[ 王冠華 ]——(2017-3-26) / 已閱14040次
項目經理部與施工企業在實踐中存在四種關系，從內部關系是否違法的角度，可分為兩種情況：第一，項目經理部由施工企業外的人員負責，與施工企業沒有隸屬關系，只是借用施工企業的資質承攬工程、組織施工。借用方式可以是掛靠、轉包、違法分包、內部承包等。認定借用施工企業的資質的關鍵不是形式，而是在實質上項目經理部的負責人即項目經理是否為施工企業的員工。在此情形下，項目經理部只是一個借用資質的實際施工人。第二，項目經理部為施工企業的內部機構，項目經理是企業內部員工。項目經理部可以與施工企業簽訂內部承包合同，也可以不簽。
根據上述項目經理部與施工企業兩種不同關系，以及項目經理部對外簽訂的兩種類型的合同，項目經理部(或項目經理)對外民事行為的效力及法律責任可以類型化為以下四種情形進行分析[3]。
1.作為施工企業內部機構的項目經理部以建筑企業名義簽訂建設工程施工合同
在建設工程施工合同中，如果項目經理部為施工企業的內部機構，則合同雙方為發包人和承包人(施工企業)，合同主體具有相應的民事法律關系主體資格。由于項目經理部是施工企業內部機構，項目經理也是施工企業的內部員工，項目經理的所有對外行為均屬職務代理行為，故不獨立承擔民事責任，也無訴訟主體資格。施工企業享有合同項下權利義務，對外承擔相應的民事法律責任。
2.沒有資質的項目經理部借用有資質的施工企業名義簽訂建設工程施工合同
如前述，借用資質行為為我國現行法律明令禁止，因此，沒有資質的項目經理部只是一個實際施工人，它與發包人所簽訂的建設工程施工合同為無效合同。因此，項目經理部只能根據《建設工程施工合同解釋》第二十六條的規定以轉包人、違法分包人為被告提起訴訟，或者以發包人為被告在其欠付工程價款范圍內主張權利，依照《建設工程施工合同解釋》第二條、第三條規定，對竣工且驗收合格的工程請求參照建設工程施工合同約定支付工程價款，同時，項目經理部要對不合格的工程承擔修復責任和費用，以及根據《建筑法》第六十六條、第六十七條的規定對工程不符合規定的質量標準造成的損失與承包人(出借資質的施工企業)承擔連帶賠償責任。
3.作為施工企業內部機構的項目經理部與除發包人以外的個人或單位簽訂合同
這種情形下，如果施工企業有明確授權，由于項目經理部是在施工企業授權范圍內對外簽訂合同，故系職務行為，合同的權利義務歸于施工企業；如果施工企業沒有明確授權，司法實踐中一般認為是概括授權，故亦為職務行為。
不過，需要強調的是，在施工企業有明確授權的情形下，項目經理部超越職權范圍對外簽訂合同，只要施工企業事后追認或者得到實際認可的，則為有權代理；如果施工企業不予認可，但法律行為產生的利益歸屬有利于施工企業，可以從寬認定表見代理；但確實不構成表見代理的，應由項目經理個人承擔責任。
4.沒有資質的項目經理部借用有資質的施工企業名義與除發包人以外的個人或單位簽訂合同
這種情形下，雖然項目經理部不是施工企業的內部機構，項目經理也不是施工企業的內部員工，但由于這種合同并不受《建筑法》和《建設工程施工合同解釋》的調整，因此并不違反法律禁止性規定，但在具體責任承擔上，情況比較復雜，司法實踐中也存在不同的認識。我們認為，應當主要考察是否構成表見代理，如果構成表見代理則由施工企業承擔責任，如果不構成則由項目經理部(或項目經理)獨立承擔責任。
(四)關于表見代理的認定
根據《最高人民法院印發<關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見>的通知》(法發[2009]40號，以下簡稱《民商事合同指導意見》)第十三條[4]的規定，認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權”即相對人在主觀上善意且無過失為條件。第十四條[5]規定，在衡量“相對人有理由相信行為人有代理權”時，應結合代理原理和經驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷，下列情形下不應當認定為屬于合同法第四十九條[6]所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權”：1.被代理人授權明確，行為人越權代理的；2.行為人與相對人訂立的合同內容明顯損害被代理人利益的；3.基于經驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。