[ 林竹靜 ]——(2004-2-17) / 已閱23797次
迅馳經濟時代的刑法困惑
——刑法滯后的現狀及解決
林竹靜*
改革開放以來中國經濟的迅猛發展令世界為之驚嘆。統計顯示，從1978-2001年，中國經濟年均增長速度達到9.3%，為同期世界經濟增長速度的3倍。2002年，中國國內生產總值更超過10萬億元，經濟總量排名躍居世界第六位。正如溫家寶總理在博鰲亞洲論壇2003年會上所做的主旨演講中提到：“中國經濟持續快速發展，不僅給中國人民帶來福祉，也使亞洲和世界各國人民從中受益。”但換個角度思考，經濟騰飛給社會帶來的不僅是生產力發展的巨大機遇，也是對尚未完善的法律機制的巨大挑戰。以刑法為例，作為經濟發展和社會穩定的最終保障，刑法滯后問題的切實解決已成為經濟持續發展所必需的當務之急。
刑法目前所面臨的兩難是：一方面，受著實務界的非議，認為其一些規定，特別是經濟犯罪的相關規定已嚴重滯后于社會經濟發展現狀，無法起到為經濟發展保駕護航的作用。例如爭議頗多的刑法關于金融犯罪概念和分類規定，計算機犯罪規定滯后問題，環境污染犯罪處罰不力問題等等。另一方面，它又受到學界這樣的指責，“現行刑法修訂才短短六年，就已被一部單行刑法、4部刑法修正案、6件刑法立法解釋、130余件刑法司法解釋（含解釋性文件）所包圍。刑法典有可能被數量龐雜的立法文件與司法解釋所淹沒。屆時，姑且不論刑法典的中心地位可能被動搖，就是刑法典本身也有被虛置、架空的危險。”①可見，刑法現在的處境確實很難，如果不與時俱進，難免會被迅馳的社會經濟形勢遠遠拋到身后，但如果緊跟社會經濟形勢“亦步亦趨”，那刑法作為最重要之基本法律的尊嚴何存？也就是說，如果“朝令夕改”，刑法固有的穩定性將難以維系，那刑法的“可預見性”如何保證，“罪刑法定”何以落實？
實務界的非議不是無依據的，現行刑法確在有些方面存在嚴重滯后，以下通過實證分析的方法力陳刑法滯后的現狀及危害，希引起公眾和立法機關的重視。
反洗錢—— “洗錢罪”的無奈和困惑②
現行刑法的規定不能起到打擊和懲處某些特定犯罪的作用。刑法的規定滯后于經濟發展的現狀，在刑法未做相應修正前，雖有行政法規或規章先行做犯罪規定，但閫于“罪刑法定”，無法落實相關人的刑事責任，放縱了犯罪。以“洗錢罪”為例：
根據刑法規定，“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質”而有洗錢行為的構成洗錢罪。之后在2001年12月29日，九屆全國人大常委會第二十五次會議對《刑法》第191條所規定的“洗錢罪”進行了修訂。在原第191條的基礎上，將“恐怖活動犯罪”明確規定為“洗錢罪”的上游犯罪。
《刑法》規定洗錢罪的主觀方面以“明知”為構成要件，即要求證明嫌疑人事先“明確知道或有合理根據應當知道”是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益。且在客觀方面要求違法所得僅能來源于上述四種上游犯罪。顯然由于其上游犯罪規定的范圍過窄，無法發揮“洗錢罪”應有的作用——打擊隱瞞、掩蓋犯罪所得及其收益的來源和性質的犯罪行為。
于是，行政立法便先行一步：2003年1月中國人民銀行相繼頒布了《金融機構反洗錢規定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》和《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》。其中《金融機構反洗錢規定》第三條：“本規定所稱洗錢，是指將毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質，使其在形式上合法化的行為。”可見《規定》突破了《刑法》有關洗錢犯罪的相關規定，認為“洗錢”也可以是“洗”除上述四種犯罪外的其他犯罪的違法所得及其收益。輿論普遍認為這“一個規定、兩個辦法”是中國反洗錢體系初具規模的奠基。但是根據罪行法定這一刑法基本原則，在刑法該條款未得修正之前，如果“洗”的是除四種犯罪外的其他犯罪的非法所得及其收益，無論數額多么巨大都是不可能構成犯罪的。所以在這個規定出臺后，刑法未作相關修正前，再出現如“成克杰案”中商人張靜海在收受1150萬元的巨額洗錢費后將成克杰受賄所得的4109萬元轉移到香港的大案，刑法也只能是“心有余而力不足”，不能追究洗錢人的刑事責任，顯而易見的是這種犯罪對經濟領域中金融管理秩序的危害是巨大的。
竊鉤者誅？——盜割"有線"，有罪；盜"割""無線"，無罪③
