[ 王禮仁 ]——(2015-10-5) / 已閱14406次
對(duì)孫若軍教授“民事不能審理程序瑕疵婚姻效力”觀點(diǎn)之質(zhì)疑
王禮仁
一、民事程序不能審理程序瑕疵婚姻效力糾紛系誤讀
理論上認(rèn)為登記程序瑕疵婚姻效力不能通過(guò)民事程序解決，最普遍最主要的理由是婚姻登記是行政確認(rèn)行為，民事訴訟不能審查行政行為。如最高人民法院和孫若軍教授即是這種觀點(diǎn)。[1]民事訴訟不能審理登記婚姻效力是一種誤讀。其根本原因在于沒(méi)有弄清婚姻登記的性質(zhì)以及婚姻登記糾紛中民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的界限，把行政確認(rèn)行為引起的糾紛與行政案件相等同。為此，有必要對(duì)婚姻登記的性質(zhì)、程序瑕疵婚姻的性質(zhì)、行政確認(rèn)行為引起糾紛的性質(zhì)等問(wèn)題予以澄清。
（一）婚姻登記是民事登記。世界各國(guó)的民事登記均包括婚姻登記,我國(guó)澳門(mén)的《民事登記法典》也包括婚姻、親子、收養(yǎng)等。因而，婚姻登記屬于典型的民事登記。在國(guó)外，民事登記婚姻，又稱(chēng)民事婚姻，以區(qū)別普通法婚姻（事實(shí)婚姻）、宗教婚姻。在我國(guó)，婚姻登記只是婚姻產(chǎn)生民事法律效力的一種必要形式，即經(jīng)登記的婚姻產(chǎn)生民事法律效力，屬于民事婚姻；沒(méi)有登記的婚姻，不產(chǎn)生民事法律效力，屬于客觀存在的事實(shí)婚姻。由于婚姻登記是民事登記，因民事登記引起的糾紛，通過(guò)民事程序解決，也是世界慣例。
（二）程序瑕疵婚姻與法定無(wú)效婚姻均屬民事性質(zhì)。登記程序違法或欠缺必要形式要件的“程序瑕疵婚姻”，與法定無(wú)效婚姻等其他形態(tài)婚姻相比并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。這里不妨對(duì)瑕疵婚姻作一個(gè)簡(jiǎn)單分解，就可以清楚地知道它與其他婚姻形態(tài)相比并無(wú)區(qū)別，仍然屬于民事性質(zhì)。
根據(jù)婚姻法和有關(guān)法理，我國(guó)不同效果的婚姻形態(tài)可以分為五種：即有效婚姻；無(wú)效婚姻；可撤銷(xiāo)婚姻；不成立婚姻；[2]程序瑕疵婚姻。這五種婚姻形態(tài)都是婚姻登記的產(chǎn)物，可謂“一母所生”。從現(xiàn)行法律規(guī)定和法理來(lái)看，有效婚姻、無(wú)效婚姻、可撤銷(xiāo)婚姻、不成立婚姻，其性質(zhì)都是民事糾紛。那么，相同的婚姻登記行為不可能產(chǎn)生不同性質(zhì)的案件，瑕疵婚姻當(dāng)然也屬于民事案件，不可能成為“雜種”而演變?yōu)樾姓讣７駝t，在法理上無(wú)法解釋。
同時(shí)，對(duì)每個(gè)具體瑕疵婚姻可能產(chǎn)生的不同法律效果進(jìn)行分解，它與其它婚姻形態(tài)亦無(wú)性質(zhì)區(qū)別。由于瑕疵婚姻的違法情節(jié)各不相同，對(duì)瑕疵婚姻的認(rèn)識(shí)也不盡一致，從目前的司法實(shí)踐來(lái)看，各地法院針對(duì)不同情形的瑕疵婚姻，分別按照有效婚姻、無(wú)效婚姻、可撤銷(xiāo)婚姻、不成立婚姻處理。[3]由此可見(jiàn)，瑕疵婚姻與其他婚姻形態(tài)相比較，其最大區(qū)別就在于其法律效力或效果具有不確定性，需要法院根據(jù)具體案件的具體情節(jié)判斷或確定。瑕疵婚姻的具體法律效果如何判斷，應(yīng)當(dāng)由其違法性質(zhì)或違法情節(jié)的輕重而決定。盡管對(duì)某一具體瑕疵婚姻的效力如何判斷，可能有不同看法。但無(wú)論存在何種爭(zhēng)議，無(wú)論對(duì)瑕疵婚姻效力如何判斷或處理，其結(jié)果肯定是有效婚姻、無(wú)效婚姻、可撤銷(xiāo)婚姻、不成立婚姻中的一種，不可能超越這個(gè)范圍。那么，無(wú)論瑕疵婚姻屬于哪一種婚姻形態(tài)，都與民事存在血緣關(guān)系，不可能發(fā)生異變而成為行政案件。
