[ 肖佑良 ]——(2017-6-4) / 已閱9164次
刑法解釋與犯罪論體系統(tǒng)一論
——兼評張明楷教授《刑法學(xué)》第五版
內(nèi)容提要：刑法規(guī)范具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范五大有機統(tǒng)一的屬性。罪刑法定原則既決定了必須堅持形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一的刑法解釋路徑，也決定了犯罪論體系必須堅持原則與例外有機統(tǒng)一的邏輯架構(gòu)。罪刑法定原則從根本上排斥刑法解釋學(xué)“百花齊放、百家爭鳴”，所有個性化的努力都是冒犯罪刑法定原則的沖動，統(tǒng)一的刑法解釋學(xué)才是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。四要件體系與三階層體系都有不科學(xué)的地方，修改后兩者幾乎一模一樣，并與英美的雙層次體系實現(xiàn)完美對接，世界三大犯罪論體系大統(tǒng)一是必然結(jié)果。
關(guān)鍵詞：刑法規(guī)范；五大統(tǒng)一；刑法解釋；犯罪論體系；統(tǒng)一論
一、刑法解釋統(tǒng)一論
長期以來，如何解釋刑法的問題，一直是困擾著刑法學(xué)家的懸而未決的大難題。無論是成文法，還是判例法，這個問題都是存在的。
筆者以成千上萬的普通案例與疑難案例作為研究對象，進行分析、比較、權(quán)衡，結(jié)果發(fā)現(xiàn)：刑法規(guī)范本身就是一個行為整體，這個行為整體具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范五大有機統(tǒng)一的屬性。所謂有機統(tǒng)一，也就是同時存在，你中有我，我中有你，相互依存，不可分割。例如主觀與客觀有機統(tǒng)一，就是主觀見之于客觀，客觀反映主觀。無論是成文法，還是判例法，它們都具有相同的五大統(tǒng)一的屬性。
刑法分則規(guī)范是不可拆分的行為整體。為了探尋行為整體的本質(zhì)屬性，將刑法分則規(guī)范拆分為違法要素與責任要素、記述要素與規(guī)范要素、客觀超過要素等等，進行精細化研究，結(jié)果只見樹木，不見森林，收效甚微。就刑法分則規(guī)范而言，每一個構(gòu)成要件，都是體現(xiàn)行為特征的，全部構(gòu)成要件有機結(jié)合，就是個性化的行為整體，被賦予個別化機能。刑法分則規(guī)范的行為整體屬性，決定了刑法分則的符合性判斷必定是整體判斷。當然，整體判斷并不是籠統(tǒng)判斷，而是考慮了各個行為特征（構(gòu)成要件）之后作出的整體判斷。舉個例子，判斷一個水果是不是蘋果，需要觀察這個水果的形狀，大小，顏色，重量等等特征，與觀念中的蘋果特征一一比較，最終得出這個水果是不是蘋果的整體判斷結(jié)論。
刑法規(guī)范具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性。無論是成文法，還是判例法，都是既具有事實屬性，又具有價值屬性，成文法突出其價值屬性，判例法突出其事實屬性，差別僅在于側(cè)重點不同而己。所謂的事實屬性，是刑法規(guī)范的核心（字面）含義所表達的事實，是不需要解釋的情形。例如罪狀“故意殺人”，若行為人用刀把人殺死，事實本身就是用刀殺人，將其認定為“故意殺人”罪狀所描述的事實，不需要任何解釋，可以直接適用刑法規(guī)范；所謂的價值屬性，就是字面含義所表達的價值，是需要解釋的。例如，若行為人使用毒藥將人毒死的情形，這種情形之所以也被認定為“故意殺人”，原因就在于以價值作為媒介，用毒藥把人毒死行為的價值，與用刀把人殺死行為的價值相同的緣故。具體操作是通過刑法解釋的方法，利用“故意殺人”的價值屬性，將故意殺人的罪狀，解釋為“用毒藥將人毒死”的事實，再借助三段論法予以適用，得出“故意殺人”結(jié)論。刑法規(guī)范既是事實又是價值的雙重屬性，意義重大，它決定了刑法規(guī)范的符合性判斷可以有兩種方式。第一種方式，通過解釋刑法規(guī)范，也就是將刑法規(guī)范演繹成為事實，使用三段論法進行判斷得出結(jié)論，這是傳統(tǒng)的方法，刑法適用必須依賴于解釋的方式；第二種不解釋刑法規(guī)范，直接從案件事實中歸納出刑法規(guī)范，也就是從案件事實中歸納出表現(xiàn)為價值的刑法規(guī)范來。在這種歸納模式下，是以價值為媒介進行判斷的，刑法適用不需要依賴于解釋了。前者就是大家熟悉的三段論式的法律適用方法，這是一種演繹方法；后者就是筆者提倡的直接定性法，這是一種歸納方法。
