[ 肖佑良 ]——(2016-8-17) / 已閱7140次
撿到信用卡取款為何只能是信用卡詐騙罪
針對(duì)撿到信用卡并取款的行為，有觀點(diǎn)認(rèn)為需要分情況進(jìn)行認(rèn)定，有的認(rèn)為成立信用卡詐騙罪，有的認(rèn)為成立侵占罪，有的認(rèn)為成立盜竊罪。
福建省莆田市中級(jí)人民法院余文唐認(rèn)為，“對(duì)撿到信用卡取款區(qū)分不同情況，并對(duì)取款步驟細(xì)化，解析具體的‘冒用’行為在哪個(gè)步驟，指出撿到銀行卡并取款不同于直接撿到財(cái)物，因此不能認(rèn)定侵占罪。取款過(guò)程細(xì)分為插卡、輸碼、按數(shù)、取款、退卡等五個(gè)操作步驟，“冒用”行為發(fā)生在‘輸碼’環(huán)節(jié)，如果撿到信用卡取款需要“輸入密碼”操作，那么應(yīng)定信用卡詐騙罪。如果撿到信用時(shí)，已經(jīng)完成了輸入密碼環(huán)節(jié)，可以直接按數(shù)取款，那么不屬于“冒用”行為，不構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)定盜竊罪。”這種情形，早在2012年浙江省高院《全省法院刑事審判疑難問(wèn)題研討會(huì)紀(jì)要》中也有規(guī)定：利用他人遺忘在銀行自動(dòng)柜員機(jī)內(nèi)并已輸入密碼的信用卡取款的行為，符合秘密竊取他人財(cái)物的本質(zhì)特征，數(shù)額較大的，應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。
前述撿卡取款的五個(gè)步驟是片面的。這種區(qū)分其實(shí)是根據(jù)所觀察到的現(xiàn)象進(jìn)行區(qū)分的。問(wèn)題就在于，這種區(qū)分只涉及能夠看到的部分，銀行電腦系統(tǒng)背后沒(méi)有被看到的部分被忽視了。被忽視了的背后看不到的部分，對(duì)行為性質(zhì)具有決定性的影響。這個(gè)部分被忽視了，對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定自然會(huì)偏離實(shí)際。
在學(xué)界，自從高檢和高法單獨(dú)或者共同就冒用他人信用卡行為作出司法解釋之后，一直有人不認(rèn)同，刑法學(xué)家甚至各持己見(jiàn)。學(xué)理上“拾得他人信用卡并使用”的行為性質(zhì)，仍然處于懸而未決的狀態(tài)。學(xué)界幾種觀點(diǎn)綜述如下：
一是侵占遺忘物說(shuō)，其理由：持卡人自己將卡遺忘在取款機(jī)內(nèi)未退出，并且使其處在可以當(dāng)即取款的狀態(tài)，這時(shí)持卡人對(duì)卡失去了控制，卡上的款項(xiàng)實(shí)際上已被拾卡人控制。拾卡人從取款機(jī)中取出卡上款項(xiàng)，與其撿拾他人遺忘在取款機(jī)旁的錢包據(jù)為己有，本質(zhì)上沒(méi)有什么區(qū)別。
二是信用卡詐騙說(shuō)，其理由：拾卡人明知信用卡是他人的，卻冒充持卡人通過(guò)ATM機(jī)操作提取卡上的款項(xiàng)，屬于“冒用他人信用卡”。即使按照機(jī)器不能被騙的傳統(tǒng)理論，由于ATM機(jī)出鈔須有銀行的指令，因而此時(shí)的被騙者是銀行。
三是盜竊說(shuō)，其理由：持卡人將信用卡遺忘在ATM機(jī)中且已在ATM機(jī)上輸入了取款密碼，此時(shí)信用卡里所有的相應(yīng)數(shù)額的現(xiàn)金已由銀行所控制、占有轉(zhuǎn)為持卡人實(shí)際控制占有。拾卡人在ATM機(jī)上實(shí)施取款行為，如同在未上鎖的保險(xiǎn)柜內(nèi)非法拿走的他人財(cái)物，主觀上具有非法占有的目的，且拾卡人確信自己的行為是在持卡人“注意”之外，取款行為符合盜竊罪“秘密竊取”的行為特征。
