[ 倪學偉 ]——(2004-2-25) / 已閱23008次
著作權法保護軟件的質疑與對策研究
倪學偉
提要：軟件的內在本質是技術性的，外在表現形式是工具性的。本文論述了軟件不適合于著作權法保護之處，如軟件的工具性使用與著作權法的矛盾等，考察了用專利法、商標法、商業秘密法、公平競爭法等保護軟件的可能性，并提出了我國對軟件保護的立法模式初步選擇。
Abstract: The essence of software is technology and the expression of it is tool nature. This thesis first points out some aspects of software unfit to be protected by copyright law, such as the contradictory between the usage of software as a tool and the characters of copyright law. Then the author discusses fully the feasibility of the software protection applying the Patent Law, Mark Law, Commercial Secret Law and Fair Competition Law in order to protect software completely.
作為加入WTO的重要司法措施之一，我國于2001年12月28日修訂了《計算機軟件保護條例》，并于2002年1月1日起施行。該新條例是2001年10月27日新修改的《中華人民共和國著作權法》的配套法規，有諸多先進性，是我國保護軟件著作權的重要法規。但不可否認，其中仍有一些帶根本性的問題值得探討，現述諸于文字，以期引起爭鳴。
一、軟件的法律特征
《計算機軟件保護條例》第2條規定，軟件是指“計算機程序及其有關文檔”，第3條進一步規定，計算機程序是指“為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。”計算機文檔是指“用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。”
我國《著作權法》第3條規定，軟件是作品的一種形式，受著作權法保護。這就意味著軟件具有作品的一般特征，即獨創性、可復制性和合法性。同時，軟件又不同于傳統意義上的一般作品，它是高科技發展的產物，除具有作品的一般特征之外，還具有以下特征：
（一）軟件的開發工作量大、開發成本高，但對其復制卻很容易，且復制的成本極低。開發一個具有實用商業價值的軟件，通常需要按照專業化分工、流水線作業的方式，由一大批人共同進行，少數人幾乎是不可能進行軟件開發工作的。開發軟件，必須具備相應的物質條件和技術條件，有充足的開發資金和良好的開發環境，否則，開發工作將很難完成，甚至于根本不可能進行。軟件的復制是指把軟件打印在紙上或穿孔在卡片上、把軟件轉存于磁盤、磁帶或ROM芯片中等等。在計算機上進行軟件復制極其容易，且所需成本極為低廉。軟件的極易復制性和復制成本的低廉性，使非法復制他人軟件牟取暴利成為可能，因而有必要嚴格保護軟件著作權，堅決打擊軟件的“海盜式”復制行為。
（二）軟件既是作品，又是工具，是作品性與工具性結合的智力成果。軟件包括程序和文檔兩個部分。文檔是用自然語言編寫的文字資料和圖表，其作品性是顯而易見的。計算機程序包括源程序和目標程序。源程序是用計算機高級語言編寫的程序，如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等語言編寫，表現為一些數字、文字和符號的組合，構成符號化指令序列或符號化語句序列，這與傳統的文字作品沒有顯著的不同。目標程序是使用機器語言編制的體現為電脈沖序列的一串二進制數（0和1）指令編碼，直接用于驅動計算機硬件工作，使計算機系統能發揮其各項功能，從而獲得一定的結果，因而目標程序又具有工具性的特征。同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品，源代碼和目標代碼是同一作品的兩類不同表現形式，亦即計算機程序包括了源程序的作品性和目標程序的工具性雙重特征。
