[ 汪國強 ]——(2017-5-11) / 已閱12723次
威懾的邊緣
從比較法角度反思我國間接執行制度
論文提要：
“執行難”困撓法院許久，這一中國特色癥結成為了現階段司法的難言之痛，最高法狠下決心在短時間內徹底改變局面（1），背后的底氣不止是大數據和云計算，精準地適用法律才是執行法官的主藥，從長遠看來迫使被執行人自行履行法律義務是所有誠信國家的必經之路，市場主體作為合約的組合（2）對于財產的處置要落實到具體人的行為，再加上中國本土法文化對于執行機關過高的期盼促使了間接執行措施進入理論探討的熱點，其快捷、方便、低成本、震懾力也成為司法機關在沉重負擔下的偏愛。不過出于對于公權力警惕，自由的保護，法官們仍然需要相對完善的理論來檢驗執行行為，因此本文將提出間接執行措施的概念、種類，類比國內外間接執行適用的模式和深層法文化對于間接執行的影響，提出與現實相適應的探索建議。希望對和筆者一樣的執行法官的工作有所助益，畢竟追尋正義永遠不是個簡單的事情。
關鍵詞：間接 法文化 類比
一、 概念、特征
間接執行作為執行程序中的分類對立于直接執行或者替代執行，直接執行為直接實行民事權利內容，針對可供執行的財產采取執行措施，而替代執行需要第三方加入而完成履行行為，間接執行一般來說定義為給予債務人一定的不利益而促使債務人履行義務（4），也有的學者們是從執行現實層面來看待間接執行“當執行標的是行為，或者執行標的物不存在，執行機關只能對執行標的施加間接影響，或者通過其他途徑，迫使債務人履行義務。”（5）筆者總結為間接執行應該是國家強制力的介入使得被執行人轉變消極行為而服從法律文書的規制，使得社會矯正正義落到實處的具體執行措施。但是“間接”的稱謂也必然導致在債權的實現中不能成為當然的主角，其特征一般包含1、有限性，間接執行不是在任何情況下都可以適用，需要考慮特定的案由，被執行人的主觀惡意及客觀事實環境等綜合因素；2、間接性，間接執行措施只是對于被執行人主體產生壓力，并不能直接指向執行標的本身，結局難以預測；3、強制性。間接執行措施依托國家強制力為依據，無需顧忌實施對象的意愿；4、附隨性，如果執行機關已經能控制執行財產可以選擇直接執行來使得債權獲得清償，間接執行措施將沒有必要啟動。
二、 國外間接執行措施簡介
（1）法國間接執行措施適用情況
根據《法國民事執行程序法》規定，法國的間接強制執行措施也是唯一的間接執行措施為“逾期罰款”，也可稱呼為附加性、可能性的罰款，倘若延期履行法律文書的的義務，可能按照時間長短確定罰款數額。根據法典34條的規定，逾期罰款獨立于損害賠償的一項強制執行措施。與其他國家的罰款措施不同，逾期罰款分為臨時罰款和終局罰款，臨時罰款是對于罰款的數額暫不終局確定，終局清算后由執行法官根據債務人的履行時的行為以及客觀困難變更原來的罰款數額，由于能靈活的調整罰款數額，可以舒展被執行人主觀惡性的空間。法國的間接執行時按照申請人申請為原則，并可以在直接執行措施與間接執行措施中選擇適用，其中檢察官在執行過程中積極介入調查并附有監督判決執行的義務(6)。針對法國間接執行措施的救濟，債務人可依據法典第8條提起上訴。
（2）德國間接執行措施適用
