[ 范一丁 ]——(2004-2-17) / 已閱29077次
關于設立我國臨時仲裁制度的幾點構想
范一丁
內容提要：仲裁制度中的臨時仲裁，事實上已由我國加入的聯合國《承認及執行外國仲裁裁決公約》第一條第三 款 中確立〈1〉。既然認可該條約中的約定，卻在現行制度中并無體現，不能不說是一個重要的缺漏。這不僅僅是在于我國加入WTO后，對“外國臨時仲裁裁決”的“承認并執行”所造成的不對等，而且更重要的是市場經濟的發展和對外開放的加快所形成的大量民間爭端，只依靠法院和現有數量有限的常設仲裁機構解決，已經和必將越來越多地造成大量積案，這勢必嚴重妨礙社會的秩序和效率。因此，有關臨時仲裁制度以現有的人民調解組織，或其它類型的機構，如律師事務所等為基礎建立并推行，將有效地改善我國現行爭端解決機制，以效率的進步實現法治所要追求的社會效益的實現。
關鍵詞：臨時仲裁
仲裁制度的建立和實現在于法律的確認，并作為一種法律制度存在才能得以保障。顯然這不是社會個體之間的契約行為或意思自治所能實現的。仲裁制度同樣需要強制性，而這只能來自于法律的確認和保障。哈特引用奧斯丁的話，稱法律是“一個普遍的服從習慣”，但進一步說法律是“以威脅為后盾的被普遍的服從所支持的普遍命令”。〈2〉對于選擇服從仲裁規則的自由或意思自治被以契約的形式體現出來，使“普遍服從的普遍命令”應對這種選擇的范圍做出規定，否則“普遍的服從”會因“普遍的命令”的不清而不存在。也就是說意思自治應在法律規定的范圍內。臨時仲裁是被現行仲裁法所確立的仲裁制度排除在外的，但它無疑體現了對仲裁選擇所要追求的實質內容之一，因為對仲裁者（仲裁員或仲裁機構）的選擇，是選擇仲裁的最重要的理由，這是不言而喻的。而法律對這種選擇的排斥，即指定或變相指定（只能選擇常設仲裁機構），將使這種對仲裁選擇的理由難以存在，“普遍服從”也將失去依據。因此，對為“審理一個具體案件根據當事人的約定而特地組成”的“仲裁庭”，應做為普遍的規則被法律所確認，也就是被仲裁制度所規范。這當然應考慮在我國現有法治條件下，這種將主要體現為民間性的自行解決爭端形式會不會帶來混亂，以及臨時仲裁的質量會不會影響法津推行中的權威等問題，但事實上，這些或者某些未知的顧慮完全是一種假想。讓人頗感迷惑的是，現行仲裁制度沒有理由只確立常設仲裁機構的仲裁。“仲裁委員會”只是在“直轄市和省、自治區人民政府的所在地市設立”（《仲裁法》第十條），使這種設置的“司法性”和“行政性”，因此而顯露無遺。另一方面，現有仲裁制度給人一種似乎很陌生而需要初步嘗試后才能逐漸推行的印象，其實，仲裁制度遠比法院審判的訴訟制度要早。而仲裁的民間性行為在法律規范圍內，并無任何壞處，往往可以化解大量爭端，尤其是在我國加入WTO后，對外國民間臨時仲裁的執行將大量增加，這將突顯出我國仲裁制度在這方面的缺陷。當然，做為某種過渡或指引，以我國現有民間調解組織，如人民調解委員會、律師事務所等為依托，建立臨時仲裁制度，將使我國仲裁制度出現一個全面的推進局面，這無疑是切實可行的，應當予以充分的注重。
一 、現實與可能：設立臨時仲裁制度的法律根據
一九九四年全國人大常務委員會法律委員會關于“《中華人民共和仲裁法（草案）》審議結果報告”中第一點指出：“一些委員、地方和法律專家提出，應當明確規定仲裁機構由誰發起設立，并且應當要求現有的仲裁機構應當依照本法的規定重新組建。”因此，建議增加規定：“仲裁機構由直轄市和省、自治區人民政府所在地的市或者其它市的人民政府組織有關部門和商會組建。”時任全國人大常委會法治工作委員會主任的顧昂然在“關于《中華人民共和國仲裁法（草案）》的說明”中第一點“關于仲裁范圍”中說明“草案是依照仲裁的性質，根據以下原則規定的：第一，發生糾紛的雙方應當是屬于平等主體當事人。第二，仲裁的事項，應當是當事人有處分權的。第三，從我國法律有關規定和國際做法看，仲裁范圍主要是合同糾紛，也包括一些非合同的經濟糾紛。”在這里，引起懷疑的是第三點，因為全國人大常委會早在1986年就做出了“關于我國加入《承認及執行外國仲裁裁決公約》的決定”，而1958年6月10日聯合國《承認及執行外國仲裁裁決公約》中第一條第二款中就明確規定“仲裁裁決”是指“專案選派之仲裁員所作裁決，”和“常設仲裁機關所做裁決”，即臨時仲裁做為“專案選派之仲裁員所做裁決”是“國際慣常做法”，但我國仲裁法對此卻沒有規定。對此的有關說明和以及相關法律對此并無涉及，這顯然并非某種立法技術上的問題，而是立法思想的作用。因此，應對有關臨時仲裁在我國做為一種仲裁制度的設立和推行思考其法律依據。