在國(guó)外，有效婚姻、無(wú)效婚姻、可撤銷(xiāo)婚姻、不成立之婚姻等都是民事案件，按照民事程序處理。在我國(guó)，有效婚姻、法定無(wú)效婚姻也由人民法院按照民事程序作為民事案件處理。而法定無(wú)效婚姻與瑕疵婚姻相比，除其具體違法形式和情節(jié)輕重不同、可能產(chǎn)生的法律效果不確定外，其他方面完全相同。即爭(zhēng)議標(biāo)的相同，都是婚姻關(guān)系；登記機(jī)關(guān)相同，都是婚姻登記機(jī)關(guān)；案件性質(zhì)相同，都是平等主體之間的民事權(quán)益之爭(zhēng)。對(duì)于性質(zhì)相同的婚姻糾紛，為什么對(duì)前者由法院按民事糾紛直接處理，而對(duì)后者則要按行政案件處理呢？這種劃分標(biāo)準(zhǔn)顯然缺乏正當(dāng)性法理基礎(chǔ)。
比如，已婚男子王某某，偽造假身份與史某某結(jié)婚，史某某發(fā)現(xiàn)后，控告王某某重婚，法院判處王某某有期徒刑一年，緩刑兩年。之后，史某某又通過(guò)民事程序請(qǐng)求宣告史某某與王某某婚姻無(wú)效。南昌市西湖區(qū)人民法院判決宣告史某某與王某某的婚姻無(wú)效。[4]
在這里，法院認(rèn)定使用虛假身份結(jié)婚，其婚姻仍然成立，并可以構(gòu)成重婚，依法分別判處王某某刑罰、宣告其使用假身份結(jié)婚之重婚無(wú)效。該判決實(shí)體和程序無(wú)疑都是正確的。那么，如果王某某原來(lái)沒(méi)有結(jié)婚而使用虛假身份與史某某結(jié)婚，史某某或王某某因該婚姻是否成立或有效發(fā)生爭(zhēng)議，起訴請(qǐng)求法院確認(rèn)其婚姻效力時(shí)，則顯然不可能涉及重婚問(wèn)題。那么，對(duì)這種不涉及重婚的婚姻效力判斷案件，如果認(rèn)為只能通過(guò)行政程序解決，那就會(huì)出現(xiàn)自相矛盾的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即同樣是使用虛假身份證結(jié)婚，構(gòu)成了重婚，則是民事案件；而沒(méi)有構(gòu)成重婚，則屬于行政案件。這種劃分案件性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？顯然缺乏科學(xué)性。
（三）行政確認(rèn)行為不能成為阻卻民事審理婚姻效力的理由 。最高院在說(shuō)明《婚姻法解釋?zhuān)ㄈ分砸?guī)定民事不能審理瑕疵婚姻效力時(shí)指出，“結(jié)婚登記在性質(zhì)上屬于行政確認(rèn)行為，不屬于民事案件審查范圍。”[5]孫若軍教授也認(rèn)為，由于“結(jié)婚登記是婚姻登記機(jī)關(guān)依當(dāng)事人的申請(qǐng)做出的具體行政行為”，“婚姻效力的認(rèn)定以及婚姻的解除，卻有賴(lài)于結(jié)婚登記行為效力的先行解決，如此，結(jié)婚登記行政行為的效力就成為民事訴訟的先決問(wèn)題�！� 并認(rèn)為“行政先決源于行政行為的公定力以及我國(guó)民事訴訟和行政訴訟的職能分工。” [6]
以婚姻登記是行政確認(rèn)行為(或具體行政行為)作為“民事不能審理瑕疵婚姻效力”的理由，實(shí)際上是將確認(rèn)行為作為劃分行政案件與民事案件的唯一標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有把握民事婚姻登記行為的本質(zhì)，混淆了行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的界限。
1、婚姻登記是當(dāng)事人與登記機(jī)關(guān)共同完成的“婚姻宣示”行為，并非單純的行政行為。婚姻登記是當(dāng)事人雙方向婚姻登記機(jī)關(guān)宣示愿意結(jié)婚或離婚，要求登記機(jī)關(guān)公示證明；登記機(jī)關(guān)對(duì)符合結(jié)婚或離婚條件者，予以登記并頒發(fā)結(jié)婚證或離婚證，以此公示證明。婚姻登記中當(dāng)事人宣示與登記機(jī)關(guān)證明是一個(gè)完整的公示行為，而且當(dāng)事人的宣示是主行為，登記機(jī)關(guān)證明是附屬行為（協(xié)助當(dāng)事人完成婚姻宣示）。[7] 因而，婚姻登記本質(zhì)上是民事登記行為，即國(guó)家授權(quán)的機(jī)關(guān)（目前各地婚姻登記處亦非行政機(jī)關(guān)）對(duì)當(dāng)事人民事婚姻登記行為疊加確認(rèn)。
