[ 鄢波 ]——(2004-2-16) / 已閱50587次
武漢理工大學 文法學院99級優秀畢業論文
經濟法的社會本位性
作者：鄢波
內容摘要：法律本位是指法的基本理念、基本目的或基本作用。.經濟法的法律本位是以社會為基礎的，具有社會本位性。本文從經濟法的經濟基礎、思想基礎和法律基礎三個方面論述了經濟法產生的歷史前提，以證明經濟法的是在經濟、思想、法律社會化的過程中產生的，必然以社會為中心；同時通過闡述社會法的產生過程以及經濟法的社會法法域性質說明經濟法作為社會法中的一員始終立足于社會，在社會公共領域起著不可替代的作用；經濟法將社會公共利益作為其法益目標，并以社會公平為社會公共利益的核心，合理分配社會資源，維護經濟、社會的可持續發展，由此更表明了經濟法的社會本位性。
關鍵詞：社會化 社會法 社會公共利益
所謂法律本位乃指法的基本觀念，或基本目的，或基本作用（依王伯倚先生之說）。經濟法的社會本位性是指經濟法立足于社會整體 ，以維護社會公共利益為基本目標，具有社會法的性質。經濟法是在私法社會化和公法社會化的過程中形成的，其經濟基礎、思想理論基礎、法律基礎都產生了社會化傾向，經濟法的產生正是滿足了社會化的需求，使其自出生起就帶有社會法的氣息。經濟法屬于社會法中的一員，與民法、行政法區別開來，各盡其責，更加證明其社會本位性。經濟法所維護的社會公共利益從其內涵、核心以及目的也表現了經濟法這一與生俱來的性質。
一． 經濟法產生的歷史前提
（一）經濟法的經濟基礎
經濟的發展對經濟法的形成起到了至關重要的作用。西方資本主義國家經濟思想和政策的演變與社會主義國家經濟思想和體制的變革有的截然不同的歷程，但是都為各自經濟法理論形成奠定了經濟基礎。
亞當·斯密的自由放任主義理論在自由資本主義時期影響了整整幾個時代的思想家和政治家，他們相信經濟的自我調節機能，相信市場這只“看不見的手”會自覺地指明前進的方向，而國家只需充當“守夜人”的角色，管的越少越好。一時之間，經濟的自由放任、政府的不加干預成為了管理經濟最成功的經驗。然而19世紀末20世紀初席卷整個資本主義世界的經濟危機打破了亞當·斯密為人們所設想的最為理想的經濟模式。經濟危機是人們認識到由于在市場機制作用下，市場經濟主體具有天然趨利性和盲目性，因而也產生了單純市場主體本身難以克服的缺陷。凱恩斯在其著作《就業、利息和貨幣通論》中對傳統經濟理論和政策進行了全面的反思與批判，提出了一個以政府干預為中心，以醫治資本主義經濟危機為目標的完整的宏觀經濟理論和經濟政策體系。凱恩斯主張擴大政府職能，以各種經濟政策來干預消費傾向和投資，從而刺激生產，他還主張國家通過稅收等政策來改變資本主義收入分配不公的狀況。由于凱恩斯的宏觀經濟學理論中對政府干預的過分依賴，缺少對資本主義制度本質的剖析，使其完成了“反危機”任務后對新出現的經濟滯脹現象顯得力不從心。這時，眾多新的經濟學派開始對凱恩斯的理念進行了批判。供應學派認為20世紀70年代資本主義經濟的主要問題是滯脹，政府對社會經濟生活的干預是必要的，但干預范圍有限，應實行“小政府”下的“無為而治”。社會市場經濟學派認為自由、競爭和限制政府干預是社會市場經濟的三個核心，而社會市場經濟是將自由與秩序有機結合之后形成的在絕對自由與極權之間的一條健全的中間道路。公共選擇派更是一針見血的指出凱恩斯所設想的政府是由一群精英人物所構成的理想政府，在現實生活中只要是人就會有局限，因此這種理想政府是不存在的。他們認為市場調節的社會效率高于官僚主義的干涉方式，市場比政府更靠得住。從上面的爭論可知，無論是何種學派都表明了同一種觀點：“[y1]自由放任主義和政府干預主義已經不再是人們的兩極思維方式了，而是能有機地、科學地把自由放任和政府干預主義結合起來成為人們的辨證思維方式。他們并不是完全絕對地選擇此而摒棄彼，而是將它們融會貫通，結成一體。”①