科技的發展對刑事立法提出更高要求，在無線通信、計算機網絡、電子商務活動領域中的犯罪需要超前立法。現行刑法對此類犯罪的立法相對薄弱且問題較多，特別表現在罪狀的描述上，未能預見到高科技條件下犯罪方式的多樣化，因此遺漏了某些危害社會情節嚴重的犯罪行為。以"東方"傳呼臺訴"北辰"傳呼臺侵占頻點案為例：
2000年2月9日，黑龍江省牡丹江市"東方"傳呼臺侵占"北辰"傳呼臺頻點，17小時不間斷發射無線電干擾波，致使"北辰"臺6 萬條尋呼信息丟失，眾用戶紛紛索賠，案件發生后，已有200多用戶向"北辰"臺提出退機或退服務費的要求。"北辰"臺用戶流失率由過去的3%猛增到30%，造成巨大的經濟損失。由此，"北辰"臺提出刑事附帶民事訴訟：一、依據我國"刑法"第288條的規定，查出責任人，追究其刑事責任。二、被告賠償原告損失150萬元。三、被告公開向原告賠禮道歉。但據報載，當年3月28日，牡丹江市無線電管理委員會根據《無線電管理條例》對"東方"臺作出了的處罰決定卻僅是：沒收案發現場繳獲的發射機，罰款5000 元人民幣。而根據信息產業部電信服務標準的有關規定，一萬用戶中斷10小時，兩萬用戶中斷5小時，即為嚴重事故。在本案中“東方”臺惡意干擾“北辰”臺，致使“北辰”通訊連續中斷17小時，累計30小時。造成“北辰”6萬多條信息丟失，給上萬“北辰”用戶帶來了不可估量的損失，情節不可謂不嚴重。為什么不追究當事人的刑事責任呢？
根據刑法第124條規定：“破壞廣播電視設施、公用電信設施，危害公共安全的，處三年以上七年以下有期徒刑；造成嚴重后果的，處七年以上徒刑。”刑法第288條規定：“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率，經責令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電通訊正常進行，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”
分析刑法288條對本罪罪狀的描述，干擾無線通訊，只要沒有“責令停止、沒有拒不停止”就不構成犯罪。而據報道，本案中的被告人是在行為時“被抓個正著”， 并沒有刑法288條規定的“責令停止、拒不停止”的犯罪客觀構成要件。而分析刑法第124條的規定，其只對故意破壞廣播電臺、電視臺設備、公用電報、電話設備或其他廣電設備這類有體物的行為規定為犯罪，而對于本案中利用高科技手段“盜割”無線通信，即便實際危害更大，刑法也鞭長莫及。前后比較，公眾難免會得出這樣一個結論：盜割有線，有罪；盜“割”“無線”，無罪。“竊鉤者誅，竊國者諸侯”曾是對古代刑法不公的莫大諷刺，而如今刑法對某些高科技犯罪的無可奈何莫非也要導致這樣的難堪？
何以厚"公”薄“私”——刑法對公私財產的區別對待④
某些刑法觀念需要更新和變革，特別是對公私財產權的平等保護。“刑法平等首先意味著相同。” ⑤ “相同的人和相同的情形必須得到相同的或者至少是相似的對待，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標準在實質上是相同的或相似的。”⑥也就是說，相同的行為在刑法上應當受到相同的評價和處置，而不能由于主體的身份、地位、種屬等其他因素而有所不同。正如著名經濟學者茅于軾指出，公有財產和私有財產在市場經濟中的地位和作用同等重要。可公私財產并沒有在刑法上得到完全的平等保護，僅舉一例：
2000年3月9日，深圳市寶安區人民法院開庭審理了寶安區沙井農村信用合作社主任鄧寶駒及該社另兩名工作人員麥偉平，陳錫球3人職務侵占、非法經營一案。據查明，鄧寶駒等在不到兩年的時間侵占了2億多人民幣。案發后，社會各界反響激烈，但經辦此案的有關部門對此案都持低調，據稱，除此案涉案數額大、影響廣外，重要的原因是對此案的定罪和量刑可能會引起爭議。在本案中，信用社是集體所有制企業而并非國有公司、企業，鄧寶駒等人也只能是集體所有制企業職工而不可能具有國家工作人員的身份。，根據現行刑法，對鄧寶駒等三人只能以職務侵占罪提起公訴。刑法第271條第1款規定：“公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。”同條第2款規定，國有公司、企業或其他國有單位中從事公務的人員有前款罪行，依照現行刑法第382，383條貪污罪的規定處罰，應當處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，則處死刑，并處沒收財產。在此，職務侵占罪和貪污罪量刑的極大懸殊就強烈的凸現出來：如果對鄧寶駒等以貪污罪處，以其情節可以說是必死無疑。可按照現行刑法對其只能是以職務侵占罪定罪量刑，也就是說鄧寶駒等鯨吞2億，也頂多判處15年有期徒刑。這也就難怪為什么司法機關對本案雖事實清楚、適用法律準確卻黯然低調了，司法也顧忌輿論的非議啊。