（三）軟件具有無形性和實用性，可以反復無限制地多次使用，但其商業壽命較短。軟件是人類通過智力勞動而創造的精神產品，不具有任何形狀，這與傳統的人類精神產品無形性特征并無二致。這一特征決定了軟件在同一個時間可以同時為若干人分別使用，使用的人越多，其使用價值就越大，同時也意味著軟件一旦發表，權利人不通過法律手段很難進行實際的控制，甚至根本不可能控制。軟件只要不受計算機病毒、操作失誤等影響，便可無限制地反復使用，其本身不會因使用而受到磨損或產生損耗。這里需要將軟件與軟件的載體磁盤、磁帶、內存儲器等區別開來。軟件的物質載體當然會因使用而受到磨損，但軟件是一種程序，是人通過智力勞動而產生的精神產品，故而不可能有磨損或損耗的問題。但軟件又具有工具性的特點，主要是通過使用而發揮其功用的。既然是一種工具，則就是有使用壽命的，這種使用壽命在流通領域表現為商業壽命，即從投放市場、暢銷、滯銷到退出市場的整個期間。在科學技術飛速發展、新軟件層出不窮的今天，軟件的商業壽命正在日益縮短。一般而言，超過10年的軟件“已是老態龍鐘，過時而且效率差，實用價值不大” ，已很難有效地占領市場。
二、質疑：軟件真的適合于用著作權法保護嗎
用著作權法保護軟件，特別是用傳統的、未經改造的著作權法保護軟件，僅考慮了軟件的部分特征，而這部分特征恰好與文學藝術作品有某種相似，具有可版權性。但是，軟件的另一部分特征卻是著作權法無法包含的，而這部分特征可能是人們開發、使用軟件的目的所在。計算機軟件不適合著權法保護，主要表現在以下方面：
第一，軟件的工具性特征與著作權法相矛盾。開發、購買軟件的最終目的是將軟件裝入計算機，與計算機硬件相結合，以處理數據、進行數值運算、控制生產過程或達到其他目的。軟件最終是被人們作為工具使用，并非作為作品欣賞，軟件的終極目的是工具性的和功能性的。如果說在90年代之前軟件的作品性特征更為人們重視的話，那么在90年代之后，隨著知識經濟曙光初現，計算機技術滲透到社會生活的各個層面，軟件的工具性特征已遠遠超過了作品性特征而引起各方人士的重新思考。著作權法只保護作品，不保護工具，更不保護工具的使用，以著作權法保護軟件，并不能禁止他人將軟件作為工具加以使用以及因使用而獲得收益。軟件作為工具使用不侵犯其著作權，正如將一本介紹雜交水稻育種的書翻印是侵犯著作權的，但使用書中所介紹的育種方法而獲得好的收成卻是合法的。
軟件權利要得到法律全面、完整保護，一方面應禁止未經許可而復制軟件（這是可版權性的一面），另一方面應嚴禁未經許可而使用軟件（這似屬專利權的范疇）。軟件復制在通常情況下是使用的前提，而軟件使用是開發、購買和復制軟件的最終目的。用著作權法保護軟件復制權，可在一定程度上阻止對軟件的非法使用，但一旦發生軟件的非權利使用，依著作權法最多也只能追究非法復制行為，不能追究其使用行為。而且，隨著信息高速公路的建成，在信息網上甚至可以不用復制軟件而同樣達到使用的目的，使用人無償使用了軟件，并因而有了收益，卻根本不違反著作權法。所以，用著作權法保護軟件，從現在的情況來看，恰好把軟件最需要保護的內容即軟件的工具性使用權排除在保護范圍之外。這既可以說是法律的漏洞，也可以說是著作權法本身的特點所在，是著作權法不能完全保護軟件權利的一個方面。
第二，軟件的開發思想、技術秘密與著作權法的保護范圍是矛盾的。著作權法只保護作品的表達方式，不保護作品所包含的思想，同樣的思想以不同的方式表達，各種表達都分別享有獨立的著作權，但思想是不享有著作權的，即著作權法上的“思想表達二分法”原則。如果某一思想的表達只存在唯一的或極為有限的幾種方式，即思想和表達具有同一性，無法區分，則思想和表達都不享有著作權，此乃“思想表達同一性”原則。對極其簡單的軟件，在軟件功能和硬件環境的制約下，因可供選用的表現形式種類有限，即便獨立開發，也與同類軟件相似甚至相同，即思想與表達是同一的，對此不能授予著作權，否則便是保護了開發的思想，不利于技術進步。而對具有一定規模和一定復雜度的軟件，從理論上講，是可以將思想和表達區別開的。以著作權法上的“思想表達二分法”原則保護軟件，就是要求只保護軟件的表達，不保護開發軟件的思想。那么，開發軟件的思想是什么？不保護開發軟件的思想是否合理？如果不合理，又該用什么辦法來解決？
