[ 張西磊 ]——(2014-11-22) / 已閱28289次
2.公證介入民間借貸的必要性
鑒于民間借貸存在著諸多問題，為了更好地維護自己的利益，債權人、債務人在實踐中都會自發地選擇通過公證途徑來預防糾紛、規避風險。因而公證在民間借貸中猶如異軍突起，日益發揮著越來越重要的作用和地位。公證可以使借貸雙方的合意法律化，為借貸雙方的借貸行為提供強有力的證據，在一定程度上減少債權人債務風險；同時也保障借款人的合法利益。對民間借貸進行公證，在運用法律手段對民間融資借貸行為進行支持、規范和引導，降低和消除非法民間借貸的負面影響，使其朝著健康有序的方向發展的同時，還可以發揮公證普法，弘揚社會主義法治，維護社會正常的經濟秩序的積極作用。
三、民間借貸公證存能在的依據及其功
（一）公證的概念及其效力
1.公證的概念
《中華人民共和國公證法》第二條規定：“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動”。
2.公證的三大效力
《中華人民共和國公證法》第五章規定了公證的三大效力，即證據效力、強制執行效力及某些法律行為的生效要件效力。
公證法第三十六條規定了公證的證據效力功能，即經過公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應作為認定事實的根據，除非有相反證據足以推翻該項公證。第三十七條規定了公證的強制執行效力功能，即對經過公證的，以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，當債務人不履行或者履行不適當時，債權人可向有管轄權的人民法院申請執行。第三十八條規定了公證是某些法律行為生效要件的功能，即法律、行政法規規定沒有經公證的事項不具有法律效力的，應當依照其規定。
（二）民間借貸公證存在的依據
1．民間借貸公證存在的法律依據
雖然我國法律對民間借貸公證并沒有系統化的規定，也沒有專門的金融監管機構負責民間借貸活動的監管，但公證法及民事訴訟法關于合同公證均有規定，同時司法部《關于辦理民間借貸合同公證的意見》中明確規定為了保護合法的民間借貸活動，公證機構可以根據國家法律、政策及當事人的要求，辦理民間借貸合同公證。另外，《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》也明確規定公證機關可以對包括借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同等合同賦予強制執行效力。同時也規定了，由銀監會牽頭負責，對打擊、防范非法集資和非法吸收公眾存款等非法民間借貸行為進行監管。
2.民間借貸公證存在的現實依據
作為市場經濟中的理性人，每個人都會追求自身利益的最大化，而資金不足一直是個體經營者及中小企業發展的“瓶頸”。債權人在民間借貸中是借貸規則的制定者和受益者，同時高回報率的同時也存在著高風險。而債務人本已處于劣勢地位，一旦因為經濟所迫而與債權人簽訂借款合同，往往會因為高額利息而舉步維艱甚至傾家蕩產。從宏觀角度來看，在公證人的協調及相關法律法規的規范下，當事人雙方的行為順利納入了法律的監督之下。在法律法規的約束下，其行為得到了制約和規范，同時在公證人的專業審核下，有效降低了當事人提供虛假信息的可能性，提高了民間借貸法律關系的可靠性及可控性。由此不僅降低了風險，同時國家的金融秩序也得到了良好的維護。有鑒于此，債權人、債務人在民間借貸實際中，逐漸會自發地選擇通過對民間借貸進行公證。
（三）民間借貸公證的功能
中華人民共和國司法部發布的《關于辦理民間借貸合同公證的意見》明確指出，為了保護公民間合法的民間借貸活動，制止民間借貸活動中各種違法行為，保護借貸雙方的合法權益，滿足人民對公證的需求，公證機構可根據國家有關法律、政策及當事人的要求，辦理民間借貸合同的公證。而在實際操作過程中，各地區公證處出于本地公證習慣及與相關部門之間的溝通程度等因素的考慮，以公證的三大效力為基礎，通過多種形式對民間借貸合同進行公證，從而充分發揮了公證在民間借貸中的三大效力功能。
