(fā)揮應(yīng)有的法益保護與人權(quán)保障機能。
司法工作人員要以犯罪的保護法益為指導(dǎo)，以刑法分則的用語可能具有的含義為限度，目光不斷往復(fù)于案件事實與刑法規(guī)范之間，反復(fù)對刑法規(guī)范進行解釋、對案件事實進行歸納，直至得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。
在本書看來，刑法理論關(guān)于此罪與彼罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的論述，基本上都是多余的，故不必討論所謂的此罪與彼罪的界限（或許對立關(guān)系的場合除外）。即使認(rèn)為此罪與彼罪之間存在區(qū)別，其區(qū)別也是構(gòu)成要件的區(qū)別，而不可能是構(gòu)成要件之外的區(qū)別。既然刑法理論已經(jīng)論述了此罪與彼罪各自的構(gòu)成要件，就沒有必要再討論此罪與彼罪的界限。
刑法分則所規(guī)定的大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個案件事實完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣的模糊性等特征，使得一個案件事實符合多個構(gòu)成要件的現(xiàn)象極為普遍。刑法理論應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一個案件事實可能觸犯多個罪名。一方面，即使從法條關(guān)系上看是毫不相干的兩個犯罪，也可能由一個行為同時觸犯，從而成立想象競合。另一方面，為了準(zhǔn)確適用刑法條文，還必須注重法條競合關(guān)系。例如，在行為人隨意毆打他人致人輕傷的場合，不必討論尋釁滋事罪與故意傷害罪的區(qū)別何在，而是首先判斷行為是否成立故意傷害罪；如果得出肯定結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)判斷行為是否符合尋釁滋事的犯罪構(gòu)成；如果得出肯定結(jié)論，則成立故意傷害罪與尋釁滋事罪的想象競合，從一重罪處罰。又如，在行為人以暴力威脅手段，不法取得他人財物的場合，不必討論搶劫罪與敲詐勒索的區(qū)別，而是首先判斷行為是否符合敲詐勒索的犯罪構(gòu)成；如果得出肯定結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)判斷行為是否達到壓制他人反抗的程度，即是否構(gòu)成搶劫罪；如果得出肯定結(jié)論，就僅認(rèn)定為搶劫罪（法條競合）
評析：刑法規(guī)范是一個不可拆分的行為整體，具有主觀與客觀，事實與價值，形式與實質(zhì)，原則與例外，裁判規(guī)范與行為規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性。其中，事實與價值有機統(tǒng)一，是指刑法規(guī)范這個行為整體本身，既是事實，又是價值。事實與價值有機統(tǒng)一，就是事實與價值同時存在，一體兩面。事實就是字面含義代表的事實，價值就是字面含義代表的價值。刑法規(guī)范的這種價值屬性，能夠與時俱進，適應(yīng)不同時代不斷變化的生活事實，使得刑法規(guī)范能夠以不變應(yīng)萬變。
罪刑法定原則，決定了刑法解釋的原則。傳統(tǒng)的刑法解釋方法，五花八門，刑法解釋的結(jié)論，形形色色。因此，刑法解釋上的分歧，層出不窮。然而，罪刑法定原則決定了，刑法解釋，不允許彼此對立的解釋結(jié)論共存。問題就在于刑法解釋，仍未找到確保罪刑法定原則不折不扣地得到執(zhí)行的途徑。每種解釋結(jié)論都聲稱自己才是符合罪刑法定原則的。如何區(qū)分類推解釋與擴大解釋，成為刑法學(xué)永恒的課題。實際上，學(xué)者們早就意識到罪刑法定原則，必須堅持形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面同時并重的原則。然而沒有將之確定為刑法解釋的原則，也就是堅持形式解釋與實質(zhì)解釋有機統(tǒng)一。其實，確保刑法解釋符合罪刑法定原則的辦法很簡單，那就是堅持形式解釋與實質(zhì)解釋同時并重。只要生活行為與刑法規(guī)范的事實（也就是行為整體），兩者的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面都相同，也就是兩者的價值相等，刑法規(guī)范就可以解釋（演繹）成為該生活行為。所以，罪刑法定原則決定了，刑法解釋的原則是堅持形式解釋與實質(zhì)解釋有機統(tǒng)一。