我們知道，軟件開發都要經過功能限定、邏輯設計和編碼三個步驟，其中的邏輯設計是指從結構、順序、組織(Structure、Sequence and Organism，簡稱SSO)等方面來安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。這是投資最多、耗時最長的軟件開發環節，其成敗關系到軟件開發的成敗。邏輯設計中的結構、順序和組織是指開發人員對其程序所包含的各種指令、各指令層次等所作的相互配合、相互銜接、合理運行的關系設計。邏輯設計中的結構、順序和組織是屬于思想還是屬于表達，明確這一點是著作權法能否保護軟件的關鍵。
在回答這個問題前，我們先來看美國法院的兩個著名判例：
判例一：1980年美國威蘭公司用EDL語言開發出“牙科診療軟件”，適用于IBM/Series Ⅰ型計算機。杰斯羅公司雇請威蘭公司的原程序設計員之一在分析研究“牙科診療軟件”基礎上，用BASIC語言編寫出一套功能相同的軟件，適用于IBM/PC計算機。1984年，威蘭公司狀告杰斯羅公司非法復制其軟件而侵權，要求賠償。杰斯羅公司辯稱其是獨立開發軟件，在開發過程中僅吸收了威蘭公司軟件的創作思想，并未復制或以其他方式使用威蘭公司軟件的表達形式，創作思想不享有版權，故不構成侵權。 法院判決：在軟件作品中，用途和功能是創作思想，若達到該用途和功能有多種選擇途徑，則每一種選擇途徑就是思想的表達形式。杰斯羅公司正是為了達到軟件的相同用途和功能，選擇了與威蘭公司相同的思想表達形式，即相同的軟件結構、順序和組織，故判決杰斯羅公司敗訴。
判例二：1988年之前計算機國際聯合公司開發了“CA調度程序”，其后阿爾泰公司在自己開發的“奧斯卡3.4程序”中原文使用了“CA調度程序”30%的內容，阿爾泰公司從而承擔了侵權責任。1989年阿爾泰公司開發出“奧斯卡3.5程序”，刪除及更改了原屬侵權的30%的內容，但在結構（包括總流程圖）、組織（包括模塊之間的關系、參數表、宏指令等）上仍有與“CA調度程序”相同之處。計算機國際聯合公司起訴后者侵權，要求承擔相關責任。本案與威蘭案相似，但法院判決卻認為：判斷某一程序中的結構、順序和組織是否侵犯了他人版權時，應分三步進行，第一步抽象法，即把不受保護的思想本身從思想的表達中刪除，如果僅是思想相同，即使這種相同表現為結構相同，也不侵犯版權；第二步過濾法，即把思想和思想的表達中的屬于公有領域的內容刪除出去；第三步對比法，經抽象和過濾，如果兩部作品仍有實質性相同，才能認定后開發的軟件侵犯了先開發軟件的版權。經過如此“三段論侵權確認法”的確認，法院判定，“奧斯卡3.5程序”與“CA調度程序”在結構和組織上的相同不屬于版權法保護的范圍，被告不構成侵權。
以上兩判例都是軟件開發中的結構、順序和組織（SSO）相同是否構成侵權的問題。在類似情況下法院判決截然相反，除說明判例法的不確定性外，還說明軟件用著作權法保護的可探討性或不成熟性。
在威蘭案中，法院將結構、順序和組織認定為是可版權性的“思想的表達”，而非開發思想，應由版權法予以保護。我們說，軟件大多是在吸收、借鑒原有軟件基礎上開發完成，若凡是結構、順序和組織相同都認定為侵權，則對科技發展是不利的。杰斯羅公司的行為可認為是解剖他人產品，然后進行仿制，這乃是專利法領域的侵權方式，但威蘭公司的程序未獲得過專利權，只享有版權。法院的判決，實際上是借版權法的名行了專利法的實，并使原告實質上享有的專利性獨占權得到版權法長達50年的保護。本案可看作是美國法院從專利法的視角出發，對著作權法保護軟件提出的挑戰。