通常，實際承包人在賒購物資或者融資時加蓋項目經理部的印章，憑此一般可以認定相對人有理由相信實際承包人的行為系職務行為，要求相對人舉證證明實際承包人與其發生交易時持有施工企業的授權委托書不符合實際，過于苛刻。但是不能一概而論，根據實務中的一些具體情況，以下情形中不應認定實際承包人的行為構成表見代理：1.授權委托書載明的授權明確，相對人與實際承包人發生的交易屬無權代理權：2.相對人應對涉及工程項目上的“項目經理”身份進行必要的審查，如其未盡合理的審查義務而與實際沒有“項目經理”身份的人、沒有“項目經理”授權的人或者在工程項目終止后無權代表施工企業的“項目經理”發生交易；3.相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設備根據實際承包人的指示，運送至施工企業“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業或工程項目無關的銀行帳戶的，也即無證據證明交易與施工企業“承包”的工程項目有關；4.相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害施工企業的合法利益，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理；5.實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經施工企業授權而以施工企業名義出具債務憑證； 實際承包人加蓋私刻(或偽造)的印章與相對人發生交易或者向相對人出具債務憑證，相對人又沒有證據證明該印章曾在施工企業“承包”的工程項目中使用過或者施工企業知道或應當知道實際承包人利用該印章從事相關行為，又不能證明相關資金、物質、設備用于施工企業“承包”的工程項目的。雖然，相對人可能無法辯明實際承包人加蓋的印章與施工企業的關聯性，但如果加蓋的印章確為實際承包人私刻，且沒有證據證明相關資金、物質、設備用于施工企業“承包”的工程項目的，讓施工企業承擔責任沒有法律和事實依據，按合同相對性原則予以處理最為妥當[7]。
三、實務分析
(一)與承包人簽訂內部承包合同的自然人不能成為建設工程施工合同的合同主體，無權向發包人主張工程款。
在河北凱隆建筑工程有限公司發(以下簡稱凱隆公司)訴河北婦興房地產開發有限公司(以下簡稱婦興公司)等建設工程施工合同糾紛一案[8]中，唐山市中級人民法院認為：南堡開發區2號住宅小區(B標段)的工程施工合同是凱隆公司與婦興公司簽訂的，但實際施工人是第三人王滿心。該部分工程款應由婦興公司向凱隆公司支付，凱隆公司與第三人之間的糾紛應另案處理，第三人王滿心可另行向凱隆公司主張給付工程款。因為施工合同是凱隆公司與婦興公司之間簽訂的，第三人王滿心作為自然人不能成為建設工程施工合同的合同主體，根據合同相對性原則，工程款也應由婦興公司向凱隆公司支付，雖然凱隆公司與婦興公司及第三人之間就工程款的撥付問題達成了協議，該協議并未實際履行，且根據2010年7月11日的會議紀要，王滿心同意婦興公司把工程款支付給凱隆公司，凱隆公司要求婦興公司給付工程款也是凱隆公司依法應當享有的權利。河北省高級人民法院認為：該建設工程施工合同的主體為婦興公司和凱隆公司，凱隆公司依據合同主張工程款依法有據。王滿心雖為南堡開發區2號住宅小區的實際施工人，但其在施工工程中以凱隆公司的名義對外簽訂過合同，目前尚有以凱隆公司名義形成的負債，故一審法院認定工程款應向凱隆公司支付、王滿心與凱隆公司的內部糾紛應另案解決是正確的。
(二)項目經理部對外民事行為效力應綜合其與建筑企業的關系、合同性質及是否構成表見代理等因素作出認定。
在常州現代混凝土有限公司訴金壇市儒林建筑安裝工程有限公司、徐國華承攬合同價款糾紛案[9]中，江蘇省常州市中級人民法院認為：《民法通則》第63條第2款規定：代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的行為，承擔民事責任。該規定表明代理權是代理制度的核心內容，代理權是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接規定或有關機關的指定，能夠以被代理人的名義為意思表示或受領意思表示，其法律效果直接歸于被代理人的資格。