價值屬性決定了刑法規(guī)范的開放性。刑法規(guī)范的事實屬性，也就是行為事實，是字面含義，也是唯一的立法原意。這種行為事實具有記敘性，描述了立法時的此種危害社會行為的形式與實質(zhì)的特征。刑法規(guī)范的價值屬性，就是指行為價值，也是字面含義所代表的行為事實本身的價值。這種行為價值具有規(guī)范性，可以將行為事實本身以外的，與行為事實價值相同的其他危害社會的生活行為，也納入刑法規(guī)范調(diào)整的范圍。價值具有永恒性，可以做到與時俱進，賦予刑法規(guī)范自身的開放性。換言之，刑法規(guī)范本身就具有開放性，根本不用擔心時過境遷之后，法律條文就無法適用新形勢、新情況的問題。凡是與行為事實本身的價值相同的所有生活行為，包括過去已經(jīng)發(fā)生的，現(xiàn)在正在發(fā)生的，未來將要發(fā)生的，這些生活行為就是所謂的刑法用語（行為整體）“可能具有的含義”。在罪刑法定原則的語境下，如何區(qū)分類推解釋與擴大解釋，一直是刑法學(xué)永恒的課題。然而，一旦認識了刑法規(guī)范本身具有事實與價值、形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一的屬性，刑法學(xué)上這個永恒的課題就迎刃而解了。一個生活行為是不是某個刑法規(guī)范適用的范疇，只要這個生活行為，與刑法規(guī)范字面含義描述的行為事實在形式與實質(zhì)這兩個方面相同，意味著該生活行為與該刑法規(guī)范字面含義描述的行為價值相等，就代表該生活行為屬于該刑法規(guī)范適用的范圍。這個生活行為就包括在刑法用語可能具有的含義之中。因此，類推解釋與擴大解釋是有明確界限的，凡是既符合刑法規(guī)范的形式特征，又符合刑法規(guī)范的實質(zhì)特征，就屬于被允許的、符合罪刑法定原則的擴大解釋；否則，就是類推解釋。只有形式特征與實質(zhì)特征同時符合，犯罪才能成立。形式與實質(zhì)兩者之中，有一個不符合，另一個也不會符合，犯罪不能成立。
刑法如何解釋，刑法理論界仍在黑暗中摸索。大陸法系，海洋法系，都面臨相同的困境。一是解釋方法沒有限定，無所適從；二是如何確保罪刑法定原則得到貫徹執(zhí)行，沒有可操作的具體標準。解釋方法五花八門，解釋結(jié)論形形色色，解釋結(jié)論是否符合罪刑法定原則，既沒有確定的標準，也沒有可操作的規(guī)程，往往眾說紛紜，莫衷一是。在刑法解釋上，全球刑法學(xué)界仍然還在黑暗中摸索，最顯著的標志就是——如何區(qū)分類推解釋與擴大解釋，成為刑法學(xué)永恒的課題。罪刑法定原則是明確了，然而確保罪刑法定原則不折不扣得到貫徹執(zhí)行的途徑尚未找到，于是奇怪的事情發(fā)生了，刑法理論界不承認解釋結(jié)論對與錯，只承認合理與不合理、恰當與不恰當。換言之，即使是矛盾對立的結(jié)論，他們都認為是可以接受的。
罪刑法定原則從根本上排斥“百花齊放、百家爭鳴”。刑法實行罪刑法定原則，刑法規(guī)范的解釋必須遵守罪刑法定原則。道理很明白，問題在于沒有客觀的衡量標準，大家都堅持自己的解釋是符合罪刑法定原則的。結(jié)果在刑法解釋學(xué)上，八仙過海，各顯神通。例如張明楷教授在《刑法學(xué)》第五版中：“犯罪構(gòu)成的內(nèi)容是故意毀壞公私財物，案件事實為行為人故意將他人價值1萬元的戒指扔入大海中。如果將犯罪構(gòu)成中的‘毀壞’解釋為‘導(dǎo)致財物物理上的毀損’，將案件事實抽象為‘使他人戒指轉(zhuǎn)移于大海中’，則必然得出無罪結(jié)論；但這種結(jié)論不能被人接受。于是，判斷者可能進一步解釋犯罪構(gòu)成，將‘毀壞’解釋為‘導(dǎo)致財物的本來效用減少或者喪失’，將案件事實抽象為‘使他人喪失了戒指的本來效用’，則必然得出有罪的結(jié)論。當然，這并不意味著判斷者一定要達到有罪的結(jié)論才罷休。無論如何不能違背罪刑法定原則與歪曲案件事實得出有罪結(jié)論。換言之，只能在既不違反罪刑法定原則、又不歪曲事實的前提下，使犯罪構(gòu)成與案件事實彼此對應(yīng)。”可見，一個行為，是罪還是非罪，彈指一揮間就能輕易實現(xiàn)，都可以認為自己是符合罪刑法定原則的。這種解釋亂象，比比皆是，不可思議。畢竟，罪刑法定原則只有一個，該原則不會因人因時而異。事實上，故意毀壞財物的罪狀，只規(guī)定了毀滅財物與損壞財物兩種行為方式。