在阿爾泰案中，美國法院的判決又回到了傳統的著作權法上來。很明顯，法院未對軟件第一開發人在結構、順序和組織方面的創造性勞動予以保護，仿制甚至抄襲他人的創造性成果成為合法，這同樣不利于軟件技術的正常發展，法院似乎在暗示人們需要用另外的法律來保護軟件的結構、順序和組織。這正如德國律師，法學博士Geissler所指出的那樣：“計算機程序所需要保護的，仍舊是技術上的創造成果。從這個角度看，傳統版權法的保護范圍對于計算機程序所有人來說就顯得過于窄了，以版權法來保護程序，使得程序所有人在本應享有的專利權領域中，出現了一大片‘不設防’地段。”
從著作權法保護軟件的正反兩個判例可以看出，不論法院將結構、順序和表達認定為思想或是思想的表達，都會過度地保護一方的利益，損及另一方的利益。著作權法在這個問題上不能謀得雙方利益的平衡，更無所謂公正了，思考的方向看來只能在著作權法之外。
三、對策：專利法、商標法等保護軟件的可能性
軟件作為一種技術產品，具有工具性和功能性特點，用專利法予以保護是有理論依據的。眾所周知，發明是各國專利法保護的對象，其基本特征是：發明必須具有新穎性、創造性和實用性，必須是對自然規律的利用；發明必須是一種技術思想或技術方案，能夠解決一定領域內的特定技術問題。所有軟件都是對自然規律的利用，是技術思想的體現，都能解決一定的技術問題，具有實用性，而那些開創性的軟件是前所未有的，具有實質性特點和顯著進步，因而可以認為是具有新穎性和創造性的。既然開創性軟件具有發明的基本特征，用專利法來保護則并無不妥。至于新穎性檢索困難、申請專利的復雜性耗時性、維持專利的高費用等，又是另外一個問題，與軟件的可專利性無關。事實上，反對用專利法保護軟件的主要理由就是軟件新穎性檢索困難。這一困難的確存在，但隨著計算機技術的發展，審查技術的提高，這一困難是可以克服的。
對于計算機軟件與硬件一起組成不可分割的整體而獲得專利法的保護，在法學界和專利界是沒有多少分歧的。譬如，我國1993年之前的專利《審查指南》規定，一項含有計算機程序的發明申請專利，其必要條件是計算機硬件必須因為該程序而有所變化，如程序對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法作改進，程序和設備、方法作為一個整體具有專利性。這一規定所指的專利很難說是計算機程序所享有的專利，因為程序在這種專利保護中只是處于附屬地位，不享有獨立的專利權。針對軟件發展過程中可專利性的因素逐漸被人們認識，我國1993年的專利《審查指南》對包含計算機程序的發明申請專利有了突破性規定，不再要求程序導致硬件的變化是包含程序的發明獲得專利的前提，而僅要求包含程序的發明申請專利必須具備兩個條件：一是該程序的主題必須是技術性的（即涉及自動化技術處理過程的技術領域、計算機內部運行性能改進的技術領域和涉及測量或測試過程的技術領域），能夠產生技術效果；二是該程序要有一個完整的技術方案。
現在的問題是，計算機軟件能否單獨享有專利權？美國在這個問題上早已作出了肯定回答。美國專利法第101條規定：一切有用的、新的、具備非顯而易見性的智力成果，不論其是一種方法、機器、產品或物質的組合，都可以獲得專利權，受專利法的保護。許多國家把計算機程序視為邏輯思維步驟、數學算法，不能獲得專利，而美國將計算機程序視為某種方法發明，只要程序不是純數學運算方式的再現，并對提高計算機的工作效率產生了作用，都可授予專利。在判斷一項計算機程序是否屬于純數學運算方式時，美國法院提出了“二步審查法”，即首先確認專利申請中的權項請求是否就某種數學運算法提出的；若是，再審查該請求是否全部或僅僅就該數學運算法提出的。如果結論是否定的，則該程序可以獲得專利。
用專利法保護軟件的好處是：軟件專利權人在一定期限內擁有了對其軟件專利發明的壟斷權，得到了知識產權法的最嚴厲而完整的保護，可以收到豐厚的利潤回報；專利法保護期限較短，適應了軟件商業壽命短的特點；專利法要求專利權人公開其智力成果，可以讓公眾能方便地借鑒和創新，避免軟件重復開發，也使權利人避免了為保密而花費大量的精力和費用。