德國沒有專門的強制執行法，受到“大民訴”的立法思想（7），德國的間接執行措施主要有《德國民事訴訟法》作出規定，其間接執行具有十分強烈的針對性，對于財產的執行一般來說僅加以直接執行措施，間接執行主要集中在不可替代行為的履行或者容忍義務行為糾紛中， 《德國民訴法》第888條規定，強制措施包含強制罰款和強制拘禁，一次罰款上限為25000歐元，強制拘禁期間最長為6個月，罰款和拘禁只能選擇適用，不能同時并行，但在債務人履行完畢法律義務后，未實施的間接強制措施應自動撤銷，德國間接執行措施適用空間不大，而且在夫妻同居義務，轉化金錢賠償，不應采取間接執行措施，如果由于身體健康原因則不能采取拘禁措施。
值得關注的是《德國民訴法》規定的代宣誓制度，類似于我國的財產申報制度，但需有債權人申請，在債權未在直接執行中全部清償的情境下，債務人應依照執行員的宣誓命令到住所地法院提供財產目錄，代宣誓中的瑕疵可以引發間接強制措施，同時95年德國出臺了《關于債務人名薄的法令》，對于作出代宣誓和采取拘禁措施的債務人可在一定的范圍內予以公開，促進了債務人早日自動履行法律義務。
(3)其他國家間接執行適用
法、德兩國的間接執行措施歷史悠久，對于其他國家影響頗大，日本規定在行為的履行上給予債務人延期違約金的不利益（8），并嚴格適用條件。韓國民事執行制度受到日本影響，同時也吸收德國元素，對于瑕疵申報財產可能予以人身拘留，嚴重者可予以刑事處罰。英、美發達國家因法系不同，間接執行措施包容在藐視法庭罪范疇，因社會組織的發達和法治精神的強韌，對債務人的財產臨時強制管理而逼迫債務人履行義務，各種禁令，限制出境，取消駕駛資格等多種對債務人限制的社會協作也使得間接執行措施的實施取得良好的效果。
三、我國間接執行措施的適用
82年民訴法以后，中國間接執行強制措施走上了正軌，后期通過多次立法修正，我國當下的間接執行措施主要有以下幾種：
（1）拘留、罰款
2012民訴法第一百一十一條第（六）項明確規定了拒不履行生效判決、裁定的第（四）項拒不協助執行事由可以予以罰款或者拘留，拘留不超過十五日，對于個人罰款在10萬以下，單位罰款5萬以上，100萬以下，98年《執行工作若干規定》第100條對于適用拘留和罰款予以細化。
（2）強制申報財產
民訴法第二百四十一條規定了被執行人申報財產的義務和瑕疵申報的后果。對于強制申報財產是否為執行強制措施司法實踐還有爭論，有的同志認為只要是進入執行程序，被執行人普遍有義務向執行機關申報財產無須執行機關再行命令，從目的來看申報財產只是合理配置了財產舉證責任，為了直接執行作出準備，故而強制申報財產并非傳統的強制措施。可筆者認為，強制申報財產類似于德國的代宣誓制度，同時強制申報財產畢竟對被執行人的財產隱私有不利益的影響，也能產生心理上的壓力，從目前法律文書形式上仍有申報財產令的樣式，具有濃厚的職權性，從法條排列上241條在執行措施種類之中，所以強制申報財產依然可以認為是我國的間接強制執行措施的一種。
（3）征信系統記錄
民訴法二百五十五條規定了被執行人不履行法律義務，人民法院可以將被執行人的信息錄入征信系統同時可以向媒體公布信息，從法條規定來看媒體公布不是單獨的執行措施，是征信系統的范圍主動放大，可以預想隨著征信系統的完善可以發揮大數據機能逼迫被執行人的生存空間（9），為了正確適用，最高院在2013年制定了《關于公布失信人名單的若干規定》對于征信系統記錄予以細化。而通過媒體公布信息更能在被執行人實際生活圈子中造成較大的心理壓力，執行措施效果明顯。
（4）限制高消費
2010年為了打擊老賴最高院出臺了《關于限制被執行人高消費的若干規定》規定了這一間接執行措施取得了一定的效果，2015年為了加大執行力度，最高院又予以修改擴大了限制的主體并和征信記錄大數據聯系在一起，在出行、住宿、旅游、金融、求學等各方面提出更嚴格的限制。