1、仲裁不是一種國家司法行為。“仲裁僅僅是以民事原則處理爭議的一種方式，一種國家認可的方式，”〈3〉“仲裁機構通常是民間團體的性質，”〈4〉“臨時仲裁庭是指根據仲裁當事人在合同中所訂立的臨時仲裁條款或事后 簽訂的臨時仲裁協議，在一國法律規定的范圍內，由當事人選出的仲裁員臨時組成的審理爭議并做出裁決的仲裁機構，”〈5〉即仲裁機構行使仲裁權的依據是當事人雙方的協議，這種授權行為是一種對爭議雙方而言的自我約束，也就是對尚未發生的裁決結果所形成的權力和義務認可的承諾。這種授權行為“是私行為，即私人裁判的行為，而不是國家裁判行為。”〈6〉但有兩點是值得探究的：其一是這種“私人裁判行為”在程序和實體上的合法性，在其脫離法律規則的約束后，以“不告不理的原則”是否影響了國家法制或者會對國家法制造成什么影響？其二是“私人裁判行為”的效力如何得到法律的認可或者是法律愿意認可并因此獲得法律的強制性？這也許并不是我國現行仲裁制度中未對臨時仲裁做出規定的全部原因，但至少是部份原因。然而，這種原因或者理由是應該消除的。“私人裁判行為”對法制的統一并無影響，因為仲裁結果要獲得法律的強制性保證，就必須合法，但當法制的統一被解釋為因集權而涉及對私權的侵犯時，這種集權本身就是不會實現的，因為這是法律做為“普遍服從的普遍命令”，不可能違背其對私權保護的宗旨，否則，法律規則在調整民事行為中是不可能被“普遍服從的”。
2、仲裁不是一種社會授權的行為
對這一問題的說明，可以從相反的說法上看：即任何社會組織或者任何第三人都無權干涉公民個人對私權的行使，即不能要求當事人雙方必須接受社會組織 或者任何第三人的命令以接受其仲裁。事實上正好相反，是當事人雙方基于信任而自愿委托社會某一組織或第三人為雙方爭議進行仲裁。對這一問題認識的延伸是對現有仲裁制度的審視：《仲裁法》僅只規定“直轄市和省、自治區人民政府所在地市”可以設立仲裁委員會，意味著當事人雙方“自愿”接受其它社會組織或第三人仲裁的權力的喪失，這種喪失是與法律對個人私權保護的原則相悖的。對設置臨時仲裁庭的限制是對當事人雙方選擇仲裁者的限制，與仲裁的基本性質相違背，因此，有關常設仲裁機構的設置并不能代替有關仲裁庭設置的全部內容。臨時仲裁制度的建立并不在于它僅僅只是一種可選擇的仲裁制度，而是它與常設機構仲裁共同構成仲裁制度的完整內涵，缺此將使仲裁制度等同于訴訟制度的變異，除所謂“一局終結”以及“可在外國申請執行”的好處外，與法院審判無異，這背離了仲裁制度的根本含意。
3、仲裁并不一定需要公信力
私權可以減讓、放棄。仲裁的結果如果被當事人雙方接受，并不一定意味著這種裁判結果是公正的，除不能損害任何第三方利益或社會公共利益、國家利益外，“不公正”的結果對當事人雙方而言，如果被自愿接受，法律不必干預，自愿接受的行為不需要法律的強制力保證。問題是也許相當數量的仲裁裁決需要申請法院強制執行，而法院代表國家行使審判權，對不合法的裁判結果是不能執行的，除某種利益的讓予外，仲裁的合法性接受法院的審查，包括：“證據偽造”、“隱瞞證據”、“違反法定程序”、“違背社會公共利益”等，均可由法院“撤銷”（《仲裁法》第58條），而這事實上表明那種擔心和誤解是沒有必要的：即臨時仲裁如果“不合法”，在其有必要接受法院監督時是同樣可以被撤銷的。顯然，《仲裁法》也沒有規定，常設機構的仲裁裁決有必須的法院監督程序，而只是規定在有必要接受法院審查時，法院才予以審查，而這種所謂的“必要性”是在于當事人雙方的“自愿”。因此，私行為并不需要社會的了解和認同，不需要對這種行為的結果給予公信力的支持，除非當事人雙方不能自行解決，需要國家和社會的干預。因此，有關對常設仲裁機構進行仲裁的“法定程序”，僅只意味著法律對它們仲裁結果的預先承認，但臨時仲裁并不需要這種預先承認，因為它們的仲裁結果很有可能被雙方自愿接受。問題是，顯然臨時仲裁機構的裁決結果如果有必要接受法院審查的話，也就是當事人雙方不能自愿履行而要申請法院強制執行的話，它們必須符合法律的規定，這顯然與對常設仲裁機構的仲裁行為要求別無二致，那么，又有什么理由以臨時仲裁庭似乎會“亂來”，即要求其必須具備公信力才予以認可呢？這顯然是對私權干預的不恰當造成的混亂。
二、理論與實踐：設立臨時仲裁制度的構想