學(xué)界的人利用教學(xué)和司法考試培訓(xùn)的機(jī)會(huì)，把個(gè)人的觀點(diǎn)傳授給學(xué)子們，結(jié)果實(shí)務(wù)界盡管有司法解釋，也無(wú)法達(dá)成共識(shí)，實(shí)屬罕見(jiàn)。講到底，無(wú)論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)部門，對(duì)于ATM機(jī)的性質(zhì)及其工作原理，并不了解。學(xué)界的觀點(diǎn)，不管持何種觀點(diǎn)的人，都不能說(shuō)服持其他觀點(diǎn)的人，為什么？因?yàn)閷W(xué)界所持的各種觀點(diǎn)，是在部分事實(shí)（看得見(jiàn)）的基礎(chǔ)上，加上部分事實(shí)（看不見(jiàn)）進(jìn)行臆測(cè)得出來(lái)的結(jié)論。其中，錢究竟是如何到撿卡人手里的，并沒(méi)有真正地搞明白。就是這個(gè)沒(méi)有被搞明白的事實(shí)，大家都在猜測(cè)，都在想像。各種觀點(diǎn)自然就應(yīng)運(yùn)而生了。有人認(rèn)為是撿到錢包了，有人認(rèn)為仍然應(yīng)適用司法解釋，有人認(rèn)為這種情形如同沒(méi)有上鎖的保險(xiǎn)柜，等等。因?yàn)榇蠹叶紟в胁聹y(cè)的成分，觀點(diǎn)都不是完全建立在客觀事實(shí)基礎(chǔ)之上的。結(jié)果，大家誰(shuí)也說(shuō)服不誰(shuí)，莫衷一是。
要解決意見(jiàn)分歧，關(guān)鍵在于弄清案件事實(shí)。這種撿卡取款的行為涉及到銀行電腦系統(tǒng)，必須要了解銀行電腦系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)和工作原理。有關(guān)這個(gè)方面，詳情請(qǐng)參考筆者的相關(guān)文章。這里簡(jiǎn)要介紹如下：
現(xiàn)代銀行的電腦系統(tǒng)都是采取服務(wù)器+終端的網(wǎng)絡(luò)模式。其中，銀行窗口電腦和ATM機(jī)都是終端，也就是為用戶提供服務(wù)的地方。服務(wù)器是銀行電腦系統(tǒng)的核心，每家銀行在省會(huì)城市設(shè)置一臺(tái)服務(wù)器。這臺(tái)服務(wù)器與數(shù)據(jù)庫(kù)聯(lián)結(jié)，全省所有賬戶的資料都存儲(chǔ)在數(shù)據(jù)庫(kù)中。全省各服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的窗口電腦及柜員機(jī)都必須與服務(wù)器相聯(lián)結(jié)，終端才能為客戶提供銀行服務(wù)。終端的功能是接受客戶的請(qǐng)求發(fā)送給服務(wù)器，并執(zhí)行服務(wù)器返回的指令為客戶提供服務(wù)；服務(wù)器的功能是接收來(lái)自全省所有終端的請(qǐng)求，依次排隊(duì)進(jìn)行處理后，再向發(fā)出請(qǐng)求的終端返回指令，并讓終端執(zhí)行。由此可見(jiàn)，每臺(tái)窗口電腦或者ATM機(jī)都不是獨(dú)立工作的。這就意味著，大家所看到的ATM機(jī)或者窗口電腦，都不是獨(dú)立的，必須與服務(wù)器配合，才能提供銀行服務(wù)。