（5）限制出境
民訴法二百五十五條也規定了限制出境的措施，最高院在2008年《執行程序若干問題的解釋》第三十六、三十七、三十八條也規定了操作規范，對于保護財產流失意義重大。
（6）延遲履行金
民訴法二百五十三條規定了未按照法律文書履行義務的，如果是金錢債權應給付遲延履行利息，如果判決為其他義務應支付遲延履行金，民訴意見第506條和507條對于遲延履行金予以細化，2014年最高院出臺了《關于遲延履行債務利息的若干規定》對于金錢債權的計算作出了明確的規定。對于非金錢債權的履行，民訴意見則授權執行機關根據案情具體規定，遲延履行金對于被執行人能造成持續的壓力，因為履行金由申請人收取，可以緩解矛盾，同時在行為標的的強制執行中效果更為獨到，可起到“四兩撥千斤”的作用。
四、 中外法文化對間接執行的影響
法文化蘊含在一個民族或地域法律制度發展靈魂之內，并保持對現行的制度運行狀態催促和限制的張力，間接執行制度也不能孤立從法條層次對比，我們必需要更加深入的審視。
總體而言，西方法律的完勝依賴其改革性社會的各種基因，具有與社會文化同步或追趕的沖動（10），這不完全是某一時期的功勞，抑或說希臘的理性文明和教會的終極崇拜都推動了法律在整個社會調節中的角色感，國民對于法條的感情甚至自源于《摩西五經》的虔誠（11），而理性也讓羅馬法的光明也前所未有地照亮了私法的殿堂，銅秤買賣、物權讓與、遺囑設立均具有儀式化的過程，羅馬民眾對于債法的認真和責任感孑然獨立，而債的法鎖不止存在于裁判官的官方言語，作為法文化已經注入歐洲的血液（12），文藝復興之后，人性從神權的解放迎來了新的紀元，尤其在法國大革命后人權穩定了徹底的統治，故而法國的間接執行制度范圍從未涉及人身措施，對于人身采取措施將視為違憲，但德國依然留戀日耳曼歷史制度上債務奴隸的自然正義，保留了人身強制措施，但是也受到人權至上的影響，在極小范圍里實行。強大的法文化沒有放過英倫島嶼的催化，巡回法官們不斷用衡平法的工具改良社會的協作模式，這也使得法庭具有神圣和公正的寓義，轉化為社會效果就是全社會都難以容忍藐視法庭或者法官命令的存在。因此瑕疵宣誓或者欺騙法官應得到嚴厲的懲處也就順理成章了。
西方法文化的成熟導致整個強制執行制度面對的狀態和任務比我國有很大不同，表現為財產調查充滿儀式；人身措施范圍限制嚴格；大量使用財產懲罰措施；嚴厲打擊不服從法庭命令；社會主動配合協作執行措施；當事人主導間接執行程序，救濟途徑充分等特點。
我國歷史上難以尋覓民事強制執行制度淵藪，不得不說我們民族在法文化上是刑法的巨人，民法的矮子（13），當然這也無法成為責難中華民族想象力的理由，概因為特殊的地理環境和優越的農業環境形成一種封閉又排外的禮法融合的文明，精英們似乎全力完善宗法體系而忽視了商業的巨大創造力，固定的農業GDP財政也限制了統治階層的司法技術的延伸（13），整個管理體系力圖實現小農戶的憧憬，穩定的價值壓倒了一切，包括商業發展和民事矯正（14）。走投無路的民事糾紛的裁決和執行只能依賴于家族協調或者私力救濟，偶有民事糾紛呈貢于官方司法機關，裁判者也本著教化國民行政職責的底色攪亂了民事司法審判執行的客觀明朗（15），從程序選擇來說，沒有民事和刑事的區別，假如欠債不還的內涵觸犯了儒家的底線，民事執行程序可能忽然轉化為刑事程序，如果恰巧是人身侵權糾紛的話，當事人或能幸運的迎合上刑事附帶民事程序。