[ 孔祥俊 ]——(2014-6-18) / 已閱8928次
一、注意把握好效率、公平與秩序的立法精神
效率、公平和秩序，是新商標法修訂的核心精神，有必要從這些精神實質上理解和把握新修訂的主要內容。本次修訂在行政程序上更加重視效率，尤其注重提高審查效率；在民事權利保護上更加重視平衡和公平；更加重視維護商標法律秩序。對于效率的追求主要是通過完善行政審查制度、縮短審查過程、簡化異議等程序，實現商標授權確權效率的提高。
在權利保障上更加重視公平，突出表現在注重商標權保護的制度平衡。
首先，加強了商標權保護力度。集中體現在對于侵權行為、損害賠償等的規定上。
其次，加強對于商標權的適當限制和制約，兼顧了其他人的正當權益，防止商標權人不適當壟斷商標資源。例如，加強了在先使用權益的保護，商標法除保留了第十三條第二款、第三十二條外，還增加規定在先使用抗辯（第五十九條第三款）；再如，增加了正當使用抗辯（第五十九條第一款、第二款），正當使用雖涉及使用他人注冊商標的構成要素，看似使用了相同近似商標，但實質上并非商標意義上的使用，也即不是用作商標；還如，增加了對于未使用商標損害賠償請求權的抗辯（第六十四條第一款），倡導和強化了商標的價值在于實際使用的理念和精神。這些制度改變了以前過于單純強調注冊商標保護的思路，注重了保護中的利益平衡，使商標保護制度更有彈性和張力。
再次，適當注重民事司法優先。例如，第六十二條規定：“在查處商標侵權案件過程中，對商標權屬存在爭議或者權利人同時向人民法院提起商標侵權訴訟的，工商行政管理部門可以中止案件的查處。中止原因消除后，應當恢復或者終結案件查處程序。”該規定彰顯了商標權的私權屬性，使商標保護和商標立法的理念更為先進。
新商標法增加了一些重在維護秩序的規定。例如，增加了誠實信用的原則規定，用以遏制不正當搶注商標、濫用商標權等行為。就行政執法而言，誠實信用只是一項法律原則，不具有法律規則意義，即不能僅僅依據該規定而駁回注冊申請、無效注冊商標等，而只能使誠實信用原則與其他法律規范結合適用，作為其他法律規范的解釋依據，增強其他法律規范適用的導向性和準確性。就民事司法而言，誠實信用原則同時也可以具有規則意義，如據此認定一些濫用商標權的行為構成侵權。這是行政執法奉行法定主義而民事侵權不采取法定主義的區別所在。再如，在馳名商標的保護上，除立足于保護權利外，增加了多種維護秩序的內容，如強調個案認定、被動認定等原則，以及規范馳名商標的使用行為。這是其他國家的立法少見或沒有的，顯然適應了我國遏制馳名商標制度異化的實際需要。
二、在適得其所、恰如其分的基礎上加強保護
商標權的保護總體上是加強的，世界范圍內如此，我國商標法這次修訂也貫穿了這種精神。但是，商標權保護的具體情形又是復雜的，要具體情況具體分析，不能機械僵化。
首先，總體上的加強保護與具體保護上的區別對待。加強保護是總體趨勢和政策導向，但在個案之中要緊密結合案件具體情況，從實際出發和實事求是，當強則強，當弱則弱，不能用一般代替具體和特殊，不是一刀切式地、盲目地加強保護。例如，要貫徹商標權保護的比例原則，如運用好商標近似、商品類似、混淆等彈性因素，使商標權保護的強度與商標的顯著性程度、知名度高低等相適應，使損害賠償額與商標在侵權中的貢獻率相適應，即使商標權得到應有保護，又不使保護過度和受害人獲得額外利益。
其次，政策導向上的加強保護必須立足于裁量權的行使和法條的運用。政策導向必須立足于法律，落實于法律，以具體的法律和法條為依據。裁量權的行使基于各種因素，但最終必須落實于法條，以法條為依據。例如，定牌加工中商標侵權的定性，可能是綜合考慮我國國情、發展實際、法律和法理等各種因素的結果，但考量的結果最終要落實到法條之上，以法條為依據。倘若認為全部用于出口國（境）外的“貼牌”（附加委托人商標）對于我國注冊商標專用權并未造成損害，就要落實于商標法第四十八條規定的“用于識別商品來源的行為”等法條的適用，可以據此認定不屬于此類商標商品來源的行為。
三、涉國際貿易下商標法律適用的特殊考量
涉及國際貿易和內外關系的商標法律適用問題有時比較受關注，如涉及定牌加工、平行進口等的商標法律適用問題。涉及國內外關系的商標法問題因涉及的對象和情況特殊、復雜，無論是法律還是法律的適用，其背后均可能涉及政治（如國家主權和國家利益）、政策和法理上的多種考量因素。