制度的建立是秩序的需要，而秩序所帶來的效率和效益是社會存在和發展的基礎。弗里德曼說“法律制度可以做為有秩序地變化和社會工程的工具。”〈7〉無疑，社會的發展本身即由無數的工程構成，許多事情會因此而發生并使矛盾和沖突也因此而無可避免地此消彼生，社會穩定的概念并不是秩序下的循規蹈矩，要發展就要穩定，但不是也不可能是那種矛盾在減少的現實，因為這種狀況無疑表明社會正在逐步喪失生機。相反，矛盾的增多使爭端增多，但與此相伴隨的是解決爭端機制的增強，才是真正富有活力的社會穩定和有序的標志，因此，我們在為社會必需的制度的建立而思考時，所選擇的方向應當是努力促進社會進步中不斷增強的活力，而不是讓制度成為扼殺這種活力的手段。顯然，對于市場經濟條件下人們日益增多的新的行為方式，我們不可能只以某一方面的規則模式來形成有序狀態下的活力，當然，我們在思考有關法律在體現由國家審判權來駕馭的表現，與民間的自行調解爭端的規則之間的類屬上會有疑惑，也就是社會公意體現為國家權力時，民間的個體私權是被包括在內，還是與此相悖？即所謂一般和個別的問題，但顯然個別不是一般，一般也不是個別，因此，有關訴訟規則與仲裁規則它們之間的關系和區別，是類的不同，還是種屬之間的關系？這種疑惑也許會妨礙我們對社會現實需要的思考，因為事實上，實踐永遠是在以創新觸及我們的思維方向的，因此，我們的任何思考都不能以某種思維的邏輯方向代替現實的發展方向，這也就是為什么我們會對現實狀態下的麻木感到驚訝的原因，如此多的民間或大或小的糾紛爭端正在被漫不經心、麻木不仁的訴訟程序以高昂的費用處理著，少數的常設仲裁機構也遠遠不能彌補這種不足，那么，我們需要的穩定下面正在積壓著一種混亂的不安寧，這顯然是政治所不愿看到的，也是社會所擔心的，因此，我們應當為實際需要而考慮。
1、理論上的可行性
有關“我國法的現代化進程中的意識形態化色彩勢必愈來愈弱，”〈8〉的論及所觸動的應該不僅是相對滯后的法理學認識，如在“建立社會主義法律是社會主義意識形態的需 要” 〈9〉的問題上，有些陳舊的觀念尚未改變，但法的現代化更應該體現為對現有法律體制的觸動。事實上，某些重要的觀念已經發生了變化，如對民法的定義，“在實行生產資料公有制的國家，沒有‘公法’和‘私法’之分，認為民法不是私法。”〈10〉但“仲裁行為按照法理上說是私行為，即私人裁判行為，不是國家行為，”〈11〉雖然是從程序上表現的“私行為”，但仲裁行為卻因此而區分了實體上的“公法”和“私法”。我國建國后就遂步建立了仲裁制度，〈12〉但行政性的仲裁體制與仲裁行為的“民間性”本質是相違背的。然而，法律的現代化要求我國的法律建設必須走符合法律發展規律的道路，雖然“中國的私法建設無疑是一項極為艱難的事業。”〈13〉“民法的自治性”應該是仲裁制度的建立依據，即個人行為的自主性，以及處理糾紛時，“只有在雙方不能協商解決而一方向國家公權力求助時，國家才介入私人間的關系。”〈14〉雖然事實上我國民事訴訟制度以及仲裁制度都在以這一原則而建立和運行，但“國家干預”卻被有關“沒有私法”的定義所驅使而使現實與理論的矛盾十分明顯地存在著，并一直在發生著與法律進步格格不入的阻礙。問題是很清楚的，這種對“私權”的國家保護在實際體現上因難以顧及，也就是在不得不遵從“不告不理”的原則狀況下，民間糾紛往往因為“不告”，或告了得不到及時處理而積怨甚多，這種情況事實上嚴重妨礙了國家法制的推行，“有法而不能行”，往往是因為“遵守無用”，糾紛不能得到解決和不能及時解決都是同樣嚴重的，這種狀況出現的原因很多情況下可以歸咎為“國家干預”的應接不暇，也就是國家司法權“管事太多”，是因為本不該管。因為就司法權本身而言，其依據是在于社會公眾的利益和國家的利益的需要，但司法權的獨立是“在于保護基本人權”，“司法獨立更多地是正義的享受者的一項人權而不是司法權本身的一項特權”〈15〉私權保護是司法權的范圍，但保護的含義中最基本的原則就是遵重，而不是干預。司法權必須以開放而不是以獨斷來體現其獨立性，這就必須使其建立在必要的范圍內，應主動與國家的根本利益和社會發展相適應”。〈16〉我國市場經濟的發展必然要以法制的秩序來實現效率和效益，但“司法裁判”做為“一種干預”，“基本上仍是以國家權力為本的訴訟制度，尚未實現由傳統向現代的轉型”。〈17〉因此，當事人主義在根本的含意不僅指訴訟程序中的當事人處分權的體現，而無疑應當包括法律對當事人通過非訴訟行使處分權的遵重和保障。
〈1〉 臨時仲裁是私權行為，應在法律的確認和保障范圍內承認。仲裁本身就是“私行為”，而臨時仲裁是仲裁的私權行為性質的重要體現。應該說，對“私權行為”的遵重是不存在問題的，但我國現行法律對“臨時仲裁”的不予承認卻頗為令人費解。最主要的問題恐怕也就是關于法治統一的要求，但因這種很顯然是對“公民個人”的行為的“不信任”，是來自于生產資料公有制而產生的社會政治制度對民權的統一的要求，即“社會主義法律是集中體現工人階級和廣大人民的意志”，〈18〉而“統治階級的意志，是相對于被統治階級和作為 個體的全體社會成員（包括統治階級和被統治階級的各個組成分子）而言的，因而它表現為國家意志。”〈19〉也就是說，公民權（私權）顯然不 能完全被概括為（或不能體現為）國家意志，但這些權利卻應被法律所認可和保護。因為“對公民私權利的充分的法律保障也是社會和法律文明化程度的重要標志。”〈20〉問題是法律以國家意志體現的規則，是否完全可以代替個人行為規則，顯然不是。雖然法律規則也是個人行為規則，但在法定范圍內，個人行為的自由是應予肯定。不過，這種自由仍需要規則的秩序，并且，法律應當肯定并保護這種秩序 存在。因此，無論從仲裁的性質還是從對私權行為的法律確認上說，臨時仲裁都是應當得到肯定的，當然，“相對于常設機構仲裁而言，臨時仲裁應有發展的適當空間”〈21〉是另一個關于效率的理由，也是發展的必然取向。這并不會破壞法律秩序，有關對“效率與公平”矛盾的調和，應當注意對臨時仲裁適當的“國家通過法院干預”，以確保其公正、有效和“信用。”〈22〉