柜員機(jī)上存款或者取款的操作，只是向銀行發(fā)出一個(gè)請(qǐng)求，不是一個(gè)指令。這是個(gè)請(qǐng)求，是由銀行固定設(shè)置在柜員機(jī)中的，不可能改變的。刑法學(xué)界的人，很少有人知道這個(gè)事實(shí)。具體操作時(shí)，用戶插卡輸入密碼正確后，進(jìn)入操作頁(yè)面。這個(gè)操作頁(yè)面中有不少選項(xiàng)，任何一個(gè)選項(xiàng)的背后，都是一個(gè)程序。例如，客戶選擇取款鍵，就代表行為人選擇了取款程序，接下來(lái)就是讓客戶按數(shù)字鍵，以確定取款金額。這里的全部操作，其意義就是：客戶按照銀行設(shè)定的程序向ATM機(jī)（代表銀行）發(fā)出一個(gè)取款XXX元的請(qǐng)求。這個(gè)請(qǐng)求，先由ATM機(jī)接收后，再由ATM機(jī)發(fā)送給服務(wù)器。按鍵取款操作，只是客戶發(fā)出一個(gè)請(qǐng)求，不是客戶發(fā)出一個(gè)指令。好多人都誤以為是個(gè)指令。指令是無(wú)條件執(zhí)行的，請(qǐng)求就完全不一樣了。
不輸入密碼，直接按鍵取款仍然是冒用。持盜竊觀點(diǎn)的人，他們認(rèn)為不需要輸入密碼，就不存在冒用他人名義了。其理由是：輸密碼是驗(yàn)證持卡人身份的唯一環(huán)節(jié)。輸入密碼才是冒用，不用輸入密碼就不是冒用了。實(shí)際上，根本就不是這么回事。銀行電腦系統(tǒng)在設(shè)計(jì)時(shí)，把持卡人的身份數(shù)字化了，是使用一組數(shù)字（賬號(hào)與密碼）來(lái)體現(xiàn)持卡人身份信息的。這組數(shù)字包含有賬號(hào)和密碼，并非僅有密碼。密碼代表身份信息，這只是一個(gè)方面；賬號(hào)代表身份信息，這是另一個(gè)方面。賬號(hào)與密碼比較，賬號(hào)甚至是更為重要的方面。不同的人使用相同的密碼，是很常見(jiàn)的。不同的人使用相同的賬號(hào)，是絕不可能的。
在銀行電腦系統(tǒng)中，賬號(hào)比密碼更為重要。在數(shù)據(jù)庫(kù)中，賬號(hào)才是真正體現(xiàn)持卡人身份信息的，也是根據(jù)賬號(hào)來(lái)區(qū)分不同持卡人的。雖然撿到卡不用輸密碼了，但是行為人按取款鍵進(jìn)行操作，必須要使用持卡人的賬號(hào)。例如，行為人按鍵取款2000元，在ATM機(jī)內(nèi)部，必定是持卡人的賬號(hào)取款2000元。沒(méi)有賬號(hào)的取款2000元的請(qǐng)求，是不可能獨(dú)立存在的，也沒(méi)有任何意義。服務(wù)器收到的取款請(qǐng)求，必須是有賬號(hào)的請(qǐng)求才能進(jìn)行處理，沒(méi)有賬號(hào)的取款請(qǐng)求，根本無(wú)法進(jìn)行處理。
行為人在ATM機(jī)上按鍵取款2000元，ATM機(jī)收到取款2000元的請(qǐng)求，并不是以行為人的名義發(fā)出的，而是以持卡人的名義（持卡人的賬號(hào)）發(fā)出的請(qǐng)求。這就是典型的冒用他人信用卡的行為。這個(gè)持卡人賬號(hào)取款2000元的請(qǐng)求，并不是由柜員機(jī)直接處理，而是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)送到服務(wù)器，服務(wù)器收到該賬號(hào)取款2000元的請(qǐng)求后，必須根據(jù)該賬號(hào)到數(shù)據(jù)庫(kù)（相當(dāng)于銀行賬簿）中查找，找出相應(yīng)賬號(hào)的存款資料，看看這個(gè)賬號(hào)有沒(méi)有這么多存款可供取款2000元。如果賬號(hào)中沒(méi)有足夠的存款，直接返回相關(guān)指令，并在柜員機(jī)屏幕上顯示“余額不足，交易失敗”；如果賬號(hào)中有足夠的存款，那么服務(wù)器就同意該賬號(hào)取款2000元的請(qǐng)求，把存款余額扣減2000元后的余額再存入該賬號(hào)中，然后服務(wù)器再把同意取款的指令返回給發(fā)出請(qǐng)求的ATM機(jī)，由ATM機(jī)負(fù)責(zé)執(zhí)行取款操作。