《刑法學(xué)》第五版有關(guān)如何解釋構(gòu)成要件的論述，僅僅只闡明了刑法解釋大致的方向，并不知道具體的解釋路徑。之所以出現(xiàn)這種狀況，原因就在于沒有認(rèn)識到刑法規(guī)范本身五大統(tǒng)一的屬性。
我國刑法是世界上最先進的刑法，最講人權(quán)。盡管我國刑法也存在問題，但是瑕不掩瑜。中國刑法采取質(zhì)+量的立法模式，抬高了入罪門檻，使我國在押人員數(shù)量占總?cè)丝诘谋壤L期保持在很低的水平上，具有鮮明的中國特色。這與中華文化長期堅持打擊極少數(shù)，教育大多數(shù)的刑事政策一脈相承的，體現(xiàn)了獨特的東方智慧。因此，我國刑法，只對準(zhǔn)社會危害性最突出最典型的行為類型。換言之，在相同類型危害社會的行為中，只有社會危害性最突出最典型的行為類型，才是刑罰打擊的對象。刑法解釋必須堅持這個導(dǎo)向。例如，我國故意毀壞財物罪，只打擊毀滅財物的和損壞財物這兩種社會危害性最突出的行為類型，因為這兩種行為才導(dǎo)致社會總量財富減少。至于《刑法學(xué)》第五版所謂的效用減少說，因為既不符合毀滅財物或者損壞財物兩種行為的形式特征，也不符合毀滅財物或者損壞財物的實質(zhì)特征，實際就是類推解釋，違反了罪刑法定原則。中國刑法如果接受所謂的財物效用減少說、財產(chǎn)性利益納入侵財犯罪對象，那么故意毀壞財物罪打擊的范圍就會猛增N倍，其他侵財犯罪打擊的范圍同樣會猛增N倍，中國刑法的鮮明特色無疑將消失殆盡。例如，某人內(nèi)急，一時找不到公廁，跑到某豪華車后面對著輪胎撒尿，就是涉嫌故意毀壞財物罪了。這是需要認(rèn)真反思的。整個社會在押人員少，就是最大的人權(quán)。
我國刑法中的此罪與彼罪，都是對立的關(guān)系。刑法理論區(qū)分此罪與彼罪的界限，是有實際意義和價值的。《刑法學(xué)》第五版采取結(jié)果無價值論的立場，認(rèn)為討論此罪與彼罪的界限沒有必要，大部分犯罪都不是非此即彼的對立關(guān)系，而是亦此亦彼的競合（法條競合或者想象競合）關(guān)系。這完全不符合實際。就以上述隨意毆打他人致人輕傷及搶劫他人財物兩個案例來說明：
一個案件的定性，只能是全面衡量案件事實的結(jié)果，而不允許片面地、局部地衡量案件事實進行定性的。否則，就會定性錯誤。因此，隨意毆打他人致其輕傷，定尋釁滋事罪，才能全面評價案件事實，故唯一構(gòu)成尋釁滋事罪。如果定故意傷害罪，僅能局部地、片面地評價案件事實，就會定性不當(dāng)。這里不存在故意傷害罪與尋釁滋事罪法條競合的問題。搶劫他人財物的，也不存在搶劫罪與敲詐勒索罪想象競合的問題。故《刑法學(xué)》第五版前述定罪模式，違反了案件定性的常識。
（二）公共安全的內(nèi)容包括重大公私財產(chǎn)
我國刑法理論均將重大公私財產(chǎn)的安全作為公共安全的內(nèi)容，但這種觀點值得反思。其一，如果說只要行為侵害了價值重大的財產(chǎn)就屬于危害公共安全罪，那么，一方面，盜竊銀行、博物館并取得重大價值財物的行為，構(gòu)成危害公共安全罪；另一方面，還會出現(xiàn)明顯的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象：刑法只處罰故意毀壞財物罪，而過失毀損價值重大的財產(chǎn)時，反而成立危害公共安全罪。這令人難以理解。其二，倘若說只要行為侵害了不特定或者多數(shù)人的財產(chǎn)就屬于危害公共安全罪，那么，面向不特定多數(shù)人或者多數(shù)人實施的集資詐騙行為，流竄犯盜竊多人財物的行為，都成立危害公共安全罪。