代理制度中代理人權利外觀的形成，無論是有權代理，還是表見代理，其能夠約束被代理人的法律效果，均不受代理人與被代理人內部約定的影響。本案徐國華以儒林建安公司203項目部的名義、印章與現代公司簽訂、履行集中攪拌混凝土澆筑承攬單合同，現代公司供應的攪拌混凝土全部用于徐國華轉包承建的金壇市城中花園A、B、C三幢房屋工程，已交付的97萬元混凝土價款是發包人翔峰公司直接從其賬戶以現金或現金支票方式支付給現代公司，最后徐國華以該203項目部的名義向現代公司出具混凝土價款的欠條，因此徐國華并不是以其個人名義與現代公司發生供應混凝土業務往來。由于儒林建安公司203項目部是沒有領取營業執照的臨時機構，不具有民事主體資格和訴訟主體資格，雖然現代公司沒有舉證證明儒林建安公司授權徐國華刻制儒林建安公司203項目部的印章，但承包人儒林建安公司以該公司203項目部的名義與發包人翔峰公司簽訂的建筑工程施工合同明確徐國華的身份是項目經理，且徐國華以儒林建安公司203項目部的名義、印章與儒林建安公司簽訂建設工程質量管理責任書，并將該責任書提交金壇市建設行政主管部門備案登記，可以證明徐國華持有、使用的儒林建安公司203項目部印章得到儒林建安公司的實際認可。由于儒林建安公司203項目部是儒林建安公司沒有領取營業執照的臨時機構，在工商登記資料中也沒有登記為儒林建安公司的分支機構，故其在法律上不具有民事主體資格和訴訟主體資格。本案儒林建安公司與徐國華之間雖然簽訂了內部轉包合同，因徐國華對外簽訂、履行合同及付款、出具欠條均以儒林建安公司203項目部的名義進行，儒林建安公司對徐國華以儒林建安公司203項目部的名義開展活動也從未表示異議，所以二者雖是內部承包合同關系，但對外具有明顯的代理人與被代理人的關系特征。根據我國民法通則確立的代理制度，徐國華以儒林建安公司203項目部的名義所欠現代公司的混凝土價款，應由儒林建安公司直接承擔民事責任。
(三)發包人與承包人之間合同的效力對承包人與實際施工人之間內部承包合同的有效性并無影響。
在金廈建設集團有限公司(以下簡稱金廈公司)與宋祖良、方樟友等建設工程合同糾紛案[10]中，金華市中級人民法院認為，宋祖良在原審中對金廈公司提供的聘用合同并無異議，能夠證明雙方之間存在勞動關系。金廈公司與其員工宋祖良簽訂內部承包合同，系雙方真實意思表示，且合同中也約定了由金廈公司在資金、技術、設備、人力等方面給予承包方支持，原審據此認定為該內部承包合同有效并無不當。上訴人宋祖良關于雙方不存在勞動關系、內部承包合同因金廈公司與業主之間的總承包合同無效也應認定無效的上訴主張，依據不足，理由不能成立，本院不予采信。
【作者簡介】
法學博士，北京盈科(烏魯木齊)律師事務所股權合伙人、執業律師。
【注釋】
[1]《關于改革國營施工企業經營機制的若干規定》二、施工企業內部可以根據承包工程的不同情況，按照所有權與經營權適當分離的原則，實行多層次、多形式的內部承包經營責任制，以調動基層施工單位的積極性。可組織混合工種的小分隊對或專業承包隊，按單位工程進行承包，實行內部獨立核算；也可以由現行的施工隊進行集體承包，自負盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規定雙方的責權利關系。
[2]參見《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》(2010年)。
[3]參見楊成、陸一君：《常州現代混凝土有限公司訴金壇市儒林建筑安裝工程有限公司、徐國華承攬合同價款糾紛案--項目經理部在工程施工上民事行為的法律責任》，載《人民法院案例選》總第85輯(2013.3)。
[4]《民商事合同指導意見》13.合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。
[5]《民商事合同指導意見》14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
[6]《合同法》第四十九條【表見代理】行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
[7]參見《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》(2010年)。
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