即使把婚姻登記看做一個(gè)單純的行政證明行為即確認(rèn)行為，亦是對(duì)民事法律關(guān)系的確認(rèn)。民事確認(rèn)行為產(chǎn)生的糾紛，是否屬于行政案件，其決定因素是確認(rèn)行為所引起糾紛的法律關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)，并不是確認(rèn)行為本身。就婚姻登記引起的“婚姻效力”糾紛而言，其爭(zhēng)議本身則清楚表明不是行政法律關(guān)系，而是當(dāng)事人之間的民事婚姻關(guān)系效力，屬于民事法律關(guān)系范疇。
2、“結(jié)婚登記行為效力”或“結(jié)婚證效力”不是登記婚姻效力所審理的對(duì)象。最高法認(rèn)為，“當(dāng)事人對(duì)結(jié)婚證效力提出異議，不屬于法院民事案件的審查范圍”。[8] 孫若君教授也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“先行政訴訟解決結(jié)婚登記行為效力”。實(shí)際上，民事訴訟并非是對(duì)行政行為效力審查，更不是對(duì)“結(jié)婚證效力”或“結(jié)婚登記行為效力”審查，而是對(duì)民事婚姻效力的審查�！敖Y(jié)婚證效力”或“結(jié)婚登記行為效力”，都不是婚姻效力糾紛審查的對(duì)象�！敖Y(jié)婚證”只是證明婚姻關(guān)系的證據(jù)之一，婚姻關(guān)系及其效力并不能完全由結(jié)婚證決定。結(jié)婚證有瑕疵（內(nèi)容填寫(xiě)遺漏、錯(cuò)誤）或者結(jié)婚證丟失，但婚姻關(guān)系的事實(shí)清楚或者婚姻登記檔案資料可以證實(shí)登記程序和實(shí)體合法，其婚姻仍然成立有效。[9]因而，“結(jié)婚證”不是瑕疵婚姻審查的對(duì)象，不存在單純審查或認(rèn)定結(jié)婚證效力問(wèn)題，單純審查結(jié)婚證效力沒(méi)有實(shí)際意義。不少行政判決書(shū)判決撤銷(xiāo)結(jié)婚證是不科學(xué)的，[10] 同理，民事程序也不審查“結(jié)婚登記行為效力”，而是審理民事婚姻效力。民事婚姻效力是獨(dú)立于行政法律關(guān)系的民事關(guān)系，有其獨(dú)特的民事評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，并不依賴(lài)于行政行為的合法性作為婚姻成立與不成立或有效與無(wú)效的判斷標(biāo)準(zhǔn)�；橐鲇行c無(wú)效、成立與不成立，只有民事評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，并不存在行政評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。而且民事婚姻效力決定登記行為效力，行政訴訟對(duì)“結(jié)婚登記行為效力”的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不能解決婚姻是否成立或有效問(wèn)題。
3、登記婚姻效力糾紛不存在“行政先決”問(wèn)題。確認(rèn)行為引起的民事關(guān)系糾紛或“民行交叉”案件，都要“行政先決”的訴訟理論，其本身即缺乏科學(xué)性。如果確認(rèn)行為引起的糾紛屬于民事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)直接按民事程序處理，不存在“行政先行”問(wèn)題。至于確認(rèn)行為引起的所謂的“民行交叉”案件，因其核心仍是民事關(guān)系，并由民事行為的效力決定行政行為的效力，也應(yīng)當(dāng)按民事程序處理。如果認(rèn)為婚姻登記屬于“民行交叉”，按照民事訴訟和行政訴訟的職能分工，也應(yīng)當(dāng)“民事先決”。