1.民間借貸公證的強制執行效力功能
公證法第三十七條規定，對經過公證的，以給付為內容且載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，當債務人不履行或履行不適當時，債權人可依法向人民法院申請執行。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十八條規定：“對公證機關賦予強制執行的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請強制執行，受申請的人民法院應當執行。”最高人民法院、司法部‘關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知’規定債務人不履行或不完全履行公證機構賦予強制執行效力的債權文書時，債權人可向原公證機構申請執行證書，并憑原公證書及執行證書向有管轄權的人民法院申請執行。
根據上述相關法律法規、規章的規定，公證當事人在簽訂借款合同、保證合同、還款協議等債權文書時，可以直接約定賦予上述債權文書強制執行效力。一旦發生債務人逾期未履行或未完全履行約定債務時，債權人即有權向原公證處申請出具執行證書，并可直接持經過公證的原合同、執行證書及相關材料向有管轄權的人民法院申請對債務人、擔保人的強制執行而無須再經訴訟程序。屆時，有管轄權的人民法院將依法對債務人、擔保人的相關財產實施強制執行措施。
然而，公證機構市場化后，部分公證機構受利益驅使對出具執行證書的條件、程序把控松弛，隨意出具執行證書。隨著人民法院問責機制的構建，其執行制度也在不斷的完善和規范過程中。因此法院均會不自覺地提高執行證書審查門檻、加大審查力度，特別是對于民間借貸債權人放款及債務人還款及債務履行的核實等情況審查的尤為嚴格。而以往公證處雖然能夠出具具有強制執行效力的債權文書及執行證書，但是在法院執行前的審查階段，往往會因為程序存在瑕疵或內容存在錯誤而導致法院不予立案執行或無法執行，從而不僅損害當事人的合法權益而且有損公證機構的公信力。
公證處在實踐中不斷進行理論創新，應逐漸總結出一套適合當地需要的執行程序，即先把民間借貸合同中債權人與債務人之間的雙務之債（即債權人負有將貨幣所有權及使用權交付債務人使用的義務和債務人應按約在規定期限內將借款本金及利息返還給債權人的義務）轉變為債務人對債權人的單務之債，并注重在債務人不能履行債務或者不能完全履行債務時核實的程序及過程，然后再結合實際情況出具執行證書。
在一般借款合同中，合同雙方的權利義務是對等或相對的，即在合同成立時，債權人負有向債務人交付貨幣的義務，債務人同時負有按期、足額向債權人償還借款及利息的義務。但在實踐中，該種借貸合同因為無法審查債權人發放借款的起始日期及金額甚至存在借款本金中預扣利息等問題往往導致債務人逾期后公證機構無法通過正常核實債務履行情況后出具執行證書，從而不利于公證強制執行效力的發揮。公證處在實踐中應另辟新徑，通過公證提存賬戶來落實債權人發放貸款的具體日期及具體金額，并在實踐中慢慢總結出一套方便、安全、快捷的發放貸款途徑。在具體實踐中，債權人向債務人發放貸款是雙方借貸關系成立的前提而非借款合同的義務條款。債務人僅需要簽訂借據（內容包含債權人、借款金額、期限、利息等信息）及還款協議書（還款協議應載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書條款及債務人未履行或未完全履行債務時的債務核實方式）、抵押合同（確保債務人無法履行債務時，有可以執行的財產）等相關法律文書而無需簽訂借款合同。合同成立后，僅需債務人單方面負有按期、足額向債權人償還其確定的本金及利息的義務即可。一旦出現債務人未按還款協議約定的條款按期足額償還債務，債權人即可向公證處申請出具執行證書，而公證處即可按照當事人預先約定的條款及債務核實方式向債務人核實債務履行情況，并視情況決定是否出具執行證書。通過該種途徑出具的執行證書在法院執行過程中因為程序合法、證據體系完備而十分容易獲得執行。
2.民間借貸公證的證據效力功能