西方資本主義國家經濟思想和政策地演變向我們展示了無論是市場機制還是政府干預都是經濟發展之必需，經濟法的理念尤其注意協調好兩者的關系，讓其各顯其長的同時互相彌補，忽略任何一方都會導致經濟的停滯甚至衰退。
社會主義國家的經濟理論的發展受歷史原因的影響起步較晚，有沒有現成的經驗可以遵循，只能從馬克思主義的經典著作中尋找理論借鑒。馬克思主義理論否定商品經濟的存在，推崇計劃經濟，強調政府主治。新中國成立初期，我國采用公有制，實行計劃經濟，并以為是走社會主義道路的特征所在，然而，這種不顧社會生產力發展的客觀事實對馬克思主義的生搬硬套，人為的割裂了勞動與收獲的自然聯系，打擊了人們的主動性、積極性和創造性，造成效率低下，浪費嚴重。同時人們把計劃機制與市場機制對立起來，認為只有計劃經濟才是社會主義，并以此作為社會主義優越性的表現。可是事實上經濟的停滯不前卻給了人們最大的諷刺，在今天看來，在社會主義社會化大生產中，存在著多種經濟成分，多元經濟機制，要對如此紛繁復雜的社會化大生產進行詳細具體地計劃幾乎是不可能的，以前計劃經濟的失敗的確存在一些技術問題，但這不是本質問題。根本癥結在于我們對計劃的盲從的同時采取了對市場機制的全盤否定的態度，使得全國上下執行計劃成了例行公事，任何人不得有任何反對計劃的思想和行為。可是集體有計劃地失誤比個人無意識地失誤造成地損害要大得多，這種不根據需要去制定同時又不按照需求去指導生產的計劃并不能夠符合人民的利益，更可悲的是計劃體制造成的“[y2]權力高度集中和壟斷化”、經濟生活中“民主原則的拋棄”、“黨和國家的獨特的官僚化給以后的社會發展帶來了災難性的影響”②。這時，部分有識之士認識到計劃的缺陷，市場的優點，更重要的是明確了計劃與市場不是社會主義與資本主義的本質區別。無論是何種經濟體制，即使是完全社會主義化的生產來說，市場調節也是必不可少。我國的經濟體制改革正是圍繞著計劃機制與市場機制是如何結合而展開的。先后提出了國家模擬市場、計劃與市場板塊結合、計劃與市場相互滲透等不同的宏觀管理模式。中共十四大在總結幾十年的改革經驗后提出了建立社會主義市場經濟體系。這種新的經濟體制“[y3]就是要使市場在社會主義國家宏觀調控下對資源配置起基礎性作用，使經濟活動遵循價值規律的要求，適應供求關系的變化；通過價格杠桿和競爭機制的功能，把資源配置到效益較好的環節中去。并給企業以壓力和動力，實現優勝劣汰；運用到市場對各種經濟信號反應比較靈敏的優點，促進生產和需要的及時協調。同時也要看到市場有其自身的弱點和消極方面，必須加強和改善國家對經濟的宏觀調控”③可見，市場機制的主導性得到了充分的肯定，同時也沒有否定計劃的參與。這種新的經濟體制把改革前的國家干預與市場調節的顛倒關系端正過來，是人們的思維方式回到正確的軌道上，即在市場機制中如何發揮計劃機制的作用，并保持最合理的限度。
西方資本主義國家的經濟思想和經濟政策的演變呈現出從兩極思維到辨證思維的規律，社會主義國家的經濟思想和經濟體系則是表現為從政府主治到市場主治的趨勢，可見“[y4]市場調節與國家干預的關系問題是任何社會經濟關系的基本問題。”④由于市場調節與國家干預各自都有自身不可避免的弊病，對任何一種機制的極度偏好都會導致經濟發展的失敗。由于傳統的行政法對經濟關系的管理一般采取的是強制手段，同時，因其國家利益本位性的驅使在調整經濟關系是不能很好的兼顧社會公共利益，有時甚至是社會公共利益的反動，行政法無法擔此大任。“[y5]而以維護社會公共利益為己任的經濟法，可以超越狹隘私人利益和政府利益，通過在市場失靈領域采取政府干預的手段，在政府失靈的領域采取市場化的手段相互彌補其缺乏，通過維護市場主體的合法利益，限制政府的權利等方式來達到逐漸減少并最終克服市場失靈和政府失靈，進而使資源配置最優。”⑤
（二）經濟法的思想基礎