例如，商標權的地域性和商標權利用盡的地域性，體現的是國家主權概念，在高揚國家主權的現代，為絕大多數國家所堅持。我國商標法堅持了地域性原則。修訂過程中，一些外商代表組織建議，對基于不正當目的申請注冊與他人在外國馳名的商標相同或者近似的商標，即使該馳名商標未在中國境內使用，也應不予注冊并禁止使用。這種建議并未被接受。商標法第十三條第二款和第三十二條均蘊含了在中國境內使用的含義，該規定顯然采取了地域性原則。
再如，美國在國內嚴格和徹底地適用權利用盡，但在涉及進口和國際貿易的平行進口中，商標權權利用盡的適用就出現了復雜性。例如，美國國內判例（Prestonetts案）認為：“根據對產品享有的所有權，購買人有權合成或改變產品，有權分離原始或改良產品，而且有權進行銷售。” Prestonetts改變了產品，并且換上新的商標以防止消費者混淆，法院沒有認定侵權。后來的判例仍然認為，只要購買人沒有導致消費者混淆，就應當認定品牌產品所有權轉移的商標權利用盡。但是，權利用盡原則適用于國際貿易和跨國公司時，就變得復雜起來，如法理上有普遍主義與地域主義的分歧。美國海關法、行政解釋與最高法院判例設定的禁止與例外，區分了多種情況。這足以說明涉及內外關系的商標法問題情況不同，政策考量等不同，在法律適用上不能簡單等同劃一。
以定牌加工涉及的商標侵權而言，一種主張構成侵權行為的重要理由是，如果認定不構成侵權，中國就成為國際“造假中心”，即受托加工的產品上的“貼牌”會侵犯出口目的國的商標權。這無疑是以出口目的國的商標法和商標權衡量在中國的“貼牌”行為是否侵權。同樣基于商標權的地域性，外國商標法和商標權不能成為判斷在中國發生的“貼牌”行為是否侵權的依據。在中國受托加工的“貼牌”產品，只有在進入目的國境內市場時，才涉及是否侵犯該國商標權的問題，而此時的是否侵權自有外國的執法司法機關去處置，不涉及中國為造假地問題。我們不能被亂扣帽子，也不能接受動輒指責我們侵權的“忽悠”，我們要有自己的制度定力和自信。例如，美國《關稅法》第526條規定，制造于外國的商品，如果帶有美國公民的注冊商標，或者帶有設立于美國之公司的注冊商標，不得進入美國，除非有美國商標所有人的書面同意。如果在中國的“貼牌”與美國注冊商標沖突，那也是“貼牌”產品進入美國的行為導致的，不是在中國境內發生，且自有美國海關阻擋于國門之外，何勞我們操心？我們為何要接受指責？這本來就是國外執法司法機關去管的事情，有什么理由認定或者指責在我國的“貼牌”行為構成侵權？從法理上講完全應該如此。我們不能為這種自居道德高地的陳詞所迷惑。至于有人講，受托加工者的“貼牌”產品流入中國市場，或者出口境外以后又流入中國市場（如平行進口），那又涉及新的行為定性，與受托產品的“貼牌”定性無關，依照有關情形另行構成商標侵權的，另當別論。此外，在商標法修訂過程中，外商代表組織等曾經呼吁明確規定貼牌加工涉及的商標侵權問題，在最初的修訂稿中也有反映，但后期的修訂稿未再出現此類專門規定。這一問題實質上是商標法有關規定的理解適用問題，如涉及商標使用行為、商標侵權行為等規定的具體適用，無須單獨在法律上明確。
再以平行進口涉及的商標侵權問題為例，國際社會態度不一，TRIPS協定為此還專門澄清平行進口問題由各成員自行解決。在平行進口所涉商標侵權問題的法理依據上，美國有地域主義和全球主義、商譽說和來源指示說等差異，但背后還涉及側重保護權利人還是消費者等問題，涉及國家對灰色市場的態度，而歐盟還考慮歐盟內外市場的差異。這些考慮顯然是政策考量。平行進口涉及的商標侵權判斷顯然有鮮明的政策色彩，甚至主要由政策起決定作用，法理只不過是輔助政策理由并使政策理由合法化，或者說法理所起的是“打扮”作用。由于我國國內外市場在價格上的差異等原因，我國平行進口涉及的商標侵權問題并不突出，但近年來隨著網絡購物興起及其他原因，平行進口涉及的商標侵權問題日漸增多，司法實踐已作出一些探索。根據我國國情實際和參考國外的一些做法，我國可考慮采取商標權地域性、以保護權利人為原則（禁止平行進口），并考慮一些例外，如類似“共同控制”等。
（作者系最高人民法院知識產權庭庭長）