〈2〉、臨時仲裁是民間行為，可以得到社會的認可和推行。臨時仲裁本來就起源于民間的商人自治，事實上，歷史上有關這一爭端解決形式的出現應該是“早于法院的出現”的，羅馬法中關于“仲裁訴訟”的定義，是“隨著商品經濟的產生而發展起來的”。〈23〉民間爭議中的長者評判，家庭中的家長裁判，不能不說是這一制度的雛形。因此，以臨時仲裁具有廣泛的民間性，也就是其具有社會性的基礎。當然，做為受法律保護和保障的制度，其正當性必然產生對其規范性的要求，這種要求在某種程度上會導致有關社會推行的廣泛性，必然會因為規范性要求而受到限制，一方面是對規范性的要求應有讓步，簡易和有效率是最應有所體現的；另一方面，是不可能對任何形式的“臨時仲裁”均要求法律認可，其民間性也必須有所限制。以我國現有社會體制而言，應具有建立臨時仲裁的社會基礎，若干人民調解組織、社會法律服務機構，即具有 滿足上述要求的條件。做為建立臨時仲裁制度的基礎，當然也完全可以這些具有一定社會公信力的機構為核心，將某些類型的爭議，如鄰里糾紛、輕微傷害等爭議，對社區或村組中的合規的臨時仲裁予以確認效力，并可通過上述社會機構的審查、監督來給予保障。
〈3〉、臨時仲裁是準司法行為，應得到國家的支持和保護。國家的支持和保護，一方面是公眾意志的認可和接受，另一方面是給予條件和幫助。這很重要，因為如果沒有國家的支特和保護，民間的自發（自治）行為，是難以被普遍認可從而產生效力的。所謂準司法行為，應該是這種支持和保護的前提條件，也就是臨時促裁必須是以符合法律規范，按法辦事，才會得到公眾的認可，國家才可能支持和保護。當然，更進一步說，國家的支持和保護是因為這種準司法行為按法辦事，維護了國家法治，維護了社會秩序，是積極有益的，對推進社會穩定和發展有重要的作用，它才是應當支持和保護的。不過，畢竟臨時仲裁不能等同于國家審判，也不能等同于行政權關的裁決，因此，它的準司法性是顯然的。這種自為（自治）的執法行為，雖然也可以說是一種對法律的自行遵循的行為，但它畢竟是一種裁判，顯然不是個人單方意志的體現，應至少體現雙方以及第三人（裁判者）的意志，顯然帶有司法性。只不過司法的主體是個人（社會成員）。當然應有的問題是法律能不能，或者是行不行得通由個人來進行“私人裁判”？理論基礎當然是私權法理論。守法和執法可以自治，只有在爭端無法解決時，國家才介入。另一個問題是，“私人裁判”的“不公平”，如果是雙方可以認可的（權力減讓），法律或國家的不干預，會不會導致秩序所需的規則被忽視？這種擔心本身是對法律的誤解，因為民法的調整范圍，或其規則界限都應當是在需要法律調整時，“告訴才處理”。還有就是社會公共利益會不會被“私人裁判”所損害，或“潛在”損害？這當然是法律和社會機制的防范責任，而不是臨時仲裁的責任，因為即便沒有臨時仲裁，這種損害也是不可消除的。
〈4〉、臨時仲裁是一種制度，應得到秩序的容納和規范。法律是社會政治經濟生活秩序的需要。仲裁制度“是一種法律制度”，〈24〉當然亦應是社會經濟生活秩序應予容納和規范的。不能因為仲裁規則更多地具有合意的契約性特征，以及民間性，從而否認其做為規則的正當性，以及因正當性而被遵從的必要。臨時仲裁由于更多地體現了私行為的個人權利范圍的局限，往往會被規則具有的普遍性所排斥，即因個別與一般的對立使個別的“私行為”不具有一般性要求的普遍性而被社會公意所忽視，但這是片面的。個別當然是一般性存在的體現，但在這里并不是對此予以排斥的態度決定了有關個人“私行為”在秩序之外的認識，而是由于“不信任”在導致這種排斥，即個人出于自私的利益的行為缺乏“信用”，這種不信任首先來自于政治，并因此而使法律的制定受到影響，但這顯然是矛盾的，即既然社會政治承認個人權利合法，法律保護個人權利，那么，個人的“自私行為”就不應該是可被指責的，個人實現自身的合法權利的行為又有什么理由去懷疑從而導致不信任？問題的關鍵當然是在于“合法”，即只要是合法的個人權力，就應當被社會秩序所認可。而有關只要是“個人權利”的追求就是談不上光榮，更談不上值得仿效的認識在理論上應是早已被否認的，那么為什么我們還要自我禁錮于此呢？臨時仲裁被忽視，而未被《仲裁法》所納入，顯然是一種有意的忽視，這應當被證明是不正當的。