這也令人難以接受。事實上，刑法第115條規(guī)定的“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”是以危害不特定多數(shù)人的生命、身體安全為前提的。反對本書觀點的學(xué)者指出：“是否構(gòu)成危害公共安全罪，還取決于行為人的行為方式。銀行、博物館的財產(chǎn)不僅不屬于公眾重大財物，而且盜竊等行為方式并不屬于刑法分則第二章所規(guī)定的行為方式。所以，將公眾重大財產(chǎn)納入公共安全的范圍，并非意味著‘只要是取得’重大財產(chǎn)的行為就屬于危害公共安全罪，而是以危險方式‘危害’公眾之重大財產(chǎn)的方能構(gòu)成危害公共安全罪。”可是，一方面，盜竊銀行、博物館的，不能成立危害公共安全罪，而盜竊交通設(shè)施、電力設(shè)備、公用電信設(shè)施以及槍支彈藥的，能夠成立危害公共安全罪；破壞尚未投入使用的鐵軌的，不成立危害公共安全罪，而破壞正在使用中的鐵軌的，成立危害公共安全罪，并不只是取決于行為方式。另一方面，如果認(rèn)為公眾的重大財產(chǎn)安全就是公共安全，那么，盜竊、騙取公眾重大財產(chǎn)的行為，就成為危害公共安全的行為。按照上述反對意見，盜竊、騙取公眾重大財產(chǎn)的行為，在本質(zhì)上危害了公共安全，只不過刑法分則沒有將其規(guī)定為危害公共安全罪，但本書難以贊成這樣的結(jié)論。
除了不特定或者多數(shù)人的生命、身體之外，公共安全還應(yīng)包括什么內(nèi)容？顯然，規(guī)定在危害公共安全罪中的犯罪，并不都是侵害、威脅生命、身體的犯罪。例如，刑法第124條規(guī)定的破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪以及對應(yīng)的過失犯罪，通常并不直接侵害和威脅人的生命、身體，而是擾亂了公眾生活的平穩(wěn)與安寧。在當(dāng)今社會，如果某種行為使得多數(shù)人不能觀看電視、不能使用電話，就會使公眾生活陷入混亂。刑法第124條的規(guī)定，就是為了保護公眾生活的平穩(wěn)與安寧。刑法第114條、第115條所規(guī)定的犯罪，也包括對公眾生活的平穩(wěn)與安寧的保護。例如，明知多數(shù)人的住房內(nèi)無人，但放火燒毀多人的住房的，也應(yīng)認(rèn)定放火罪，因為這種行為嚴(yán)重侵害了多數(shù)人生活的平穩(wěn)與安寧。反對將“公眾生活的平穩(wěn)與安寧”作為公共安全內(nèi)容的學(xué)者指出：“對于司法實踐中發(fā)生的破壞廣播電視設(shè)施行為來說，沒有危害而且也不可能威脅公眾生命、身體健康，而只是危害重大財產(chǎn)安全的，若是財產(chǎn)屬于公眾，那么行為就具有公共危險性，應(yīng)當(dāng)以破壞廣播電視設(shè)施罪論處。反之，若是屬于個人財產(chǎn)法益，應(yīng)當(dāng)歸入故意毀壞財物罪，過失者，不構(gòu)成犯罪。”可是，這種觀點基本上廢除了破壞廣播電視罪。其一，破壞廣播電視設(shè)施的行為，一般不可能危害公眾的生命、身體安全；其二，廣播電視設(shè)施雖然一般都是公共財產(chǎn)，但難以認(rèn)定為公眾的重大財產(chǎn)，而且，破壞廣播電視設(shè)施的行為，通常不可能危害重大財產(chǎn)安全。在本書看來，刑法第124條的法定刑之所以明顯輕于第114條至第119條的法定刑，就是因為其僅侵犯了公眾生活的平穩(wěn)與安寧，而沒有（也不要求）侵犯公眾的生命、身體安全。
綜上所述，危害公共安全罪的保護法益，是不特定或者多數(shù)人的生命、身體的安全以及公眾生活的平穩(wěn)與安寧。
刑法第116條破壞交通工具罪。刑法理論一般對其中的“汽車”作擴大解釋，即包括大型拖拉機，因為破壞大型拖拉機也會發(fā)生危害公共安全的結(jié)果。
刑法第122條劫持船只、汽車罪。使用暴力、脅迫方法逼使出租車司機橫沖直撞、或者劫奪后直接駕駛出租車橫沖直撞的，則應(yīng)認(rèn)定劫持汽車罪。