從歷史記錄上看涉及到土地物權或類物權的糾紛才有得到管轄的可能。民事糾紛通常需要披著“不誠、失義”的道德外衣來呼喊社會的救助和譴責。民事法律關系一直沒有抽象債的概念，沒有債的儀式，沒有債的法鎖，當然也沒有債的責任感。殺人償命，欠債還錢這本應是自然法原則，但后者卻沒有得到具體的支持。很難探查歷史上有沒有執行難的觀念，但是至今國民對投資的謹慎和對黃金的偏愛或許折射了民事維權的艱辛。這樣的歷史經過了許久結束于被武力打破封閉的帝國，接觸到西方法文化后民事立法才逐漸豐滿，但強制執行的經典案例還是極為稀少，新中國的經濟發展促進了民事執行的發展，改革開放后的市場經濟對于民事維權的呼喊也讓法院對于民事執行的創新投入更多的借鑒和探索，不過執行效果不主要取決于立法的初衷，現實的法文化環境和財產信息不對稱的狀況制約著法律的預期，執行法官們試圖將民事訴訟產品鑲嵌到社會效果中以體現法治主導的文明卻舉步維艱。自動履行率低、財產調查難度大，履行能力難以判定、社會組織缺少主動協助意識等差強人意的法律效果倒逼法律人反思法文化對于當下強制執行狀態的影響和改善。
致此我們需要思忖我國法文化和間接執行的鏈接，首先宗法社會協調解構的解體讓民事糾紛的壓力轉向法院，在家事案件中尤為明顯的體現，那么對于熟人之間的對壘適用單一的間接執行措施難以獲得所適的效果。其次中國的司法形象容易讓申請人對執行法官形成萬能“父母官”的預期，間接執行措施必然要對于財產調查給予強力的支持。假定案件陷入僵局，民刑不分的歷史觀念甚至希望用杖責債務人或拘禁自由來換取正義的平衡，從邏輯上說既然燒埋銀可以換來自由和健康，沒有兌現債權也要自由和健康付出代價好像也是合理的。再次迅猛的商業文明的到來希望信用體系更加公開并壓制名譽權和隱私權的空間，這對于沒有誠信習慣的市場是利好的權衡，缺乏健全的信托制度，領頭人理應與其組織一起承擔沉淪的后果。而既然我們有過被禮或者道德規范教化過得經驗和共識，出禮哪怕不能入刑，心理強制帶來的道德譴責應該能補救市場的信心。
那么我們不難發現，整個法文化不滿于當下的強制執行力度，對于被執行人否定的評價具有大眾認同感，間接執行措施的種類、范圍、力度都需要強化方能具有法律主導的意義。河流的匯集處總是激流回旋，當下整個法律制度體系基本上具有舶來品的本質，而我們又在借鑒精密法律體系中獲利并自覺的帶入西方法文化的覺悟，同時在強制執行階段中又深觸到法律產品走向現實中的困惑，尤其在間接執行領域，執行法官們一邊受到社會沖動的暗示，一邊理性的丈量著威懾的邊緣。
五、 我國間接執行制度的反思
（1）間接執行的效果
從現實層面我們能驚訝間接執行帶來的效果,2005年左右有相關學者調查某區法院，其中采取拘留措施的全部結案占到50.4%，部分履行達到34.2%（16），拘留的效果也可以通過各法院熱衷于統一行動看出端倪。可是罰款效果對于金錢債權案件并不明顯，應是受制于財產調查的困難。后期征信記錄措施效果尤佳，在筆者工作的單位，每年集中于商事案件為消除失信而解決或部分解決案件多達30余起，遲延履行金在探望權執行，排除妨礙等特定案由也有不俗的表現，單獨限制高消費效果不大，可與征信系統捆綁再利用網絡的力量也發揮了不小的作用，事實上相關數字可能低估了間接執行的威力，在和解結案中通常附有拘傳和拘留的警告，扣押財產和清空住房中被執行人也攝于間接執行的威力不得已讓直接執行更為順暢。
（2）間接執行措施對比