這種缺漏在實質上是有意違背了仲裁的性質而將其歸入法定訴訟程序的衍化或是變種，但事實上仲裁是與訴訟性質絕然不同的爭端解決程序，這種程序雖然需要法律來確立和保障，但它畢竟只是它自已，而不是其它。臨時仲裁制度需要社會政治經濟生活的秩序予以容納，實際上是在需要解除誤解后給予承認，這種承認當然同時帶來了責任，即社會秩序有責任對其予以規范，否則將不符合秩序的要求，從而不能構成秩序的必要部份。當然，另一方面的問題是，這種規范的具體所指是什么，也就是法律應當規定什么？《仲裁法》是對臨時仲裁程序本身進行規范，還是對臨時仲裁程序的合法性范圍進行規范？或者是兩者兼而有之？原則上說，只能是對這種“私行為”的合法范圍進行規范，否則，就喪失了對個人私權的保護。因此，在這個意義上說，我國《仲裁法》有關對臨時仲裁制度的忽略，并不僅僅是一種結構上的欠缺，而是在于實質定義，是在于以常設機構仲裁來體現變相的國家審判權的歧義。《仲裁法》對有關常設權構仲裁程序的確定，是一種完全的法院式訴訟程序，這種變相的法院審理案件程序模式的確立，原因自然仍是出于“不信任”。這里同樣帶來一種認識上的歧路：一個方面是對權利減讓的“不允許”，即常設機構仲裁的程序必須合法，但這是不正確的，因為“私行為”的權利減讓并不要求事事處處都合法；另一方面是法律的保障是以合法為前提的，而對仲裁協議的忽視是一種過度干預，雖然《仲裁法》并不涉及對仲裁內容的法院審查，但對程序的審查是嚴格的（《仲裁法》第58條規定，“申請撤銷裁決”的情形包括：“仲裁的程序違反法定程序”），這實際上否定了當事人自定程序的可能。這是違反仲裁“私行為”本質的，因為既然是“私行為”，就應當包括行為者個人對行為方式的決定，而不僅僅只具有對實體權利主張的自由。
2、具體構想的可能性
實踐中的需要和為需要而設立制度的可能性之間，無疑存在著相適應的問題，也就是找到一種有關于臨時仲裁制度實際存在形式是這類問題求解的正確答案。因此，有關于設立臨時仲裁制度的構想當然只能是一個開始，但無論如何，現實的需要都會證明這樣的開始是很迫切的。
〈1〉以現有的社會團體組織為主干。現有的社會團體組織無疑是設臨時仲裁制度的基礎，顯然我們不能對可能的無序狀態不予理會，因為有關制度的建立一方面不能期望社會群體能夠自行遵行和理解，這需要一個有關對制度建立秩序的開始和維護的主干。現有社會團體組織，包括人民調解組織、工會、婦聯、村委會，以及律師事務所等，是在現有社會秩序中經過若干審查和行為管理下的具有一定公信力的社會團體組織，既為現有秩序所接受，又為社會公眾所認可。因此，以它們為依托而建立臨時仲裁制度無疑是可行的。另一方面，我們不能脫離現實而對某種制度所建立的秩序寄予理想化的希望，也就是有關臨時仲裁制度不應當在現有條件下完全依靠一種沒有社會基礎的行為來實現，這當然包括法院承認的困難是實際的，因此，做為制度的設立，不能不考慮它的開始，以及其過程是可以實現的。以現有社會團體組織為基礎，使其做為設立臨時仲裁制度的基礎，也就是賦予這些組織臨時仲裁權，既有現實的
可能，又有為實現其實質而進一步發展的條件，應該是恰當 的選擇。
〈2〉確立臨時仲裁員制度。仲裁員制度只能由法律所定義。事實上，仲裁員制度是仲裁制度的核心，有關臨時仲裁制度的程序，顯然不應當是法院訴訟程序的翻版，如果臨時仲裁的程序完全按照訴訟程序進行，必然不能體現其實質要求，也就是“效益原則對于仲裁制度的發展的重要性是顯而易見的，如果除掉了效益的價值目標，至少從程序上講，仲裁制度并不比訴訟制度存在多大的優越性”。〈25〉當然，法治對秩序的需要顯然不是以繁瑣來體現的，臨時仲裁制度應該在仲裁員制度上嚴格而不是在程序上“按法辦事”。這其中包括對仲裁員的過錯責任制的確立，應該進行進一步的探討。〈26〉因為對于我國仲裁制度的準司法性所確立的無過錯原則，在有關設立臨時仲裁制度時，就顯得不適用，如果沒有一定的責任追究，臨時仲裁制度的民間性的“散”，勢必會影響到法治秩序的集中和統一。這應當是有關這一制度建立的基本點。