毀滅財物，財物滅失了；損壞財物，財物還在，但已損壞，喪失了使用價值。在各種各樣的故意毀壞財物行為中，毀滅財物與損壞財物這兩種行為的社會危害性最大最為突出，直接造成社會財富總量減少。我國長期以來堅持“打擊極少數(shù)，教育大多數(shù)”的刑事政策，刑罰的矛頭只對準社會危害性最大最突出的危害行為。如果將“毀壞”解釋為“導(dǎo)致財物的本來效用減少或者喪失”，那么此罪打擊的范疇將極為廣泛，罪與非罪的界限模糊，許多社會危害性有限的行為都可以成立故意毀壞財物罪。財產(chǎn)與人身自由比較而言，人身自由的價值要比財產(chǎn)的價值大得多，擴大打擊范圍會得不償失。行為人將他人價值1萬元的戒指弄丟了，絕大多數(shù)人都能夠全額賠償損失，恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系，完全沒有必要入刑。刑法只關(guān)注普遍性，特殊個案不具有普遍意義（扔了他人戒指又不能賠償?shù)那樾危８匾氖牵^的財物效用減少說，實際就是違反罪刑法定原則的。因為這種財物效用減少說，即不具有毀滅財物或者損壞財物的形式特征，又不具有毀滅財物或者損壞財物的實質(zhì)特征，在價值上與毀滅財物或者損壞財物完全不能等同，是徹頭徹尾的類推解釋，張教授所謂的無論如何不能違背罪刑法定原則得出有罪結(jié)論，其實更多的是虛晃一槍。總之，罪刑法定原則沒有給刑法解釋者留下自由揮灑的空間，所有刑法解釋學(xué)個性化的努力，實際上都是冒犯罪刑法定原則的沖動，大統(tǒng)一才是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。
五大統(tǒng)一屬性早有預(yù)兆。盡管只是零散的、片段的認識，卻是客觀存在的。克勞斯·羅克辛在其著作中認為：“正確的解釋，必須永遠同時符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中一個標準是不夠的”。張明楷教授在《刑法學(xué)》第五版中認為：“肯定構(gòu)成要件的實質(zhì)性，并不在于否認構(gòu)成要件的形式的性格。因為既然構(gòu)成要件要確保刑法的安定性，發(fā)揮罪刑法定主義的機能，它就必須具有形式的性格，從而使實質(zhì)的考察限定在法律形式的范圍之內(nèi)。”這些論述反映了形式與實質(zhì)的有機統(tǒng)一；“構(gòu)成要件符合性判斷，是一種價值關(guān)系的事實判斷，或者說既是事實判斷又是價值判斷，既是形式判斷又是實質(zhì)判斷。構(gòu)成要件符合性判斷，是一種類型的判斷，或者說是用一種類型的基準進行的判斷。因為構(gòu)成要件是違法行為的類型，構(gòu)成要件符合性的判斷，就是看事實是否符合違法行為的類型，所以是一種類型的判斷。”這里的論述，就談到了刑法規(guī)范具有事實與價值有機統(tǒng)一、形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一的屬性；“故意、過失與構(gòu)成要件密切聯(lián)系；故意、過失只能是行為時的心理態(tài)度，對于故意、過失的有無及其形式與內(nèi)容都應(yīng)以行為時為基準進行判斷。‘責任與行為同時存在’是現(xiàn)代刑法理論的公認的命題”，這些論述涉及的實際就是主客觀相統(tǒng)一的屬性方面，等等，諸如此類的論斷，在我國德日派學(xué)者的論著中時有出現(xiàn)，從不同角度反映了刑法規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性，只是尚未系統(tǒng)化，沒有上升為理論學(xué)說而己。
刑法解釋存在諸多模糊認識。《刑法學(xué)》第五版中有闡述：“因為任何用語盡管核心意義明確，但總會向邊緣擴展，使其外延模糊，需要通過解釋界定刑法用語的擴展邊際；絕大多數(shù)用語總是具有多義性，需要通過解釋明確用語應(yīng)取何種含義；用語隨著時代發(fā)展會產(chǎn)生新的含義，需要通過解釋說明刑法是否接受新的含義，許多用語也存在‘言不盡意’的情況，需要通過解釋揭示其未盡之意。”“法律的含義并非由文字固定，也不能由起草者鎖定，而是需要在社會生活事實中不斷發(fā)現(xiàn)。”“刑法典獨一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個哈姆雷特。”等等，不一而足。實際上，刑法解釋根本不存在刑法用語向邊緣擴展，不存在通過解釋確定擴展邊際的問題。