經濟基礎決定上層建筑，隨著經濟的發展，人們的思想也經歷了各個不同的階段。19世紀的社會思潮是一種契約的倫理，具有功利主義的傾向，即每個人都是平等的人，個人有理性與能力去判斷何種行為對自己有利，何種行為會帶來損害，并能根據自己的所得來衡量自己的所失。“個人的原則是要盡可能地推進他自己的福利，滿足他自己的欲望體系，同樣，社會的原則也是要盡可能地推進群體地福利，最大程度地實現包括它地所有成員地欲望的總的欲望體系。正像一個人是根據現在和未來的損失來衡量現在和未來的利益，一個社會也可以如此在不同的個人之間衡量滿足。[y6]”⑥這種功利主義思想武斷的將個人所需的滿足推而廣之認為社會所需是簡單的個人所需之總和，它將一切需求數字化，包括自由與正義，它只看到了個人的抽象平等，無視個體之間的差異，它為了追求利益數字式的最大化，不惜犧牲少數人的幸福。從而忽略了個人所需的滿足的總和在整體上進行的再分配。
經濟集中和壟斷在這種近乎功利主義的契約倫理的思想支配下產生了。20世紀初壟斷這種始源于自由競爭，從而抑制自由競爭的現象嚴重阻礙了社會的健康發展。“[y7]壟斷作為非法的結果卻有合法的基礎，這是一種悖論，自由的悖論，自由反對自由；壟斷實質上是少數人奴役多數人，強者奴役弱者，資本（物）支配人。少數強者的資本自由嚴重地抑制了多數人的基本自由，這是否正義？就向人們提出了一個嚴肅的令人沉思的問題：在這種時代背景下，怎樣才能實現人的自由，一切人的自由？是繼續自由放任還是訴諸社會正義，這已經成為20世紀的重大課題。”⑦契約倫理遭受到了前所未有的挑戰，一些學者對其宣揚的平等自由產生了質疑，羅爾斯就是其中一個。他站在被功利主義者忽視的弱勢群體一方提出了公平正義。在他的正義原則中包括兩個方面，即平等原則與差別原則。平等原則是指“[y8]每一個人都有平等的權利去擁有可以與別人的類似自由權并存的最廣泛的基本自由權”⑧這點是得到其他學者廣泛認同的，且是第一位的原則。而差別原則即“[y9]對社會和經濟不平等的安排應能使這種不平等不但可以合理的指望符合每一個人的利益，而且與向所有人開放的地位和職務聯系在一起。”⑨這種差別原則旨在“[y10]最大限度地提高地位最不利人的期望”⑩是一種基于對弱者的扶持與幫助的原則。羅爾斯的正義原則正是在資本主義迅速發展壯大時期提出來的，是對資本主義價值觀的反思，他所追求的正義是實質正義，是揭開了契約自由的形式平等面紗，是對內容與結果平等的一種要求。然而羅爾斯的正義原則準確的說是第二原則——差別原則卻引起了其他學者的非議。由于差別原則所提出來的平等是一種帶有強制色彩的平等，這種功能必然由國家來承擔，這樣做的結果必然要求擴大國家的權力和職能，而著名學者羅伯特·諾齊克所主張的“小國家”即一種僅限于防止暴力、偷竊、欺騙和強制履行契約等較有限功能的國家。他認為“[y11]國家不能用強制手段來禁止人們從事推進他們自己利益和自我保護的活動。”顯然按他的理論壟斷這種基于自由競爭的產物是不應被禁止的，因為它沒有使用非法的手段而只是追求個人利益的最大化而已。然而諾齊克卻沒有認識到壟斷在追求利益的過程中正是利用其他人對資源的缺乏而使其為自己服務，這種行為本身就違背了他自己的“[y12]必須更嚴肅認真的思考不同個人的存在，他們決非別人的手段資源”的觀點。另外，諾齊克還認為“差別原則”倡導的分配正義容易滋生腐敗，使某些人以“分配正義”為掩護而做出不正義的事情，而市場配置，直接自由的交換才能使得每個人沒有占他人便宜的機會。諾齊克針對“差別原則”提出了“權利理論”要求權利持有是正義的，國家職能會持有中的不正義進行矯正，這本來是極好的出發點，然而諾齊克卻狹隘的將這種矯正限制于暴力、偷竊、欺騙和強制履行契約等方面，使得他的理論走向了另一極端。相較于以上兩個理論，艾德勒德理論則帶有辨證的色彩。在他看來無論是平等最大化或是自由最大化都是不可取的，雖然兩者都是正確的，但必須有節制，“[y13]同時還要認識到，只有在正義的支配下，兩者才能和諧的擴展到最大限度。”