評析：我國刑法理論將重大公私財產(chǎn)的安全作為公共安全的內(nèi)容，完全是符合客觀實際的。第五版所謂質(zhì)疑所謂反思的觀點，不過是將行為整體（行為方式+對象）割裂開來了，同時，也沒有理解好危害公共安全罪中的“重大公私財產(chǎn)”的內(nèi)涵。實際上，危害公共安全類罪中的“重大公私財產(chǎn)”，通常是與危險的行為方式結(jié)合在一起的，以危險方式危害“重大公私財產(chǎn)”的，方能構(gòu)成危害公共安全罪。這里的行為方式與行為對象的組合，是不能拆分、不允許拆分的行為整體，必須綜合評價。例如，放火燒毀大量無人居住的房屋。這里的大量房屋，就是危害公共安全罪中的“重大公私財產(chǎn)”，必須與“放火”的行為方式形成組合，才成立危害公共安全的放火罪。對于單個人或者部分人共同盜竊銀行、博物館的行為，即便侵害了價值重大的公私財產(chǎn)，也不可能成立危害公共安全的犯罪。這里所謂的“價值重大”，與危害公共安全罪中的“重大公私財產(chǎn)”往往不是相同級別的，后者比前者要大得多。過失毀壞財物的，我國是不處罰的。然而我國刑法規(guī)定的過失危害公共安全罪中，凡是造成“重大公私財產(chǎn)”損失的，能夠成立危害公共安全罪。這里不存在什么難以理解的問題。原因是這里的過失行為，屬于特別重大的過失行為，造成后果極其嚴(yán)重的情形。與一般過失毀壞財物的情形相比，不能相提并論。故意毀壞財物，最高刑為七年，而過失危害公共安全造成“重大公私財產(chǎn)”損失的，最高刑也有七年。可見，兩者的社會危害性完全不在同一檔次上。盜竊銀行、博物館，與盜竊交通設(shè)施、電力設(shè)備、公用電信設(shè)施，其刑法意義上的社會危害性大小，并不是相同級別的概念。因為交通設(shè)施、電力設(shè)備、公用電信設(shè)施等財物本身承載公共安全功能，而銀行與博物館不承載公共安全功能。因此，它們定罪明顯差異，理所當(dāng)然。傳統(tǒng)刑法理論，既沒有簡單地認(rèn)為重大財產(chǎn)是公共安全，也沒有簡單地認(rèn)為盜竊、騙取公眾重大財產(chǎn)的行為，是危害公共安全的行為。
《刑法學(xué)》第五版將公眾生活的平穩(wěn)與安寧，作為公共安全的內(nèi)容。將“公眾生活的平穩(wěn)與安寧”取代原有危害公共安全罪中的“重大公私財產(chǎn)安全”。放火燒毀大量無人居住房屋的，可以構(gòu)成放火罪。還有破壞廣播電視設(shè)施的行為，一般認(rèn)為不可能威脅公眾生命、身體健康，僅侵犯了公眾生活的平穩(wěn)與安寧。這里不少人都產(chǎn)生了誤解。其實，破壞廣播電視設(shè)施罪，立法在七十年代未，當(dāng)時我國的交通設(shè)施、通訊設(shè)施都是很不發(fā)達的狀態(tài)，廣播電視設(shè)施在通訊方面承擔(dān)著極其重要的信息傳遞的作用，尤其是經(jīng)濟落后的地區(qū)，如果突發(fā)險情，例如山洪暴發(fā)，那么通過廣播電視傳遞信息就是唯一最快捷的方式了。破壞廣播電視設(shè)施罪所承載的公共安全內(nèi)容由此而來。當(dāng)然，隨著時代的進步，廣播電視設(shè)施維護公共安全的功能大大地弱化了，也是不爭的事實。然而，不能將此罪變遷后的現(xiàn)狀作為理由，以此證明危害公共安全罪的保護法益中包括“公眾生活的平穩(wěn)與安寧”。故《刑法學(xué)》第五版關(guān)于公共安全的保護法益內(nèi)容的質(zhì)疑與反思，其實是對法律的誤解而己。
破壞交通工具罪。刑法第一百一十六條中汽車，特指用于公共交通工具的公共汽車。破壞這種公共交通工具的，極易對公共汽車上不特定的多數(shù)人生命、身體健康造成難以預(yù)料難以控制的重大損害。大型拖拉機不屬于公共交通工具，只是農(nóng)用機械，偶而作為貨物運輸工具使用而己。大型拖拉機禁止載客從事旅客運輸?shù)摹o論形式與實質(zhì)，大型拖拉機與刑法第一百一十六條中的汽車，不能等同。因此，將破壞大型拖拉機，解釋成為破壞汽車，實際就是類推解釋。（注意行為整體性，單獨的汽車或者拖拉機是沒有意義的）