刑法規(guī)范本身就是行為整體，刑法規(guī)范中的用語盡管是多義的，但是用語在刑法條文表達的行為整體中必定是含義確定的，既不存在通過解釋確定應(yīng)采取哪種含義，也不存在通過解釋揭示其‘未盡之意’的問題。刑法規(guī)范的價值性，使得刑法用語接受新的含義是理所當然的事，刑法規(guī)范本身就具有與時俱進性，能夠適應(yīng)不斷變化的社會生活。法律的含義，當然是由文字固定的字面含義，也當然是由起草者鎖定的，需要在社會生活中發(fā)現(xiàn)的，無非是刑法規(guī)范價值屬性的具體表現(xiàn)方式。所謂每個解釋者心中都有一個哈姆雷特，無非是解釋者在黑暗中摸索久了，迷失了方向之后的聊以自慰，是與罪刑法定原則格格不入的。
二、犯罪論體系統(tǒng)一論
我國刑法第十三條關(guān)于犯罪的一般定義，采取了質(zhì)+量的立法模式，形式特征與實質(zhì)特征有機統(tǒng)一。依法應(yīng)受刑罰處罰性，是犯罪的形式特征，社會危害性或者說法益侵犯性，是犯罪的實質(zhì)特征。這兩大特征的有機統(tǒng)一，此乃刑法第十三條本文之真實內(nèi)涵。
關(guān)于刑法第十三條但書的含義。學(xué)者一般認為該條的本文與但書，是分別從正反兩個方面說明犯罪的，正反結(jié)合有助于更好地理解犯罪的概念。但書的功能存在“出罪標準說”，還有“入罪限制條件說”。然而，這些理解都不準確，實際上本文與但書是原則與例外的關(guān)系，本文代表的是原則，但書代表的是例外。誠如前述，刑法規(guī)范本身就具有五大統(tǒng)一的屬性，其中之一，就是原則與例外的有機統(tǒng)一。有原則，就有例外。刑法規(guī)范也一樣，并非放之四海而皆準的。但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的內(nèi)涵，實際上就是指正當防衛(wèi)、緊急避險、職務(wù)行為、安樂死、期待可能性等等情形。
關(guān)于刑法規(guī)范的例外情形。研究發(fā)現(xiàn)：法定的違法阻卻事由，超法規(guī)的違法阻卻事由，法定的責任阻卻事由，超法規(guī)的責任阻卻事由。這四種情形，可以歸納為內(nèi)因外因兩種附隨因素。內(nèi)因是指行為人實施危害行為時，責任能力欠缺的情形，例如精神病，未達到責任年齡；外因是指行為人實施危害行為時，外界存在某種附隨因素，迫使行為人不得不實施該危害行為的情形，例如不法侵害，緊急險情，職務(wù)行為、期待可能性等等。不具有責任能力的內(nèi)因，容易理解，無需贅述。外因的附隨因素，大致分為二類：第一類是附隨因素迫使行為人不得不實施某種具有危害性的行為；第二類行為人沒有違法性認識的情形下實施的。例如，自制炸藥開山修路的，擺氣球攤而持有玩具汽槍的等等。外因附隨因素的存在，往往使行為人的行為保護了更大更好至少是相等的法益，或者產(chǎn)生良好的社會效果，故行為人的行為往往能夠為社會公眾所容忍而具有正能量。相反，行為構(gòu)成犯罪，對應(yīng)具有負能量。
原則與例外的關(guān)系。刑法規(guī)范是原則，刑法規(guī)范的例外情形，在立法時就是被立法者排除在原則之外的。例如，故意殺人的，原則上成立故意殺人罪，正當防衛(wèi)殺人的，也是故意殺人，例外地不成立故意殺人罪。正當防衛(wèi)殺人，立法者在制定刑法第二百三十二條時，就是被排除在外的。準確適用刑法規(guī)范，排除例外情形是必須的。例外的情形如果孤立、局部地判斷，那么例外的情形就與原則的情形完全相同或者高度相似的。然而，如果全部、整體地判斷，那么例外的情形就是例外的情形，與原則的情形具有本質(zhì)上的不同，不能相提并論。可以這樣認為，正當防衛(wèi)殺人，由于存在不法侵害這個附隨因素，防衛(wèi)行為就具有正能量，能夠抵消故意殺人行為的負能量，故行為人正當防衛(wèi)殺人行為不再具有犯罪成立必不可少的負能量，因而不成立犯罪。
犯罪論體系必須遵循從原則到例外的邏輯架構(gòu)。我國刑法第十三條犯罪定義的本文與但書，就是原則與例外的有機統(tǒng)一，決定了犯罪認定的路徑是從原則到例外的有機統(tǒng)一。這也是罪刑法定原則真實內(nèi)涵的一部分。我國刑法第十三條但書的設(shè)計，是個天才而奇妙無比的構(gòu)思，其優(yōu)越性遠超德日刑法的犯罪概念。然而，對但書存在諸多模糊認識，甚至有人認為但書不靠譜。當然，所謂的不靠譜，完全是不識廬山真面目，只緣身在此山中罷了。