20世紀中后期的“社會正義”站在各種思潮的潮頭，它既關心個人更關心整體，尤其是社會上的弱勢群體，不僅形式上保持正義，實質上更要正義，它不排斥自由，也不否定平等，既肯定了市場競爭的重要性，也強調了國家干預的必要性。人們的思想經歷了從契約倫理到社會正義的變化之后，對法律所應擔負的任務也提出了更高的要求。
壟斷出現以前，民法中的三大原則——無限制的契約自由原則、私有財產神圣不可侵犯原則、過錯責任原則在經濟領域占據絕對主導作用，人們認為按照這樣的標準去裁判的結果應該是公平的。因為民法的經濟思想基礎認為“[y14]經濟機制的自我機能可以使經濟恢復正常運行狀態，外部干預只能破壞經濟機制的充分作用，不利于經濟的運行，要實現經濟的理想狀態，就必須實行自由放任。”這種經濟思想源于早期簡單商品經濟結構，所以民法的公平理念強調機會公平，即在對資源、社會合作利益及負擔進行分配的時候，所有的主體機會均等。民法強調在法律上要按照統一的無差別原則對待一切經濟主體。“[y15]民法對公平價值的評價所取的參照系總是個別化的，他通過具體分配過程中對社會公平進行維護，而無法將泛化的非特定的不平等的評價納入自己的評價體系。本質上民法公平是一種個人公平。”民法的公平理念在壟斷資本主義出現以前的時期內對促進經濟的發展，維護有序的經濟秩序起到了積極有效的作用。
而壟斷出現后，基于人道主義和社會福祉的觀念，人們的價值取向不僅僅停留在形式上的機會公平，也注意到了結果公平的重要性。由于現實生活中，個人的能力與財產都有著不可忽略的差別，在生產力發展到很高的水平后，經濟結構已不再像以前那樣簡單，經濟關系更加復雜，如果繼續按照原有的公平理念對待一切個體，這些已存的個體差異必然影響著個體經濟活動的公平性。從而使得這種差距越拉越大，整體上來看是在創造更多的不公平。“經[y16]濟法認為某經濟行為即使不造成特定的損害后果，卻對整體社會經濟存在一種泛化傷害時，該行為就是不公平的。”只有首先認識到了不公平的存在方式，才有可能采取措施去維護公平。經濟法正是站在維護社會公平的角度以個別經濟活動與社會總體經濟法的對比效果為參照系來評價公平的實現，是以給經濟主體以“相對特權”為基礎，追求結果大體公平，可以說是以不平等求公平，立足于個體不平等求整體平等。
可見經濟法的思想基礎的變化以壟斷的出現為界，經歷了從維護契約倫理道維護社會正義，從維護個體公平道維護整體公平的變革，從社會整體的角度彌補了民法的不足，站在維護人道主義和社會福祉的高度對正義與公平的概念進行了全新的詮釋。經濟法的思想基礎是以民法的思想基礎為起點逐漸形成的迥異于民法的一套思維體系，使得經濟法的思想帶有一定的民法色彩，但本質上是對民法的思想進行反思后形成的以社會為其本位的一種新的理念。
（三）經濟法的法律基礎
由上可知，人類社會的經濟思想和政策經歷了從自由放任到需要政府干預再到限制政府干預的變更，人類社會的時代精神經歷了契約倫理到社會正義的變革，與此相應，法律也出現了社會化的需求和趨勢。
在私法領域主要有以下五個方面的表現。第一，從主體抽象平等發展出主體具體平等。私法要求的主體平等是指主體之間無差別的獨立、自由、平等。這種無視差別的平等是人為的否棄了具體不平等后的主觀平等。如今在現實生活中，人們的自然狀況、能力、財產等都是不平等的，私法在抽象掉這些不平等因素之上去設定的平等本身就是一種虛假平等。這時人們注意到若是根據優勝劣汰的自然法則任其發展，將有部分主體的利益永遠得不到維護，特別是當一些主體進行經濟合作成為更有優勢的主體時，其力量甚至會威脅到整個社會。對待主體的平等觀開始具體化，即針對差別區別對待。然而，在私法領域，主體抽象平等是仍是普遍的，具體平等也是個別的，只有在特殊情況下才會考慮主體的具體條件，抽象平等依然是私法最基本的原則。第二，從絕對所有權發展出相對所有權。近代私法中的財產權被認為是一種自然權利，神圣不可侵犯。這種絕對的財產權在當時反映了人的進取精神，迎合了經濟發展的需求。然而對財產的絕對所有權在這樣一個資源有限的世界里必然導致貧富不均，兩極分化。