第一，在登記婚姻效力中，行政行為的合法性不是民事效力先決條件，行政行為的合法與否不是決定婚姻成立或有效與否的必要條件。相反，民事婚姻是否成立或有效，則決定婚姻登記行為是否成立或有效。
第二、民事訴訟只審查婚姻關(guān)系是否成立或有效，并不對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查和判斷，亦不存在越權(quán)問(wèn)題。
第三、民事訴訟對(duì)婚姻效力審理的核心和重點(diǎn)是當(dāng)事人民事登記行為的合法性與有效性，即當(dāng)事人結(jié)婚意愿和所提供的相關(guān)登記材料的真實(shí)性合法性，而不審查登記機(jī)關(guān)登記行為的合法性。當(dāng)事人的結(jié)婚意愿和所提供的相關(guān)材料的真實(shí)性合法性，決定登記行為的合法性，并決定婚姻效力。
（四）把是否屬于法定無(wú)效婚姻作為劃分民事與行政案件的標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性 。最高法院法官認(rèn)為，我國(guó)無(wú)效婚姻只有四種情形，并沒(méi)有兜底條款，結(jié)婚登記程序存在瑕疵首先應(yīng)解決的是結(jié)婚登記效力問(wèn)題，不屬民事案件的審查范圍。[11]孫若君教授也認(rèn)為，“除無(wú)效的行政行為可由民事裁判直接否定行政行為的效力外，其他非無(wú)效的行政行為都要走行政訴訟的程序，不能用民事訴訟的方法直接否定行政行為的效力。”[12]這種觀點(diǎn)也難以成立。
1、程序瑕疵婚姻只是法定無(wú)效婚姻的一種例外情形。婚姻法在列舉無(wú)效婚姻時(shí)沒(méi)有明確界定程序瑕疵婚姻中哪些情形無(wú)效，哪些情形有效，這在邏輯上只會(huì)造成司法實(shí)體判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議，絕不會(huì)改變其民事婚姻的基本性質(zhì)和訴訟程序。有兜底條款只是賦予了無(wú)效婚姻實(shí)體處理范圍上的靈活性，而不是程序選擇上的靈活性。因而，把有無(wú)兜底條款作為民事案件與行政案件的劃分標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)。
2、法定無(wú)效行為與非法定無(wú)效行為不是劃分不同程序的標(biāo)準(zhǔn)。孫教授認(rèn)為民事裁判可以直接否定法定無(wú)效的行政行為，而不能直接否認(rèn)非法定無(wú)效行政行為的觀點(diǎn)，如果從實(shí)體法考察，尚有一定道理。但從程序法考察，則自相矛盾。既然認(rèn)為都是行政行為，無(wú)論是法定無(wú)效行為還是非法定無(wú)效行為，都只能通過(guò)行政訴訟審查。否則，在理論上無(wú)法解釋。法定無(wú)效也只是一種預(yù)設(shè)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)訴訟裁判則不能確定其是否有效。無(wú)效婚姻在未經(jīng)法院依法宣告前，尚不能確定是當(dāng)然無(wú)效。只有通過(guò)民事訴訟，認(rèn)定其無(wú)效情形證據(jù)確鑿，并不存在無(wú)效阻卻事由時(shí)，才能宣告無(wú)效。因而，法定無(wú)效婚姻也是民事程序?qū)彶榕袛嗟慕Y(jié)果。法定無(wú)效婚姻之所以可以通過(guò)民事程序解決，其關(guān)鍵在于它是民事法律關(guān)系，而不是法定無(wú)效行政行為。對(duì)于非法定無(wú)效婚姻效力的判斷，也是對(duì)民事婚姻關(guān)系的審查和判斷，民事訴訟當(dāng)然有權(quán)審理。
3、民事訴訟并非直接否定行政行為的效力，而是對(duì)民事婚姻效力的審理。
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