我國傳統(tǒng)的四要件犯罪論體系，犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要件組成。該體系運行時，強調(diào)形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一、事實與價值有機統(tǒng)一、主觀與客觀有機統(tǒng)一，都只是在內(nèi)容上實現(xiàn)統(tǒng)一，并沒有在形式上實現(xiàn)統(tǒng)一。最突出的表現(xiàn)是行為的客觀方面與行為的主觀方面是分離的，中間間隔了一個行為主體。這是四要件體系第一個重大缺陷。還有，四要件體系給人的印象是閉合的，除了犯罪主體責任能力欠缺尚且能夠出罪之外，其他的例外情形出罪都沒有設(shè)置出口。換言之，四要件體系在原則與例外的處理上，存在第二個重大缺陷。針對這兩大缺陷，四要件有必要作出調(diào)整：一是將行為客觀方面與主觀方面放在第一組，這是犯罪的事實要件，強調(diào)主客觀相統(tǒng)一；二是犯罪客體與犯罪主體放在第二組。其中，在犯罪客體內(nèi)部增加一項量的規(guī)定性，命名為綜合社會危害性大小指標值，該指標值為兩項內(nèi)容相加的和值。其中第一項內(nèi)容，為第一組主客觀相統(tǒng)一行為之負能量，另一項是外因附隨因素引起行為所產(chǎn)生的正能量。之所以要這樣修改犯罪客體要件，是因為我國采取質(zhì)+量的立法模式，犯罪的最終成立，不僅要考慮原則，還要考慮例外情形中附隨因素。犯罪主體要件，將主體及其身份部分轉(zhuǎn)移到客觀要件中去，僅保留責任能力一項，仍然保留原名稱。結(jié)果四要件演變成為：
第一組：客觀方面，主觀方面；（強調(diào)主客觀相統(tǒng)一）
第二組：犯罪客體（本體負能量+附隨因素正能量），犯罪主體；
其中，第一組為事實要件，主客觀相統(tǒng)一，代表事實罪；第二組為評價要件，客體與主體齊備，代表評價罪。喜歡階層的人，亦可理解為事實罪、評價罪兩個階層。四要件修改后，我國德日派學(xué)者對四要件體系的全部責難，輕易就化解得無影無蹤，而且整個體系仍然保留了簡便易學(xué)、準確高效的優(yōu)勢。修改后的四要件與直接定性法結(jié)合起來，刑法適用將變得非常簡單。具體操作就是，眼光始終停留在案件事實上，不需要離開半步，需要作出判斷的全部四個要件，都必須直接從案件事實中歸納出來，這樣定性的結(jié)論必定是唯一的。一個案件定性，既符合事實，又符合法律，正確答案必定是唯一的。這才是實事求是，也是罪刑法定原則的內(nèi)在要求。案件定性沒有對與錯，只有合理與不合理的所謂德日刑法理論的傳統(tǒng)，從根本上就是反罪刑法定原則的。對于占百分之八十以上的普通案件，不存在附隨因素，只要第一步主客觀相統(tǒng)一了，就可以認定犯罪成立。第二步客體要件與主體要件不需要判斷，默認成立，真正實現(xiàn)案卷閱完，定性隨之確定。遇到有附隨因素的疑難案件情形，第一步成立后，將外因的附隨因素納入客體要件，考察附隨因素使危害行為產(chǎn)生的正能量與危害行為本身的負能量抵消情況。將內(nèi)因的附隨因素納入主體要件考察。若正能量能夠抵消大部分負能量，則屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”之情形；若正能量不足以抵消大部分負能量，則仍然滿足犯罪客體要件而成立犯罪。
直接定性法，所有判斷都建立在案件事實基礎(chǔ)上，結(jié)論具有客觀唯一性。一切都以事實和證據(jù)說話，結(jié)論不可能被推翻。直接定性法只有事實論證，沒有法理論證。事實是最大最終的法理，事實不容置疑，事實勝于雄辯，成為最終的裁判員。這種辦案模式，從根本上排斥了眾說紛紜的可能性，能夠與辦案終身負責的員額制相適應(yīng)。相比之下，德日階層理論的爭議性則相形見拙。無論持何種立場，都存在以偏概全的缺陷，一個案例存在罪與非罪、重罪與輕罪的爭議，時有發(fā)生，是名副其實的爭議理論。例如，偶然防衛(wèi)竟然有五種觀點流傳。
我國德日派刑法學(xué)者存在一個嚴重的誤區(qū)，那就是迷信德日犯罪論體系，鼓吹用三階層或者二階層取代四要件。說什么四要件是舶來的，三階層也是舶來的，為何不用一個更好的？持這種觀點的人，其實并不真正了解三階層或者二階層，也沒有真正搞明白到底是四要件好，還是三階層或者二階層好。事實上，階層體系存在的問題比四要件還要大。