劫持汽車罪。刑法第一百二十二條中的劫持汽車罪，這里的汽車也是特指公共交通工具的公共汽車。《刑法學(xué)》第五版中，所謂“使用暴力、脅迫方法逼使出租車司機橫沖直撞、或者劫奪后直接駕駛出租車橫沖直撞的，則應(yīng)認(rèn)定劫持汽車罪。”由于出租車一般都不是大型載客使用的公共交通工具。因此，劫持出租車的行為原則上不可能成立刑法上的劫持汽車罪。劫奪后直接駕駛出租車橫沖直撞的行為，此種行為往往具有威脅公共安全的性質(zhì)，主要是行人安全，但是這種威脅總的來說，仍然是相對有限的，一般達不到嚴(yán)重危害公共安全的程度。主要原因是劫持者本人就在出租車上，自身安全的考慮限制了其行為的危險性程度。故上述行為成立劫持汽車罪的觀點，將劫持出租車解釋成為“劫持汽車”，屬于類推解釋，不符合客觀實際，違反了罪刑法定原則。
（三）丟失槍支不報罪
丟失槍支不報罪。該罪是故意還是過失，在理論上有爭議。有人認(rèn)為是故意，有人認(rèn)為是過失，有人認(rèn)為是過失或者間接故意。（1）主張本罪由故意構(gòu)成的觀點，主要考慮的是不及時報告的行為。因為就不及時報告而言，顯然是故意的，即明知丟失槍支后應(yīng)立即報告，但故意不及時報告。但是，行為與結(jié)果都是故意的認(rèn)識因素，只考慮對行為的認(rèn)識，而不考慮對結(jié)果的認(rèn)識與意志內(nèi)容，可能與刑法關(guān)于故意的規(guī)定相沖突。（2）主張本罪只能是過失的觀點，主要考慮的是對造成嚴(yán)重后果的心理態(tài)度，即對于丟失槍支不及時報告的行為可能導(dǎo)致嚴(yán)重結(jié)果具有預(yù)見可能性，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。如同行為人有意識地違反交通規(guī)則，但對造成結(jié)果是過失一樣。但是，本罪與交通肇事等由行為直接造成結(jié)果的犯罪還不完全相同，事實上，行為人完全可能對丟失槍支不及時報告所可能造成的嚴(yán)重結(jié)果持故意態(tài)度。再者，既然對嚴(yán)重結(jié)果持過失也構(gòu)成本罪，便沒有理由將對嚴(yán)重結(jié)果持故意的情形排除在本罪之外。因為在丟失槍支不報的情況下，即使行為人對嚴(yán)重結(jié)果持故意，也不可能另成立其他犯罪。（3）主張本罪是過失或者間接故意的觀點，主要考慮的是行為人對嚴(yán)重結(jié)果的心理狀態(tài)。即對丟失槍支造成嚴(yán)重后果既可能是過失，也可能是間接故意。但是，如果對嚴(yán)重結(jié)果持間接故意也構(gòu)成本罪，就沒有理由將對嚴(yán)重結(jié)果持直接故意的情形排除在本罪之外。因為對嚴(yán)重結(jié)果持希望發(fā)生的態(tài)度時，也不可能另成立其他犯罪。退一步而言，倘若認(rèn)為對嚴(yán)重結(jié)果持間接故意時成立本罪，持直接故意時成立其他犯罪，則人為地瓦解了故意概念的統(tǒng)一性。
本書認(rèn)為，本罪的責(zé)任形式為故意。（1）就丟失槍支而言，通常表現(xiàn)為過失，但也包括沒有過失而丟失槍支的情況。但丟失槍支本身只是成立本罪的前提，丟失槍支的心理狀態(tài)，不能決定本罪的責(zé)任形式與內(nèi)容。（2）依法配備公務(wù)用槍的人員，在槍支丟失的情況下不及時報告，就有危害公共安全的危險，因為槍支的殺傷力大，丟失后會造成嚴(yán)重后果。但刑法為了控制處罰范圍，認(rèn)為單純的不及時報告行為還不值得科處刑罰，于是在客觀上要求“造成嚴(yán)重后果”。從司法實踐上看，嚴(yán)重后果通常表現(xiàn)為槍支落入不法分子手中，成為作案工具，進而造成嚴(yán)重后果。事實上，只要行為人丟失槍支不及時報告，因而造成嚴(yán)重后果的，不管行為人是否希望或者放任嚴(yán)重后果發(fā)生（可以肯定，行為人能夠預(yù)見嚴(yán)重后果發(fā)生的可能性），就應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。因此，本罪中的“造成嚴(yán)重后果”雖然是構(gòu)成要件要素，但不需要行為人對之具有認(rèn)識與希望或者放任態(tài)度，“造成嚴(yán)重后果”便成為超出故意內(nèi)容的客觀因素，即本書所說的“客觀的超過要素”。