〈3〉應及時建立仲裁協會。對仲裁的行業管理，應是體現仲裁的民間性，尋求獨立于行政管理的有效途徑。行業管理的必須是在于只有通過有效的管理，才能使仲裁制度的有序和效率得以充分體現。尤其對臨時仲裁制度的設立而言，行業管理是確保其可信賴的有效保障。法院對仲裁裁決的執行似乎是一種對仲裁的監督和間接的干預，但事實上法院的審查是要建立在由爭議一方提出異議的前提之上的，這種被動性的審查不能形成直接的指導和管理，并且有礙于仲裁的民間性本質的體現。法院以司法權即國家審判權進行審查，其以法定程序的標準所做要求，并不符合仲裁對效率追求的目的。因此，以行業規則來實現仲裁本質的體現，是正當的選擇。仲裁協會以行規來避免如臨時仲裁的“個別行為”的無序狀態，從而增強其行為規范的統一，使對“個別行為”的“不信任”，轉化為具有規范性行為標準的具有可被普遍認同的“標準行為”，從而提高臨時仲裁的“信用”，尤其是獲得外國法院的認可，具有重要的意義。當然，在仲裁的“專業化”上應以常設機構仲裁為主，但這并不表示商事仲裁必須由常設機構仲裁。強調“專業化”是從仲裁裁決的質量上比較常設機構仲裁（專業化機構仲裁）優于臨時仲裁，但從對仲裁的本質體現的要求上看，這種對質量的技術指標要求，并不是真正的仲裁民間性體現，也就是因技術和專業知識上的權威而使這種歸類變成確定性的別無它擇，實際上是違背了仲裁的“契約性”自治的本質的，這無疑是誤區。臨時仲裁同樣可以體現其在商事仲裁上的合理存在。我國加入WTO后，對外經濟交往的增多，使對爭議解決的效率追求變得尤顯突出，以仲裁協會的有效管理來充分發揮臨時仲裁的作用，應當是必然的選擇。作為有關部門，不能僅把注意力集中在對常設機構仲裁的管理上，而應當及時建立仲裁協會，應加強對行會的管理，使行會通過自身的自治來實現仲裁制度的規范化。
〈4〉應該注意體現仲裁的非國內化。〈27〉目前，我國常設仲裁權構仲裁得到國際承認，是因為我國加入了相關的國際公約，但是，關于臨時仲裁，相關國際公約實際上也是認可的，問題是我國設立的臨時仲裁制度將以一種什么樣的標準和質量使之“走向世界”？這是一個很迫切的問題，一方面是目前的常設權構仲裁裁決的執行在國外尚有許多困難，另一方面卻是應當有益的臨時仲裁制度尚未建立，其應有的標準和質量應當是其獲得國內以及國外法院承認的必要條件，這就要求我們應當注重對適用“實體法并不局限于國內法”，“仲裁地點”、“仲裁員的來源”并不局限于一國，程序規則“亦非某個國家的程序規則”或“某個仲裁權構的規則”〈28〉的非國內化仲裁的運用，也就是既不能要求申請仲裁者必須接受常設權構仲裁的程序規則等“固定要求”，也不能要求申請仲裁者必須到幾個指定的機構申請仲裁，臨時仲裁可選擇來自不同國家的仲裁員，并不一定非要在常設權構名錄內的選擇仲裁員。仲裁協會的管理應只負責對仲裁員的行為是否違反行業規范做出評判。無疑非國內化仲裁可使臨時仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。
〈5〉仲裁協議的規范應重新定義。首先是對仲裁協議的要求必須體現其完備性，否則臨時仲裁的有效性難以成立；其次是仲裁協議應包括仲裁程序對有關訴訟程序（包括某國家訴訟程序或某仲裁權構的仲裁程序的引用或參照）的約定適用都必須是自愿的，內容也應是具體的。既然加入WTO是在體現“商人法的回歸”，〈29〉而不是以某國國內法為依據，那么，實體法的選擇也應是仲裁協議的主要內容。我國《仲裁法》對商事合同中“仲裁條款”的認同，也就是對仲裁協議的定義是不符合國際慣性的（《仲裁法》第16條對“仲裁協議”的內容僅只規定為：“〈一〉請求仲裁的意思表示；〈二〉仲裁事項；〈三〉選定的仲裁委員會。”）帶有明顯的國家強制性干預色彩，這種相似于向法院起訴的要求是不符合“仲裁協議”所應體現的自治原則的。因此，至少是對臨時仲裁的選擇，必須具有完備的仲裁協議才可有效，這當然要求對仲裁協議的定義必須重新修改。
三、存在問題
當然，上述有關設立臨時仲裁制度的構想是大致的輪廓，但應該說，在具有完備內容的仲裁協議下，以仲裁協會的行業管理所確認的“信用”，臨時仲裁在充分體現了非國內化仲裁的特征后，其存在的必然和必要性是可以被充分認識和接受的，但正因為是對臨時仲裁制度在設立上的遲疑，讓我們不得不再認真審視若干問題，并進行必要的辯析，以排除疑慮。
1、對臨時仲裁的承認和執行。這無疑是臨時仲裁制度設立的基礎，雖然從形式上看法院的承認和執行只是一種保障，但這種保障實際上是其設立的基礎，因為如果沒有法院的承認和執行，臨時仲裁將僅僅只是“個人間的行為”，從而不能做為制度而建立。顯然，制度是社會的規則。而有關承認和執行所涉及的兩方面問題，即國內法和國際法問題，也就是對國內法而言，契約性、自治性與司法性的關系，所反映的國家權力通過法院的干預，能在多在大程度上將“個人行為 ”的民間性、個別性所形成的特例，以普遍性來獲得認同和接受，也就是要排除個別行為的偶然性，從而確保法律的普遍性規則保持穩定的問題，使“個人行為”的合法性要求應與自治的意愿保持協調。我們前述中所設想的有關仲裁協會的行業管理完備性的要求（個別性的體現），正是企及于這種協調。當然，在事實上，臨時仲裁的“個別行為”必須對社會普遍性規則予以遵重，是來自于社會監督需要，即“信譽”的要求，使這種“個別行為”以自愿的形式體現對社會普遍性規則的遵從。從歷史淵源上看，這種尋求并不是一個偶然的空想。