三階層體系的缺陷。階層體系也存在兩大問題：第一大問題是主客觀分離，導(dǎo)致整個體系虛擬化。主要表現(xiàn)為犯罪兩大實體的設(shè)立，違法是客觀的，有責是主觀的。事實上，沒有主觀責任的客觀違法，是沒有意義的；沒有客觀行為的主觀有責，是無源之水、無本之木。德日刑法學(xué)家事實上已經(jīng)把實務(wù)界帶進溝里了，原因就在于德日刑法理論家習(xí)慣于紙上談案例。紙上的案例與案卷中的案例，存在明顯的差別。紙上的案例，區(qū)別客觀違法與主觀有責，似乎可行，紙上的行為是主客觀分離的、平面的、靜止的。然而，案卷中的案例，客觀違法與主觀有責無法區(qū)別開來，因為案卷中的行為是主客觀相統(tǒng)一的、立體的、動態(tài)的。閱卷中進行客觀違法判斷之后，再進行主觀有責的判斷，完全是多余而不必要的。第二個大問題，構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系沒有搞清楚，導(dǎo)致違法性階層功能定位不準確。從操作運行上看，違法性實則是考慮違法阻卻事由的。也就是說，行為符合構(gòu)成要件后，如果沒有違法阻卻事由的，就具有違法性。此處就如何判斷違法性的問題，德日理論出了問題。德國的通說認為應(yīng)以行為無價值二元論的立場考察違法性的有無，日本的通說認為應(yīng)以結(jié)果無價值論的立場考察違法性的有無。其實，第一階層符合性與第二階層違法性的關(guān)系，應(yīng)該是原則與例外的關(guān)系。第一階層孤立、部分判斷符合性之后，第二階層考察附隨因素納入進來后，再全面、整體考察看行為是不是仍然具備構(gòu)成要件符合性。而將附隨因素納入考察之后，要判斷行為仍然具備構(gòu)成要件符合性，必須同時考察行為無價值論與結(jié)果無價值論。尤其是我國采取質(zhì)+量的立法模式更加清晰明確。第一階層片面判斷構(gòu)成要件符合性之后，第二階層全面判斷納入附隨因素后的構(gòu)成要件符合性。毫無疑問，必須考察質(zhì)的規(guī)定性（行為無價值）和量的規(guī)定性（結(jié)果無價值）才談得上構(gòu)成要件符合性。德日兩國刑法理論都僅僅只考察了一個方面，犯了以偏概全的錯誤，結(jié)果導(dǎo)致許多無謂的爭議與對立。違法性階層，其實質(zhì)就是指犯罪的違法性，也就是構(gòu)成要件的符合性。德日刑法只規(guī)定質(zhì)的規(guī)定性，需要在違法性階層考察量的規(guī)定性，同時將附隨因素納入考察中，這個設(shè)計思想本身是成功的。令人遺憾的是，德日刑法理論對于違法性實質(zhì)的定位，產(chǎn)生了片面性，行為無價值論忽視了量的規(guī)定性，不能處理好超法規(guī)的違法阻卻事由；結(jié)果無價值論忽視了質(zhì)的規(guī)定性，不能處理好偶然防衛(wèi)、錯把白糖當砒霜使用等特殊案例。
行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，毫無意義。從兩者處理絕大多數(shù)案例得出相同結(jié)果來看，應(yīng)意識到兩者是有機統(tǒng)一的，是同時存在的，是煙與火的關(guān)系。因此，行為無價值論也好，結(jié)果無價值論也罷，都是以偏概全的理論。我國德日派學(xué)者把它作為研究生的必修課程，甚至鼓吹學(xué)派之爭。德日理論的所有學(xué)派之爭，不管是爭出來一個通說的，還是沒有爭出來一個通說的，其實質(zhì)無一例外，都是以偏概全的，毫無價值可言。學(xué)派之爭除了把我國刑法學(xué)帶進溝里去，不會有任何積極意義。讓人啼笑皆非的是，這些鼓吹學(xué)派之爭的人竟然是打著拯救中國刑法學(xué)的旗號這樣做的。
階層體系的改造。弄清楚了階層體系的固有缺陷，修改階層體系就水到渠成了。首先，鑒于主客觀統(tǒng)一，行為的故意、過失必須回歸到構(gòu)成要件符合性判斷中，結(jié)果有責性階層演變成為僅考慮例外情形的階層。其次，現(xiàn)有階層體系的違法性階層本身就是考慮違法阻卻事由的，也是考慮例外情形的。因此，違法性與有責性，其實是同一個階層，都是例外情形的階層。結(jié)果，三階層（二階層也一樣）就演變成為如下體系：
第一步：構(gòu)成要件符合性（強調(diào)主客相統(tǒng)一）；
第二步：違法性（違法阻卻事由）；有責性（責任阻卻事由）