鑒于借款人經濟基礎雄厚、信譽較好而通過公證強制執行程序來保護債權人的利益體系較為復雜，各地公證處在受理當事人申請辦理借貸公證時，也會依據公證申請人的意愿，利用公證的第一大效力即證據效力的規定進行民間借貸合同公證的辦理。民間借貸合同作為合同的一種，理所當然可以由公證機構介入。而此時公證機構僅對民間借貸合同本身進行公證，并不賦予其強制執行效力。當然，為了保障債權人獲得有效擔保，也可以同時對作為主合同的附帶合同（即抵押合同、保證合同）進行公證。2013年4月的一天，許某及其配偶趙某到某公證處前來咨詢，經詢問得知，許某的哥哥因為急需一筆貸款而向其借款伍拾萬元，因為是自己家人之間的事情，許某不想辦理程序繁瑣、復雜的賦予強制執行的債權文書，但又因為所借金額巨大而擔心將來兄弟間發生口舌之爭。經過詳細的解釋，最終，許某決定和其哥哥簽訂借款合同來保留一份證據。因為雙方提供的手續齊全，包頭市方正公證處不到兩個小時就某公證處迅速為其辦理完畢公證，許某的哥哥也領取了公證書。該公證處囑托許某的哥哥，該份公證書具有很強的證據效力，在借款到達其手中時，方可將公證書交給其弟弟，以免其權利受到侵害。
當然，在辦理該類合同時，公證處應明確告知當事人該類公證可能存在的風險，即當事人雙方因為債權債務存在糾紛時，只能到法院起訴，而無法通過公證的強制執行效力發揮公證作用。從證據角度來看，該種公證僅是對債權人、債務人之間的借貸關系進行確認的文書進行公證，即通過公證的證據效力來發揮公證在民間借貸中的功能，這種公證是一種書證的強化。如果債務人到期不履行或不完全履行債務，則債權人可以憑借該證據向有管轄權的人民法院提起民事訴訟。
3.民間借貸公證的法定生效要件功能
公證的第三大效力，即公證是某些法律行為的生效要件.它雖然是公證的一種獨立功能，但在民間借貸公證中卻具有明顯的從屬性和補充性。因為無論是辦理賦予強制執行效力的公證還是辦理一般的民間借貸合同公證，其主合同都是基礎的還款協議或借款合同，而抵押合同只是為了保障將來執行的可能性。當然，不能否認在我國的許多地方，房地產管理部門為了降低風險和簡化程序，都會要求需要辦理房屋抵押并領取房屋他項權利證明的當事人先提交房產抵押合同的公證書。從而使公證的第三大效力具有房屋抵押行為的類法定生效要件功能。
（四）民間借貸公證的優化與選擇
在公證實踐中，有些地方的公證機構盲目崇拜委托公證的功能，把委托公證看成無所不能的“萬金油”，甚至還為自己創造式的“發明”沾沾自喜。即鑒于民間借貸當事人向公證處申請辦理公證的目的即在于使其合法債權獲得法律最大限度的保障。所以，在債權人把金錢移交給債務人的同時，由債務人或抵押人出面，通過辦理將其名下所有房產的處置權交由債權人處理的方式（委托的方式）來保障債權人利益的實現，從而達到民間借貸合同公證或賦予強制執行效力的還款協議公證的效果。但該種公證存在著極大的潛在風險。從債權人的角度來看，表面上看雖然獲得了該房產的處置權，但倘若債務人或抵押人通過掛失的方式來補辦房屋所有權證后，依然可以變賣自己的房屋，而善意第三人取得該房產后是受到法律保護的。從債務人或抵押人的角度來看，債務人或抵押人將房屋所有權證原件及授權委托書存放于債權人處，此時債權人便擁有了處分該房屋的權利，一旦債權人變賣房產，則善意第三人同樣取得了該房產。因此從債權、債務雙方當事人角度來看，委托公證并不能有效保障其合法權益，因此不適合保障民間借貸這種法律關系。
依據公證效力的不同，對民間借貸公證的形式可進行不同的區分。但嚴格來說，依據公證的第三重效力是依附于前兩種公證形式的保障性條件而非獨立的工具。至于對民間借貸僅辦理借款合同公證還是辦理具有強制執行效力的公證則依據公證當事人的意思自治。一般而言民間借貸有兩種，一是基于血緣關系引致的特殊信任，并由此產生的人情借貸；二是基于地緣關系引致的信譽信任，并由此衍生的非正式合約借貸。如果該筆借款發生在熟人間且債權人信任債務人，即發生糾紛或訴訟可能性較小，那么辦理借款合同公證相對比較方便。但如果債務人信譽差、其經濟實力變動性較大，則盡量選擇辦理具有強制執行效力的公證，一旦發生債務人不履行或者不適當履行債務時，債權人即可省去繁瑣的訴訟環節，直接憑借原公證文書及公證機構出具的執行證書迅速進入法院的執行環節。