承認(rèn)本罪的責(zé)任形式為故意，并不違反刑法總則的規(guī)定。行為人丟失槍支不及時報告的直接結(jié)果，是導(dǎo)致有關(guān)國家機關(guān)不能及時知道槍支丟失，因而使槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)，間接后果便是他人利用行為人所丟失的槍支造成嚴(yán)重后果。詳言之，本罪的故意內(nèi)容是，行為人明知自己丟失槍支不及時報告的行為，導(dǎo)致有關(guān)國家機關(guān)不能及時知道槍支丟失，因而使槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。所以，認(rèn)為本罪的責(zé)任形式為故意，并不是僅指行為人對行為本身持故意，而是包括對槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)這一結(jié)果持故意。（這里的故意，不是不及時報告行為導(dǎo)致的）（3）本罪完全有成立共同犯罪的可能性，將本罪的責(zé)任形式確定為故意，有利于處理共同犯罪案件。
評析：刑法第129條丟失槍支不報罪，具有一個獨一無二的特征。即該罪罪狀中的丟失槍支不及時報告的行為，與造成嚴(yán)重后果之間，不是刑法意義上的直接因果關(guān)系，而是并列關(guān)系。這里的行為與結(jié)果之間，不是故意犯罪中的行為與結(jié)果，也不是過失犯罪中的行為與結(jié)果。第五版中的上述一系列論述，將此罪中屬于并列關(guān)系的行為與結(jié)果，與故意犯罪或者過失犯罪中具有直接因果關(guān)系的行為與結(jié)果混為一談，當(dāng)然屬于對法律的誤解。實際上，槍支丟失不及時報告行為本身，不可能直接造成嚴(yán)重后果。本罪所謂的嚴(yán)重后果，都是不法分子取得槍支后，用于犯罪活動所造成的。槍支丟失了，不及時報告，如果沒有造成嚴(yán)重后果，行為人不構(gòu)成丟失槍支不報罪。槍支丟失了，及時報告了，即使造成了嚴(yán)重后果，也不構(gòu)成犯罪。只有既丟失了槍支不及時報告，又造成了嚴(yán)重后果，才構(gòu)成丟失槍支不報罪。其實，槍支丟失無論是否及時報告，都不容易找回槍支，都不容易完全避免造成嚴(yán)重后果。上述所謂客觀的超過因素的概念，符合本罪的實際，鑒于行為整體本身的不可分割性，確立“客觀的超過因素”概念，意義不大，價值有限。
第五版中所謂行為人丟失槍支不及時報告的直接結(jié)果，是導(dǎo)致有關(guān)國家機關(guān)不能及時知道槍支丟失，因而使槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)，間接后果便是他人利用所丟失的槍支造成嚴(yán)重后果。還有，所謂依法配備公務(wù)用槍的人員，在槍支丟失的情況下不及時報告，就有危害公共安全的危險，因為槍支的殺傷力大，丟失后會造成嚴(yán)重后果。這些論述主要是主觀臆測的產(chǎn)物。理由有三：一是有關(guān)機關(guān)不及時知道槍支丟失，并非槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)的原因。丟失槍支才是槍支失控的原因。二是丟失槍支不及時報告的行為，與造成嚴(yán)重后果之間，既沒有直接因果關(guān)系，也沒有間接因果關(guān)系。三是槍支丟失后，是否造成嚴(yán)重后果具有偶然性。槍支丟失后，并非一定造成嚴(yán)重后果。
事實上，丟失槍支不報罪的故意，特指不及時報告的行為本身是故意的，而《刑法學(xué)》第五版認(rèn)為行為人丟失槍支不及時報告的行為結(jié)果，包括了對槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)這一結(jié)果持故意態(tài)度，不符合客觀事實，屬于拼湊故意犯罪概念中的“行為”與“結(jié)果”，牽強附會。
（四）交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系