這個體系與大谷實教授的體系相似，主要差別就在于違法性的判斷。該體系是同時考察行為無價值論與結(jié)果無價值論，進行違法性判斷的，大谷實教授的體系只考察結(jié)果無價值論，進行違法性判斷的。如果對違法阻卻事由與責任阻卻事由重新進行分類，也分為內(nèi)因與外因，讓有責性僅僅考察內(nèi)因，即責任年齡與責任能力，其他外因由違法性負責考察，那么修改后的三階層體系與修改后的四要件體系完全相同，并且與英美法系的雙層次體系完美對接，三者的形式與實質(zhì)沒有差別，差別只是實現(xiàn)的方式略有不同而己，這就實現(xiàn)了世界上三大犯罪論體系的大統(tǒng)一。隨著刑法解釋的邊界統(tǒng)一確定，犯罪論體系的架構(gòu)統(tǒng)一確定，不同法系之間，甚至相同法系之間，彼此雞犬之聲相聞，老死不相往來的傳統(tǒng)格局，有望徹底打破，全球各國刑法學(xué)之間的互聯(lián)互通將成為現(xiàn)實。
我國某些留德留日的學(xué)者對源自德日的階層體系頂禮膜拜，對源自蘇聯(lián)的我國四要件體系嗤之以鼻。事實上，四要件體系與階層體系比較，階層體系除了原則與例外處理得較好之外，虛擬化特征明顯的階層體系所固有的爭議性，使得階層體系的實用性大打折扣，乏善可陳。為階層崇拜者津津樂道的所謂層層遞進的邏輯性，實際是子虛烏有的幻覺。四要件是特拉伊寧教授從階層體系改進而來的，這個體系最突出的成就是廢除了沒有任何價值可言的學(xué)派之爭，使得刑法理論與適用在簡便化的道路上邁進了一大步，意義深遠。當然，特拉伊寧教授的改進并沒有做到盡善盡美，四要件體系主要考慮了犯罪的形式特征，沒有考慮犯罪的實質(zhì)特征，與中俄刑法采取的形式與實質(zhì)相結(jié)合的犯罪概念并不匹配，產(chǎn)生了一系列的矛盾，為我國德日派刑法學(xué)者攻擊四要件提供了口實。另外，在原則與例外的關(guān)系上，中俄四要件體系與階層體系本來都存在認識不足的問題，由于階層體系的開放性結(jié)構(gòu)，使得附隨因素容易被納入其中考察，相當于設(shè)置了脫罪的出口，而相對封閉的四要件卻沒有將附隨因素納入體系中考察的機制，就沒有設(shè)置脫罪的出口。這個缺陷成為我國德日派學(xué)者猛烈攻擊四要件主要著力點。不過，綜合起來比較，四要件體系仍然比階層體系具有明顯的優(yōu)勢，主要就是簡便易學(xué)，準確高效。四要件修改后，階層體系更是望塵莫及，無法抗衡。因此，主張中國刑法理論應(yīng)該移植德日體系，用三階層或者二階層取代四要件的論調(diào)，已經(jīng)喪失了所有的正當性及其理由，是需要我們反思的時候了。
階層體系嫁接中國刑法無一成功。階層體系因其主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)處于分離的狀態(tài)，與我國刑法主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的立法模式是沖突的。因此，我國德日派刑法學(xué)者將階層體系嫁接到中國刑法學(xué)中的全部努力，必定是經(jīng)不起推敲的，邏輯上不可能自圓其說。以張明楷教授的《刑法學(xué)》第五版為例，張教授認為犯罪是不法且有責的行為。在實行罪刑法定主義的時代，什么行為違法，什么行為有責，都必須具有法律依據(jù)，具有違法性的行為可以被類型化為構(gòu)成要件，對責任的要求也可以被類型化為責任要素。刑法第十四、第十五條所規(guī)定的故意、過失，就是類型化的責任要素，等等。如所周知，刑法第十四、第十五條不是規(guī)定故意、過失的，而是規(guī)定故意犯罪、過失犯罪的，不具有犯罪的個別化機能，與作為犯罪成立條件之一的責任，不處在同一個層次上。顯而易見，張教授所謂的二階層體系其實是由分則的構(gòu)成要件與總則的故意過失生搬硬套拚湊起來的，與中國刑法不相吻合，邏輯上也是講不通的。其他德日派學(xué)者所作的努力，都存在類似的問題。
關(guān)于偶然防衛(wèi)。德日刑法理論中，一個假想的偶然防衛(wèi)案例讓學(xué)者們吵翻了天，竟然有五種意見：有行為無價值論的殺人既遂說，有行為無價值論的殺人未遂說，有結(jié)果無價值論的未遂說，有結(jié)果無價值論二分說；有結(jié)果無價值論無罪說。這五種意見都堅持認為自己的觀點符合罪刑法定原則，誰也不服誰。階層體系的爭議性特征，在此案中表現(xiàn)得淋漓盡致。《刑法學(xué)》第五版所持的是無罪說。筆者認為，假如張教授無罪說的觀點是正確的，那么如果被害人正在實施正當防衛(wèi)的殺人行為，而不是正在實施不法侵害的殺人行為，按結(jié)果無價值論者的邏輯，偶然防衛(wèi)人必定構(gòu)成殺人既遂。如此一來，偶然防衛(wèi)人罪與非罪，完全取決于被害人是在行善還是作惡。這是違反罪刑法定原則的。刑法規(guī)范都是以實施犯罪的行為人為中心，從主客觀方面設(shè)定行為特征的。