另外，國際法淵源同樣也是從立法上肯定了這種存在。聯合國《國際商事仲裁示范法》第二條第（A）項定義：“‘仲裁’是指無論是否由常設機構進行的任何仲裁”。《法國民事訴訟法典》第1451條規定：“仲裁員的任職可委任給一個自然人，他必須有行使民事權利的完全行為能力”，“如果仲裁協議定指定一個法律實體，后者只有權組織仲裁”。《德國民事訴訟法典》第1025條第一款：“如當事人有權解決爭議事項，則約定將爭議提交一名或數名仲裁員解決的協議合法有效”。《荷蘭仲裁法》第1023條：“任何有法律行為能力的自然人可被指定為仲裁員。除非當事人另有約定，任何人不應由于其國籍的原因而妨礙指定。”我國有關問題定義的歧義在于，“仲裁員”是一個特定資格，即應在常設仲裁權構的名冊內的人員（《仲裁法》第28條規定，接受仲裁申請后，應在“規定的期限內”將“仲裁員名冊”送達申請人，由其指定），這顯然與有關國家法律規定存在距離。當然，對臨時仲裁在主要區別上也就是在有關“任何一個有完全行為能力的自然人”均可充任仲裁員的問題上，仲裁裁決獲得本國的法院承認和執行，卻并不因此而在國外法院均無障礙，但應該說障礙的形成多數是技術性問題，而非原則問題。
2、國家、社會和個人。國家權力所體現的整體性利益要求，這種要求在驅使個人服從時，要求以個人利益的犧牲為代價的情況下，“個人行為”的法律地位如何確認？這無凝是對以“契約”自治的臨時仲裁制度的考問，問題是“私法領域”當然是國家權力應予保護和保障的，那么，個人對“自已有權決定的事項”的“自行解決”，國家權力不應干預也不能干預，相反應當是予以保護的。那種把國家利益和個人利益的對立的觀點，顯然在界定上是混淆不清的。國家利益顯然不會也沒有必要觸及“私權領域”，否則國家權力就是濫用。市民社會的形成產生了“近代民法”，“國家與市民社會處于權利義務對等的雙向互動的法律關系中”，〈30〉“國家權力對市民社會的要求不表示國家離開市民社會而是一個獨立的存在，因為國家權力的要求應反映市民社會的要求，也就是市民社會的要求會以國家權力的形式體現出來，但并不是只能以國家權力的形式來體現。市民社會的自治，也是國家的要求，正因為如此，同樣不能將國家權力對市民社會的要求，轉化為市民社會中個人的義務（以犧牲個人私權為代價）。社會做為整體，其行為是以個人存在為前提的。有關“法律意義上的義務，即由國家規定或承認，法律關系主體應這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束”，〈31〉但國家規定或承認并不代表義務的相對方是國家，很顯然義務與權利均是民事關系當事人雙方，與國家利益無關。國家法制的統一，并不排斥市民社會的行為規范，因為在其范圍內的社會、個人行為以及社會因此而形成的私權領域內的秩序，正是國家秩序的要求，但國家權力不應直接干預，而應予以影響和保障。
3、漏缺與偏離。現行仲裁制度對臨時仲裁制度的缺漏從表面是看似乎僅只是一種取舍上的選擇，無礙于整體，但事實上，由于對常設機構仲裁的固定選擇，已演變成法定的指定，對選擇仲裁固然給予了一種看似自由的選擇權利，即可以在現有常設機構中選擇， 進一步可以在常設機構的名冊中選擇仲裁員，但這種選擇權卻完全偏離了仲裁有關于當事人意思自治的本質，即“個人行為”的自由實際上是被剝奪了，而被完全置于類于法院訴訟程序的“準司法”權的掌握之下。無論中程序的設置，仲裁員的可選擇范圍（仲裁員多半都是當事人都陌生的，缺乏基本了解的信任），以及適用實體法的選擇，都是沒有余地的，這種形式上的規范和秩序，卻在實際上表現出僵硬，除了一局終結外，幾乎與法院訴訟同出一轍，這不僅極大地妨礙了仲裁應有的效率和效益的體現，而且在根本上是對“私權”的侵犯。這從相反的角度上完全可以看出問題之所在，即究竟常設機構仲裁的若干沒有選擇余地的規定是出于何人授權？法律的強制性規定以這種國家權力干預的方式，使個人行為在其應有自由的范圍內不能自主，是違背了仲裁制度的本質的。當事人的私權行為，包括對爭議事項的處分和處分方式，都應當是完整的，而不是僅只一面，即只有“仲裁的事項應當是當事人有權處分的”。〈32〉《法國民事訴訟法典》第1460條第1款規定：“仲裁員應決定仲裁的程序，不受法院規則的約束，但當事人在仲裁條款中另有規定的除外。”《美國仲裁法案》第2條第2款：由“契約引起的，或者由于拒絕履行契約引起的現在的爭議提交仲裁的書面協議，都是有效的”。《英國仲裁法》第1條第1款規定：“高等法院不應以裁決表面存在事實錯誤或法律錯誤為由，擱置或發回重審依據仲裁協議所作的裁決。”《加拿大商事仲裁法案》附件《商事仲裁法典》第2條第（e）款：“本法典條款提到當事人已協議，可以協議或者以任何其它方式提到當事人協議的，該協議包括協議中提到的任何仲裁規則。”由此可見，仲裁協議的范圍基本上是不應受到限制的，并且協議的不可撤銷的強制性是應得到保障的。固然常設權構可以先行制定仲裁規則，但不可因此而要求統一，更不可對當事人選擇仲裁員的權利予以限制，因為這種限制在上述情況下實質上是剝奪了當事人對解決爭議方式的選擇權。