“商標是識別商品和服務的標記” ，商標法通過授予商標使用人以商標專用權，禁止他人使用相同或相似的商標，并對侵權行為進行制裁，以達到保護生產者和消費者的目的。在市場上流通的軟件具有商品的一切屬性，可以用商標法予以保護。當然，軟件所需要保護的核心是程序，用商標法保護可能很難防止他人對程序的模仿、抄襲，但商標法至少可以從一個側面，即建立商標與軟件內在質量的緊密聯系來保護軟件權利，以便于軟件權利人建立良好的市場形象并獲得經濟效益。消費者購買軟件實際上是由兩種購買行為組成：一是購買軟件物質載體如磁盤、磁帶等的行為，二是購買軟件使用權的行為。針對這兩種購買行為，軟件生產者可將其商標同時加注在軟件的物質載體上和軟件運行產生的屏幕顯示中，以表明其軟件的質量、生產者的信譽，并與其他軟件相區別。商標權的取得，大體有三種情況，即注冊取得原則、使用取得原則和混合取得原則，其中注冊取得原則是絕大多數國家授予商標權的原則。軟件生產者可就其開發的所有軟件申請一個注冊商標，也可針對所開發的每一個軟件分別申請注冊商標。軟件商標同樣應遵循法律規定的一些必要條件，如“商標使用的文字、圖形或其組合，應當有顯著特征，便于識別。使用注冊商標的，并應當標明‘注冊商標’或者注冊標記” 。
用商業秘密法和公平競爭法保護軟件，是一些國家在實踐中已經采用的做法，盡管商業秘密法和公平競爭法是否屬于知識產權法范疇目前尚有爭論。商業秘密法保護軟件的優勢是沒有地域性和保護期限的限制，軟件秘密所有人可以在任何時候向任何國家想獲得秘密的人頒發許可證、收取許可費；不禁止兩個以上的主體享有同一個秘密；保護范圍可擴延到思想、內容、表達、數據等各個方面。不利之處在于防止軟件秘密泄漏的成本很高，保護期限隨秘密性喪失而可能隨時終止。公平競爭法是指反對、限制、禁止不正當競爭行為的法律、法規的總稱，包括反不正當競爭法、反壟斷法、公平交易法、反對限制競爭法等等。公平競爭法涉及的面極為廣泛，既可以調整軟件開發領域中的競爭行為，也可以調整軟件流通和消費領域中的競爭行為，這對促進軟件產業健康發展是有裨益的。
四、簡短結論
軟件作為人類最偉大的智力成果之一，用知識產權法保護是毫無疑問的。60年代以來，各國學者都在不斷地探討用知識產權法中的哪一個部門法保護軟件更為恰當，至今沒有取得無爭議的結論。軟件業高速發展和軟件在各行業中重要性的顯現，急迫地需要法律對軟件予以保護。法學理論的滯后，不能阻止法律的進步。以美國1980年修訂版權法為標志，世界上形成了一種以著作權法保護軟件的潮流。但實踐證明，著作權法只保護了軟件權利的一個方面，其他方面的權利沒有受到有效保護，因而有必要在著作權法之外尋求解決辦法。專利法、商標法、商業秘密法、公平競爭法等知識產權法可以從不同角度保護軟件一方面甚至幾方面的權利，是一個可以考慮的選擇方向。
我國在著作權法之下制定單行法規保護軟件，取得了一定成效，但隨著軟件業發展，我國遲早也會面臨美國今天所面臨的問題，即著作權法保護軟件的不足與尷尬。未雨綢繆，我們必須以開放的姿態迎接新技術帶來的知識經濟的挑戰，墨守陳規注定要失敗。我國軟件保護立法可以作這樣的設計：以著作權法為主，兼采專利法、商標法、商業秘密法、公平競爭法之所長，制定一部單行的軟件綜合保護法，不但保護軟件作品的表達以及軟件的作品性復制權，而且保護軟件的結構、順序和組織（SSO）中所包含的獨特的設計思想和軟件的工具性使用權；以商標使用權的保護為契機，防止偽冒軟件的制作和傳播；保護軟件業的正當競爭，打擊非法竊取商業秘密和非法壟斷行為；參與軟件國際保護行動，在照顧發展中國家利益的前提下，積極推進軟件國際保護的一體化進程。
聯系地址：廣西北海海事法院海商庭 倪學偉
郵政編碼：536000
電話：0779-3238859
參考文獻
[美]劉江彬著：《計算機法律概論》，北京大學出版社1992年版，第221頁。
參見唐廣良等著：《計算機法》，中國社會科學出版社1993版，第259-263頁。
鄭成思著：《知識產權論》，法律出版社1998年版，第203-206頁。
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