故意殺人罪立法時，從未將被害人的行善與作惡納入行為人故意殺人犯罪應(yīng)該考慮的范疇。因此，無論是結(jié)果無價值論者，還是行為無價值論者，認定偶然防衛(wèi)人缺乏結(jié)果無價值的觀點，本身就是違反罪刑法定原則的。之所以產(chǎn)生這個錯誤，原因就在于片面強調(diào)客觀不法，即以查明的全部客觀事實為標準去衡量違法性，結(jié)果不知不覺中違反了罪刑法定原則。弄清楚了問題的實質(zhì)，偶然防衛(wèi)案例，只有故意殺人既遂的觀點符合事實與法律。還有，張明楷教授一方面認為偶然防衛(wèi)人殺人行為無罪，另一方面又認為偶然防衛(wèi)人之前的故意殺人預(yù)備行為成立犯罪預(yù)備，并認為得出這種結(jié)論沒有任何矛盾。這種觀點讓人震驚不己。一個行為整體不能割裂開來，前后兩次作出對立的評價，否則就違反常識了。實際上《刑法學(xué)》第五版中，上述類似的觀點并不罕見。對此，張明楷教授在第五版前言中早有預(yù)言——“倘若說結(jié)果無價值論是錯誤的，那么，本書的錯誤就不只是一再地發(fā)生，而是持續(xù)地存在；作者不是多次犯，而是持續(xù)犯。”
書中認為：“就某個具體條文或者具體案件而言，經(jīng)常出現(xiàn)有罪與無罪、重罪與輕罪的爭論，這是很正常的現(xiàn)象。對構(gòu)成要件的解釋或判斷存在分歧時，爭論各方應(yīng)就爭議的具體焦點本身展開討論。”然而，“法律不斷演變卻從未達成一致，這是一個顛撲不破的真理。”“任何一位法律人士對一個觀點所作的任何論證，充其量只能得到原本贊成該觀點的法律人士的認可，對于反對該觀點的法律人士而言，一切論證都是多余的：不管持此觀點的法律人士如何論證，持彼觀點的法律人士的全部聲音只有一個常見的字——不。”這種無法達成共識的現(xiàn)象，直觀地反映了德日刑法理論的爭議特征。很簡單的道理，只要價值標準相同（罪刑法定原則），一個生活行為的定性，結(jié)論當然應(yīng)該是唯一的。這樣才符合基本的生活邏輯。然而，德日刑法理論體系恰恰相反，乾坤完全顛倒了，爭議不斷是常態(tài)。這充分說明德日刑法理論體系虛擬化現(xiàn)象嚴重，不僅構(gòu)成要件虛擬化，刑法分則規(guī)范只是客觀行為，不包括主觀方面，而且犯罪論體系也虛擬化，例如將責任作為犯罪的實體支柱之一。由于責任沒有獨立性，離開行為，責任無從談起。實際操作也是如此，動態(tài)化、過程化地判斷了不法行為實體之后，根本不需要再積極判斷責任實體。德日體系爭議的總根源，就在于基礎(chǔ)的構(gòu)成要件理論將主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)等分離開來，形成以偏概全的局面，導(dǎo)致立場對立的不同學(xué)派，都有自己的理由（與部分事實相符），都有自己的缺陷（與部分事實不相符），結(jié)果誰都不服誰，學(xué)派之爭由此而來。
特別要強調(diào)的是，事實是最大的法理，事實論證才是最有說服力的，應(yīng)大力提倡事實論證。法理論證，凡是脫離事實（通常是部分地脫離事實）的法理論證，文字再優(yōu)美，邏輯再強悍，必然是經(jīng)不起推敲的，必須堅決反對。一般情形下，一個案例只要事實清楚，五百字左右的事實論證就足夠了，最多不超過一千五百字。遇到上萬字甚至二萬字以上的案例分析，通常是案件事實不清，構(gòu)成要件不齊備，作者企圖以法理論證來彌補案件事實不清的缺陷造成的。例如快播案，國內(nèi)至少有三名德日派學(xué)者發(fā)表了二萬字以上的長篇論文。然而，這些論文無不背離了快播公司服務(wù)器實施了傳播淫穢視頻文件到客戶端而成立作為的傳播行為的事實，論證的結(jié)論竟然是成立不作為的傳播行為，完全顛覆了社會公眾對傳播一詞的認知，實屬荒誕不經(jīng)。事實上，快播案公安機關(guān)因不了解快播的服務(wù)器——客戶端網(wǎng)絡(luò)運行模式，因而沒有完全偵查清楚。主要是應(yīng)客戶點播淫穢視頻文件的請求，快播公司的服務(wù)器將淫穢視頻文件主動發(fā)送到客戶端，再由客戶端將該淫穢視頻文件播放出來。這部分關(guān)鍵事實沒有查清，快播案定罪就存在難以逾越的障礙，被辯方抓住了這個矛盾，控辯對抗中控方難以招架是必然的。如果事實清楚，辯方幾乎沒有多少辯護空間，不可能在法庭對抗中占到上風，控方將會輕松應(yīng)對，穩(wěn)操勝券。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