首先，從客觀方面來說，交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪不是對立關(guān)系。只要行為違反交通管理法規(guī)，造成了傷亡實害結(jié)果，行為人對傷亡實害結(jié)果具有過失，就成立交通肇事罪；但是，倘若行為人違反交通運輸管理法規(guī)的駕駛行為，產(chǎn)生了與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險，且行為人對具體的公共危險具有故意，就不能僅認(rèn)定為交通肇事罪，而應(yīng)認(rèn)定以危險方法危害公共安全罪。所以，（過失）以危險方法危害公共安全罪的成立，并不是對交通肇事罪的否定。其次，從責(zé)任形式來說，雖然交通肇事罪是過失犯罪，以危險方法危害公共安全是故意犯罪，但二者不是對立關(guān)系，而是責(zé)任的高低度關(guān)系（參與第六章第二節(jié)第三款）。據(jù)此，可以得出如下結(jié)論：（1）行為人實施高度危險駕駛行為，對具體的公共危險與傷亡的實害結(jié)果僅有過失時，可能同時觸犯交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪。例如，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到剎車存在缺陷，仍然以危險的高速度駕駛車輛的，屬于一個行為同時觸犯交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪，一般宜認(rèn)定為交通肇事罪。（2）行為人實施高度危險駕駛行為，客觀上存在與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險，行為人對具體的公共危險具有認(rèn)識和希望或放任態(tài)度，但對已經(jīng)發(fā)生的傷亡實害結(jié)果僅有過失的，同時觸犯交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定以危險方法危害公共安全罪。概言之，任何危險駕駛行為，凡是造成傷亡實害結(jié)果的，只要不是意外事件，首先成立交通肇事罪；在此前提下，還需要進一步的判斷：其一，行為是否已經(jīng)產(chǎn)生了放火、爆炸、投放危險物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險，行為對具體的公共危險是否具有故意，如得出肯定結(jié)論，就應(yīng)認(rèn)定以危險方法危害公共安全罪；其二，在行為產(chǎn)生了與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險且發(fā)生了傷亡實害結(jié)果的前提下，如果行為人對傷亡實害結(jié)果持過失，則是過失的結(jié)果加重犯，適用刑法第115條第1款；如果行為人對傷亡實害結(jié)果有故意，則是結(jié)果犯（也可能被人們認(rèn)定為故意的結(jié)果加重犯），依然適用刑法第115條第1款；不過，對二者的量刑是應(yīng)當(dāng)有區(qū)別的。
根據(jù)《交通案件解釋》的規(guī)定，“因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，刑法理論的通說也贊成這種觀點。
本書認(rèn)為：首先，將逃逸作為法定刑升格條件，是因為行為人對被害人負(fù)有救助義務(wù)。所以，因不救助而導(dǎo)致被害人死亡的，屬于因逃逸致人死亡。但是，將逃逸的動機限定為逃避法律追究明顯不當(dāng)。例如，甲駕車追殺騎摩托車的乙，過失發(fā)生交通事故，導(dǎo)致丙重傷，甲為了追殺乙而沒有救助丙導(dǎo)致其死亡。根據(jù)《交通案件解釋》，甲不屬于逃逸。這顯然不合理。其次，“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪為前提。