對解決刑法滯后問題的一點陳述
以一斑窺全豹，從上述的相關案例我們顯見，如果不出臺大量的刑法修正案，立法及司法解釋對刑法加以修正,現行刑法很容易在現實生活中無所適從，但如果過于頻繁解釋乃至立法無疑會造成刑法邏輯、體系上的不協調，從而帶來一些不必要的爭議，影響刑法的穩定性和嚴肅性。面對迅弛時代的刑法困惑，有沒有一個理想的解決方案？筆者的建議是在刑法的制定上最大限度的“超前立法”。
刑法不僅要對現實生活中具有嚴重危害性的行為做出規定，也應當對可預見的未來的嚴重危害社會的犯罪行為加以規定，以避免因社會經濟形勢發展而導致的刑法滯后問題。“在發展日益迅猛的當今社會，要準確預見和把握未來的犯罪演變趨勢雖然不太現實，不根據客觀需要調整刑法就會使其失去存在意義。”⑦從這個意義上說，修改刑法是必然的選擇。不過，我們可以通過在立法上最大限度地追求超前性，盡量加大立法的前瞻性，從而減少刑法修改的次數。在立法技術層面，刑法的超前性離不開深入的理論研究和科學的犯罪預測。由此，刑事立法可以采用的方法包括：1、把刑法學和犯罪學、刑事偵察學的研究有機結合，通過對犯罪學、刑事偵察學的研究，了解未來犯罪的趨勢和犯罪防控重點；2、建構開放性的刑事立法模式，將穩定的罪刑設置與不斷變化的社會經濟形式結合起來，從而將刑法的超前性與穩定性建立在科學、穩固的基礎之上。3、立法機關進行立法時，要突出超前性，特別關注科技發展對刑事立法要求。有權解釋刑法的機關在解釋刑法時要特別注意刑法規范和相關行政法規的協調。
適應經濟發展和形勢變化的要求，對刑法中的具體犯罪加以修改，是解決目前刑法滯后問題的落腳點。筆者認為，在今后刑法修訂中，對以下幾類與我國社會主義市場經濟體制發展完善密切相關的職務犯罪和經濟犯罪應得到立法機關的特別關注：
1、對金融犯罪加強超前立法。金融是一個國家經濟的核心。金融犯罪是指自然人或者單位在金融專業領域中侵犯金融管理、破壞金融秩序，依照刑法的規定應當受刑罰處罰的行為，包括刑法分則第3章第4節規定的破壞金融管理秩序罪、第5節規定的金融詐騙罪以及《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》規定的騙購外匯罪。金融犯罪作為法定犯（又稱行政犯）的典型，在違法性問題上，由于行政法規會因為國家管理的目標的改變而時常發生變化，因而金融犯罪經常處于變動之中，這就對立法提出更高的要求，立法者對經濟發展的大方向應有前瞻性的眼光。
2、對計算機網絡、電子商務活動中的犯罪的超前立法。現行刑法對計算機相關犯罪的規定相對薄弱且問題較多，計算機相關犯罪對于傳統刑法提出了挑戰：在刑法的空間效力方面，計算機網絡的“虛擬空間”是否屬于第五空間，對于傳統刑法管轄權產生沖擊；在刑法的體例設計上，計算機犯罪的滲透性對傳統刑法罪名及類型劃分帶來沖擊；另外，在刑事訴訟法上計算機犯罪的作為方式對傳統偵查業務和證據制度存在沖擊。目前我國懲治計算機犯罪方面的刑法規范存在的主要問題包括四個方面：一是犯罪化的范圍偏窄，需要予以適當擴大；二是犯罪構成的設計不盡合理，需要增加法人犯罪和過失犯罪；三是刑罰設置不科學，應當增設罰金刑和資格刑；四是刑事訴訟法等相關規范不健全。
3、與WTO相關的刑事超前立法。如在新千年的刑法學年會上，與會學者就紛紛提出在與WTO相關犯罪的規定上，應當增設壟斷罪、非法干預企業經營罪、破壞競爭價格傾銷罪；并修訂相關條款，維護我國知識產權利益，例如，應加強對我國入世后的商標權的立法保護；增設國際商業交易中的賄賂犯罪特別是賄賂外國公職人員的犯罪，等等。在今后我國刑事立法的發展完善過程中，這些問題都應得到進一步關注，以應對經濟形勢發展對刑法提出的新挑戰。
*華東政法學院2003級刑法學研究生
① 李立眾：《刑法一本通》，法律出版社2003年版，序言第一頁。
②蕭志、吳建麗：《方圓》，2003年第3期
③ 參見：羊城晚報2000年4月7日。
④ 參見《南方周末》2000年3月24日。
⑤趙秉志主編：《刑法基本理論探索》， 法律出版社，2003年第一版第180頁。
⑥[美]E·博登海默著:《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第282頁。
⑦張旭：《社會演進和刑法修改 ——以德國為視角的研究》，載于“刑事法律瞭望“網站，（http://www.clreview.com/artiview.asp?editid=225）