ATM機(jī)收到服務(wù)器返回的付款指令，才能夠啟動(dòng)ATM機(jī)的付款機(jī)構(gòu)，開始付款操作。同時(shí)，柜員機(jī)屏幕上顯示“交易成功，請(qǐng)?zhí)崛‖F(xiàn)金”。由此可見(jiàn)，不管是不是持卡人本人操作，按鍵取款都必定是以持卡人的名義進(jìn)行的。故行為人利用他人遺忘在ATM機(jī)中的銀行卡取款的行為，仍然是冒用他人信用卡的行為。這是無(wú)可辯駁的客觀事實(shí)，有關(guān)的爭(zhēng)議毫無(wú)意義。因此，侵占說(shuō)，盜竊說(shuō)，都是子虛烏有的。這種拾卡取款的情形，張明楷教授曾經(jīng)寫了一篇很長(zhǎng)很長(zhǎng)的論文，來(lái)闡述其盜竊說(shuō)的觀點(diǎn)。大家可從網(wǎng)上搜到這篇文章。其中，長(zhǎng)長(zhǎng)的論述中，使人看得迷迷糊糊，當(dāng)論述到關(guān)鍵環(huán)節(jié)時(shí)，也就是錢如何轉(zhuǎn)到行為人手里的，作者就把自己主觀臆測(cè)的成分塞進(jìn)事實(shí)中去了。要說(shuō)其中想像的成分，作者完全沒(méi)有察著，那是不可能的。雖然意識(shí)到某些內(nèi)容沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，但是堅(jiān)信自己是正確的。刑法學(xué)者的這種慣用手法，張明楷教授這篇文章體現(xiàn)得淋漓盡致。有些案件事實(shí)，涉及相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，刑法學(xué)者不去彌補(bǔ)相關(guān)的知識(shí)，而是想當(dāng)然地從自己熟悉的事物出發(fā)，先入為主地推斷不熟悉的事物。通過(guò)長(zhǎng)長(zhǎng)的法理邏輯論證，先把人搞得云里霧里，中間將自己的“私貨”塞進(jìn)案件事實(shí)中，讓人產(chǎn)生似乎有道理的錯(cuò)覺(jué)，許多人不知不覺(jué)中就被忽悠了。這種撿到他人遺忘在ATM機(jī)中信用卡取款的案例，弄清楚了案件事實(shí)，成立信用卡詐騙罪，可謂一目了然。張明楷教授這篇長(zhǎng)長(zhǎng)的論文，大家應(yīng)受到啟發(fā)。與刑法原文比較，張明楷教授最近出版的很厚很厚的第五版刑法學(xué)教科書，其中毫無(wú)意義的論述會(huì)有多少，可想而知。
總之，無(wú)論是侵占說(shuō)（他人遺忘的錢包說(shuō)），還是盜竊說(shuō)（未上鎖的保險(xiǎn)柜說(shuō)），均屬于沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)的主觀臆測(cè)出來(lái)的產(chǎn)物。持信用卡詐騙罪觀點(diǎn)的同志，也因?yàn)椴⒉徽嬲私獍讣聦?shí)真相，只能機(jī)械地應(yīng)用司法解釋，無(wú)法說(shuō)服其他觀點(diǎn)，結(jié)果學(xué)界和實(shí)務(wù)界意見(jiàn)分歧。本文從事實(shí)的角度解剖了ATM機(jī)的工作原理，以無(wú)可辯駁的事實(shí)為基礎(chǔ)，證明了高檢院的司法解釋是符合客觀實(shí)際的。撿到他人的信用卡，無(wú)論是否需要輸入密碼，只能構(gòu)成信用卡詐騙罪，這是勿庸置疑的。前述實(shí)務(wù)部門余文唐同志的觀點(diǎn)及浙江省高院的會(huì)議紀(jì)要相關(guān)內(nèi)容，不符合客觀事實(shí)。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