行為人超速駕駛致一人重傷后逃逸，進而導(dǎo)致其死亡的，不能適用“因逃逸致人死亡”的規(guī)定，只能認(rèn)定為一般的交通肇事罪（處三年以下有期徒刑或者拘役）。再次，“因逃逸致人死亡”實際上是指逃逸這一不作為引起了被害人死亡。因為肇事后的單純逃逸行為實際上屬于受刑罰處罰的不作為行為（至少是一種遺棄行為），只不過不是獨立地處罰（事實上也不可能有獨立的逃逸），而是作為交通肇事罪的法定刑升格條件予以處罰。行為人對逃逸及其產(chǎn)生的具體危險顯然是故意的，對于這一基本行為引起的死亡結(jié)果，則至少需要過失（類似于結(jié)果加重犯）。基于同樣的理由，行為人在交通肇事后，以為被害人已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導(dǎo)致被害人溺死的，應(yīng)將后行為認(rèn)定過失致人死亡罪，而不能認(rèn)定因逃逸致人死亡；如果前行為已構(gòu)成交通肇事罪，則應(yīng)實行數(shù)罪并罰。最后，因不救助被害人導(dǎo)致被害人死亡的行為，可能同時觸犯遺棄罪、過失致人死亡罪與故意殺人罪。對此，應(yīng)按照想象競合犯從一重罪處罰。
評析：交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系，應(yīng)是對立的關(guān)系。這是沒有任何疑義的。《刑法學(xué)》第五版認(rèn)為兩者不是對立的關(guān)系，而是亦此亦彼的關(guān)系。這種觀點將違反交通管理法規(guī)的行為所具有的危害公共安全的危險性，與（過失）以危險方法危害公共安全行為的危險性相提并論，是犯了常識性的錯誤。實際上，它們兩者的危險性根本不在相同檔次上，（過失）以危險方法危害公共安全行為之危險性，遠遠超過交通肇事行為之危險性。因此，不存在既成立交通肇事罪，又成立（過失）以危險方法危害公共安全罪的可能性。例如，駕駛剎車不靈的汽車上路行駛，發(fā)生交通事故，只成立交通肇事罪，不成立過失以危險方法危害公共安全罪。對此，《刑法學(xué)》第五版認(rèn)為同時成立交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪，一般宜按交通肇事罪論處。假如此行為同時成立兩個罪，那么就應(yīng)該按重罪而不是按輕罪處理，應(yīng)定過失以危險方法危害公共安全罪。《刑法學(xué)》第五版認(rèn)為我國刑法明文規(guī)定了故意和過失的定義。這里又進一步認(rèn)為交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪也不是對立關(guān)系，而是責(zé)任高低度關(guān)系。實際上，我國刑法只明文規(guī)定了故意犯罪和過失犯罪，根本就沒有明文規(guī)定故意和過失的定義。故意犯罪與過失犯罪，性質(zhì)完全不同，此乃全社會所公認(rèn)。違背常識，另搞一套回避可能性高低度關(guān)系，責(zé)任高低度關(guān)系，不會為大家所接受。第五版中之所以出現(xiàn)這種不可思議的觀點，原因就在于作者所持的徹底的結(jié)果無價值論立場導(dǎo)致的。一旦行為整體被人為地實現(xiàn)主客觀分離，刑法分則規(guī)范的個別化機能就會受到侵蝕，此罪與彼罪客觀方面變得難以區(qū)分。結(jié)果，此罪與彼罪就不是對立關(guān)系，而是亦此亦彼關(guān)系的不切實際的觀點，就會粉墨登場了。除非駕駛車輛撞擊人群這種恐怖行徑，能夠成立以危險方法危害公共安全罪（不能成立交通肇事罪）外，其他情形不可能成立（過失）以危險方法危害公共安全罪的。原因就在于一般的危險駕駛行為的危險性，與（過失）以危險方法危害公共安全罪的危險性不能相提并論的。所以交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系，完全是對立關(guān)系，根本不是什么亦此亦彼的關(guān)系。搞刑法理論研究，必須獲得足夠?qū)崉?wù)經(jīng)驗的支撐，否則容易脫離實際，陷入自娛自樂的境地。
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