4、臨時仲裁與制度化。不能認為當事人以自行決定的方式（規則）解決爭議就是混亂，是對制度所要求的規范性的破壞，因為對私權行為的保障，本身就應是法律制度的要求。弗里德曼說：法律是“法律制度響應社會要求生產的東西”，法律制度的職能是維護正義、解決爭端，其“另一基本職能是社會控制”，〈33〉解決爭端對法律或法院而言是被動的，但控制社會卻是一種主動干預行為，但同樣應是社會的需要所決定的。私權行為不需要干預，但需要控制，除非當事人要求法院解決，但違背正義的行為是為法律所禁止的，因此，從這個意義上說，臨時仲裁是法律應予控制的行為，而不是以規則來干預的行為，這不是社會的需要，原因正基于此。但很具體也很容易疑惑的是，當事人個人不按法院的訴訟規則，以及在實體法的適用上不按法律規定來處分自已的權利，是否“違法”而不究？或者是坐視不管，并進一步可獲得法院的承認和執行？答案是肯定的。包括對仲裁規則和仲裁員的選擇，當事人實際上是自行處分了自已的權利，對社會而言并無妨礙，除非違背正義，也就是可撤銷的仲裁裁決，但也僅限于違背公正原則的行為，如仲裁員受賄、仲裁員的越權行為，對數字計算錯誤等。對制度的理解因此而不能被認為是只有法定規則而無個人自由，這是法律所不能做到也不應去做的。法律恰恰應該保障這種自由。博登海默說：“沒有秩序 的正義和沒有正義的秩序”都不配被稱為“法律”，但“真正偉大的法律制度”是“以某種具體的妥切的方式將剛性和靈活性完美結合”的制度，即“法律制度在指導私人行為與官方行為時所使用的規范，”可以是“規則”，也可以是原則。〈34〉當然，并不僅是法律可選擇的存在方式決定了這一切，而是在于法律的實質所決定的，即法律是由它所保護的和所限制的對象，決定了它的存在和存在形式。
5、有關現有社會組織為基礎設立臨時仲裁制度的問題。畢竟我國現實法治狀態還不能證明私權領域的個人行為，有可利于其權利實現的條件，充分行使個人權利需要法律意識的培養，對個人權利的意識應該被認為是建立對法律的自覺意識之上的，惟其如此，個人的行為才是可被充分可信任的。因此，《仲裁法》對臨時仲裁的缺漏并非毫無理由，法制的建立不可省略其過程。那么，對現有社會組織的存在和充分發揮其作用，正是完成這一過程的必需。人民調解組織、社區居委會。村委會，其它如法律服務機構中的律師事務所，在實際履行其職能中均有調處民間糾紛的義務，但這類職能僅承載了其可能和應承載的社會責任中的不完整部份，賦予其臨時仲裁權，則既有充分的社會基礎，又是可充分信任的，并且，這類組織和機構有一定的社會知名度，易于取得當事人雙方的信任，也方便了爭議的解決所要求的及時、有效，更為具體的是，以現有體制可對其充分進行管理和指導。當然，在有關行業管理上應以仲裁協會為最高權力機構，這類組織機構并不體現歸行管理的要求，但可以 賦予其兼有的職能，在行業上接受仲裁協會的指導和管理。當然，僅僅有此仍然是不 夠的，雖說從實際情況上看，這類組織和機構分布的廣泛性和規范性都有扎實的基礎，但臨時仲裁制度畢竟不能違背和侵犯當事人選擇仲裁員的權利，這當然在形式上看這類社會組織和機構的仲裁范圍以普通民間糾紛為主，但若擴大到某些社會性組織，如專業性協會、商會、醫學會、科技協會等，則無疑可解決某些專業問題帶來的妨礙。當然，有關臨時仲裁制度設立的限制性規定，從總體的發展趨勢上講，都是限制始終不如不限制為好，但我們希望的是一種實際可行的推行方式的實現。
四、結束語
也許關于構想只能從原則上講而難以具體，而有關臨時仲裁制度的設立似乎所需要的并非是在理論上講清應當與否，因為畢竟這是一個既古老又出新的話題，最關鍵的是這類構想能否轉化為實際操做方案，所需的呼吁也應是有理有據的。觀念的轉變首先要說服的是自已而不是別人，這樣不等于懂得就可轉為實際行為。美國有關選擇性爭議解決方式（ADR），對“調解”與“傳統仲裁”的結合，〈35〉表明現代社會的需要是相通的，因為我國市場經濟的發展雖然不能與之相比，但在有關大量民間爭議不能及時解決，法院訴訟費時、費力、費錢，積案有增無減，現有仲裁制度又基本上是法院辦案方式、法院辦案程序，常設仲裁機構廖廖無幾，杯水車薪的情況下，對有關設立臨時仲裁制度思考不能不說是當務之急，尋找辦法和出路的實際需要，雖然不當之處在所難免，但需要的是在慎審后應有的行動。
二00三年十月六日完稿
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