四、公證在規范民間借貸行為、防范法律風險中的作用
（一）公證能夠幫助當事人訂立合法有效的借款合同
協助當事人進行法律文書的起草與修改是公證人員的職責之一，公證機構的公證員不僅需要根據公證法的規定有著嚴格的任免條件，而且必須是法律方面的人才。因此，公證員在民間借貸雙方當事人申請辦理公證伊始就發揮著重要作用。鑒于民間借貸合同的訂立具有較強的隨意性，而且當事人并不懂得要在合同內容中約定關于強制執行的相關條款，一旦直接對當事人提供的借款合同進行公證，將來發生債務人違約將導致無法執行的問題。因此，公證人員應該根據當事人的需要，并運用自己的法律知識對當事人提供的合同進行修改，或者直接根據當事人的需求草擬合同，并最大限度的保障當事人之間的合同合法、有效。
（二）公證能夠引導當事人注重和完善書證
凡是從事過法律事務的人都知道，訴訟中所主張的事實都是需要證據來加以證明的，沒有證據證明的事實是無法獲得認可的，只有證據加以證明的事實才能夠作為法律適用的基本依據。也就是老百姓所說的：“打官司就是打證據”。對于民間借貸合同來說，一份合法、有效、規范的借款合同是法官認定借貸關系存在的關鍵。在辦理民間借貸公證時,公證人都會要求當事人詳細地對借貸情況及還款方式進行約定。一般來說，一份規范、詳細的借款合同應包括：債權債務雙方當事人的基本情況及個人信息、借款金額、借款期限、借款用途、約定的利息、還款方式、雙方當事人的簽字、蓋章或捺指印、落款日期等內容。另外,借款合同中的相關措辭應該是確定的、沒有歧義的。例如，關于利息的約定，民間習慣口頭上“幾分利”的表述,但如果寫進借款合同中,則應采用規范、明確的表述，即“借款期間無利息，逾期后利息為同期人民銀行借款利息的四倍”或“借款期間利息為月利率2.0%”等等。
公證人作為法律服務工作者，在辦理當事人民間借貸公證時，除了告知當事人相關民間借貸及公證相關事宜、依照當事人的意思，為其提供最優質的法律服務外，還應引導當事人注重和完善書證以保障其合法權益。
（三）公證能夠引導債權人謹慎審視借款人并建立有效擔保
債務人的確定是防范債務風險最為關鍵的環節。所以，公證人在辦理民間借貸公證前的告知時，都會明確告知債權人：“鑒于民間借貸存在一定的風險，請債權人在辦理借款合同時，謹慎審視借款人，以免給自己的財產帶來不必要的損失”。
同時，合法、有效的擔保是借款得到償還的可靠保障。擔保的種類包括抵押、質押和保證。抵押人首先應享有擔保的主體資格，無民事行為能力人或者是限制民事行為能力人、具有公益性的法人組織或者分支機構因不具有相應的主體資格而無法提供抵押物。抵押人應對提供的抵押物享有完全的所有權，而且對于屬于夫妻財產的，一定要夫妻雙方共同擔保。保證的方式分為一般保證和連帶保證,債權文書中要明確體現是一般保證還是連帶保證。另外，公證人還要注意提醒債權債務人關于擔保期間及擔保是否履行了法定程序的規定：擔保期間是否明確且符合法律的規定；抵押是否辦理了相關的手續；保證人若為法人的，是否具有有效的股東會決議等內容。
（四）公證案卷卷宗的證據功能
公證人在辦理完畢公證事宜后，會根據公證案卷的性質對其進行分類保存，而該種公證案卷卷宗不僅在訴訟中具有舉足輕重的作用,在借貸關系消滅之后，也有著證明借貸關系曾經發生的作用。
某公證處有一個真實的案例:債務人甲向債權人乙借款,乙以現金方式將十萬元人民幣交付給了甲,雙方寫有借據并辦理了借款合同公證。借款到期后,甲以銀行匯款方式向乙償還了上述借款及利息。乙方收到還款后隨即將借據及公證書歸還給甲。不料，兩年后甲乙雙方因為其他事情發生糾紛，此時甲銷毀了借據及公證書后,持其還款時向乙匯款的銀行憑證將乙訴至法院，并請求法院判決乙返還不當得利的十萬元整。此時乙方手中沒有任何證據,加之借款的金額是以現金方式支付給甲的，并且公證書也全部歸還給甲。正當乙為不能提供任何證明曾經發生借貸關系的證據而一籌莫展時，其妻子到原來辦理借款合同的公證處進行咨詢，公證人員告訴她：“公證處辦理完畢當事人的公證事項后，均會留下相應的卷宗，即使卷宗最短的保存期限也是二十年，即使當事人的公證書遺失或毀滅也不必擔心債務人反咬一口的情況發生。”隨后，債權人依據該公證處的程序，調取了相應的卷宗復印件。后來，債務人明知惡意訴訟成功無望，遂到法院撤銷起訴 。公證后的案卷卷宗的保存是公證處一項十分重要的工作，而且即使當事人發生糾紛后，法院對證據的采納一般而言僅僅依靠公證處的案卷卷宗而非當事人手中的公證書。