從種類上來說，我國間接執行措施已經比較齊全，拘留和罰款傳統間接執行措施已經發揮強大的效果，強制申報財產也在逐步轉換財產調查的被動，征信記錄給予了老賴很大的心理強制，限制高消費和出境也局限被執行人的生活質量，持續的延期履行金一般還是特定案件結案的法寶，但如果從力度來講我國的間接執行措施還顯“軟弱”，拘留上限是十五天，業內普遍反應震懾力不夠，德國的拘禁可高達6個月，強制申報財產也缺乏到法官面前宣誓的儀式感。延遲履行金的數額還沒有精化到能威懾被執行人狀態，也難以發揮救濟申請執行人的機能。限制類間接措施的社會覆蓋面還有待擴張，拒執罪作為終極武器又因為高門檻難以支持間接執行的發揮，相對應的藐視法庭罪則涵蓋更為全面。
（3）我國間接執行制度的張力
盡管我國間接執行種類不少，但仍有空白，比如職業資格限制和社會福利的限制，公民對于國家權利義務理應對等，不誠信雖非導致基本公民權的喪失，但是傷害社會誠信的舉動不能沒有代價，美國加州對于駕駛資格的限制具有極好的借鑒意義（17），但是間接執行種類擴張必然也受到基礎權利和現實操作性的局限，最近業內討論熱烈的“勞務執行”則具有跨界的風險，一來長期約束人身自由會讓勞動教養觀念復生，為了迎合打擊不誠信的吶喊也不應以法律文明開倒車作為代價，二來司法權粗暴的干涉會讓勞務市場喪失自主的機能，得不償失；再次既然民訴法243條已經規定對于收入（勞務的對價）的執行措施，再探討對于原始勞力的執行有畫蛇添足之嫌疑。筆者認為勞務執行不應以國家權力為依托，對于特定案件的需要應征得雙方的同意，因此勞務執行應該柔化在執行和解協議理論中研討。
對于提高間接執行措施的力度，法律人的意見應該一致，最受人非議的莫過于拘留的上限，實際操作中威懾力已經在下降，事實上專家已經對此發出呼喊，意見稿設立拘留上限為三個月（18）。同時對于隱藏轉移大標的財產，罰款數字為絕對上限100萬也未必起效，如果設立相對上限或許更有威懾。由于沒有尊重法律的傳統也導致對于法官的命令漠然無視，因此在執行階段為了保障程序的進行，對于拒絕送達、不聽傳喚，消極協助，瑕疵申報財產等行為應負嚴厲的法律責任，藐視法庭不應當只在審判階段實施，不尊重法律秩序的行為即便難以入刑，也應該給予大力的制裁。所幸的是目前的征信記錄系統對于被執行人的限制打造更加開放的平臺，而最高法在2015年對于限制高消費的修改保留限制消費的方式條款也體現了上述精神，我想我們已經走在正確的道路上（19）。
結 語
本文從比較法角度簡述法文化所催生法律制度的土壤，再反思我國當下的間接執行措施制度，察覺并表述整個制度在種類上仍可以添加，在力度上要大幅增強，不過也不能突破基本權利“熱烈過度的懲戒”的張力，事實上每一種法律文明的發展或許都會受到隔膜的狙擊，執行法官們試圖完美民事訴訟的尾聲卻有種“觸頂”的煩悶，執行案號的沉冗仿佛提示這是不可能完成的任務，現代科學讓我們寄希望于大數據來扭轉我們的戰略，可這還不足夠讓我們能夠捅破“執行難”隔膜增強自信，我們需要更鋒利的武器來達成目的，必須借鑒和融合人類制度設計的理念、技巧、經驗。應該感謝正逢這個時代整個法院系統吹響了戰斗的號角，對執行制度的熱烈探討也讓筆者一樣的一線法官們津津樂道，間接執行措施多樣化和理性伸縮使得我們在實踐中游刃有余，有力的間接執行措施或許能為撼動執行難厚壁而開啟一扇輕便之門，而集體的智慧和經驗讓我們更有節奏揮舞著手中的長槍，而不再迷茫于唐吉坷德孤獨的愚勇。
參考書目
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