（五）公證能夠規避債務人夫妻間的抗辯
夫妻一方以自己名義單獨向外借款時,另一方或許會以該筆借款不屬于夫妻間共同債務為由而加以拒絕，從而導致債權人的合法權益受到侵害的風險。公證人在辦理個人間的民間借貸時，應該提醒債權人：對于夫妻一方借款的，如果該筆借款是基于個人的需要，不是用于家庭的共同生活,那么這種債務不屬于夫妻共同債務,是借款人的個人債務，應由借款一方當事人用自己的合法財產進行償還；如果該筆借款用于家庭共同生活,則屬于夫妻間的共同債務,即使是以一方名義接待的，也應由夫妻雙方共同來償還。但在具體實踐中,情況往往更為復雜,不僅借款用途難以界定,更有借款人為了逃避債務而刻意轉移財產,甚至假借離婚等手段人為地制造債務人無財產可供償還債務的現象。因此，公證處在辦理民間借貸公證時,會要求債務人提供其婚姻狀況的相關證明。對于未婚者，應提供民政局開具的無婚姻狀況證明；對于已婚者，應提供夫妻結婚證、戶口本等材料，或者以書面形式確認該筆借款是夫妻雙方還是個人債務。對債務人婚姻狀況及債務的性質進行審查，不僅能夠預防不必要的糾紛，而且還能保障債權人的利益。
（六）公證后的法律服務是其重要組成部分
對于公證處而言，民間借貸公證辦理完畢至債務履行完畢前，應建立實時跟蹤的平臺，并在債務人未履行或者未完全履行債務時，根據我國法律的規定并結合債權人的實際需要，對債務人的逾期貸款進行分類。公證機構作為國家法定的證明機構，具有法律規定的效力和普遍認同的社會公信力，公證人在出具執行證書時具有類似審查判斷的職權，并可以在公證程序中充分發揮其參與性、主動性，并對雙方當事人施加壓力，敦促雙方當事人按約履行相關合同。對于輕度逾期的，協助債權人打電話或到債務人家中核實債務履行情況；對于重度逾期的，公證處作為具有權威性的中立第三方，應妥善盡到提醒義務，催促債務人及時歸還借款，否則公證處將依據債權人的申請及相關程序出具執行證書，甚至協助債權人向債務人宣布全部借款提前到期，并根據債權人的需要，在出具執行證書后將案件移交法律服務所或律師事務所，由他們替代債權人申請法院強制執行，公證處代債權人監督法律服務所或律師事務所的辦案質量和辦案速度。公證處通過提高上述的延伸服務，可以更好地滿足當事人的需求，有利于促進社會資產的安全性和穩定性。
據統計，目前公證機構在某地區辦理的賦予強制執行效力的債權文書發生未履行或未完全履行債務而導致債權人申請執行證書時，通過公證處對債務人的核實、敦促，大約百分之八十以上的債務人在公證處出具執行證書前就自覺履行了還款義務；約百分之五左右的案件，因債務人提出明確異議，公證處經查證后未予出具執行證書，并告知借貸雙方通過訴訟、調節等方式解決糾紛；另外只有約百分之十左右的案件通過執行證書進入法院執行程序，而在進入法院執行程序的執行證書中，債務人極少因再提出異議而導致執行終止或終結。
（七）公證能夠從客觀上均衡債權債務人的法律地位
一般而言，在民間借貸的雙方當事人之間，債權人往往具有較的主導地位。雖然民間借貸合同基于當事人的意思自治原則而生效、成立，但往往債權人會通過其主導地位而對債務人關于借款利息、還款方式、保證方式加以嚴格限制或約束，從而使債務人處于不利地位。公證機構雖然是中立的第三者，但依據法律法規和職業道德，公證人人員可以促使雙方約定的利息更加規范、符合法律保護的范圍。同時，通過借貸合同中對債權人義務的設定，在債權人債權的最大實現與債務人最基本權利的保護之間尋找一個最佳結合點，從而從客觀上遏制債權人的主導地位，達到均衡雙方當事人的地位。五、如何充分發揮公證在民間借貸中的作用
（一）立法及理論研究上的完善
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