20世紀中葉，許多國家開始傾向于禁止權利濫用原則，并將此原則用于環保、交通等領域內對財產權的限制。“[y17]到了20世紀后半葉，法律上發生了一種財產概念的社會變化，在‘[y18]不損害他人所有權的前提下使用你的財產’的范圍內，所有者享有最廣泛的使用和處分財產的權利。”第三，從契約自由發展出契約正義。社會發展經歷了以“從身份到契約”的過程后，契約成了人們實現自由的最主要表現。契約自由促進了社會的發展，人們在社會生活中的各種行為都與契約緊密聯系，并使之成為無論是國家或者使法律都不應加以任何干預的權利。可當人們正在享受著契約自由帶來的各種甜美滋味時，形成這種權利的基礎——締約人的完全平等正在逐漸消失。到了20世紀初，主體差異越來越明顯，人們不得不承認“[y19]對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺。”這時的契約自由是強者的自由，弱者的不自由。社會不幸者的人權維護開始備受關注，契約自由發展出了契約正義。當然就私法而言強制要求契約正義的領域畢竟是少的、有限的，在市場社會，契約自由依舊占有不可動搖的支配地位。第四，從過錯責任發展出嚴格責任。過錯責任在私法中占有舉足輕重的作用。從19世紀到20世紀初這種歸責原則一直作為法官判案歸責的依據。嚴格責任的認識是經過了一系列慘痛的教訓得來，如產業工人的工傷事故無人負責、侵權致害受害人舉證困難等。人們呼吁新的歸責原則的出現以彌補過錯責任的不公正。到了20世紀中葉，無過錯責任原則基本確立和形成。但這是對過錯責任原則的修正和補充而不是代替。私法是維護私人利益的法，民事責任也是補償性質的，一旦失去對私人利益的平衡“實際上是對民法精神的背叛。”第五，從個人本位發展出社會本位。私法一向以個人為本位，它保證個人獨立、賦予個人自由，保護私人財產。但這種個人本位一旦發展到極致便成為了利己主義，為了個人利益不惜犧牲他人利益、社會利益，這無疑是個人的自相殘殺，自我毀滅，對于弱者只有死路一條。當這種進化論式的思維在文明社會極度膨脹的時候就應該有法律來保護弱者擁有基本的生存空間。法律應保證所有人成為人，并尊敬他人為人，對社會公共利益進行維護，即社會本位。雖然社會本位的出現給個人帶來了一定的沖擊，但是并不能動搖個人本位在私法中的絕對主導地位，個人本位是私法形成的基礎是私法的法律精神所在。
綜上，私法雖然表現出了社會化的趨勢，然而其本身并沒有發生徹頭徹尾的變化。
在公法領域，法律的社會化主要表現在行政法方面。無論是西方資本主義國家還是社會主義國家，行政權力的不斷擴大所帶來的弊端都是不可避免的。它表現在：第一，在抑制大企業的經濟霸權方面，行政干預越來越多，行政機構的廣泛設立甚至代替了企業成為社會重心時，它憑借自身的特殊地位比原本要抑制的大企業、公司擁有更多的權力，人們原先對那些一時叱咤風云的大企業、大公司的畏懼感便轉移到了行政機構身上，似乎剛從大企業手中要回的權利又落入政府之手。第二，行政機構的廣泛設立隨之而來的則是行政福利的不斷增加，這必然與其所要維護的社會福利相矛盾，從而導致行政機構越多，社會福利越少的現象。人們發現不該得到福利的人福利越來越多，該得到福利的人得到的卻越來越少。第三，由于政府干預經濟的成本遠遠超過市場調節，政府機構、人員的擴充，職能的擴大到時浪費嚴重。這種浪費的存在不僅僅是由于政府干預的存在，還因為行政人員本身。“[y20]浪費發生在雇員的懶散之中，他們干活慢吞吞，甚至幾乎什么呢也不做。浪費也存在于努力工作的雇員身上，他們干著本來就不值得花力氣干的工作，執行著本身就不該制定的規章制度，填寫著本來就不用印制的表格。”第四，行政官員雖然肩負著維護公共利益的任務，然而其經濟人的自然特性驅使其追求自身利益的最大化，“[y21]為了實現其最大化利益，在進行立法時，公共利益可以被忽視，而自己的收費權和處罰權則不能忽視，部門立法則成為爭權奪權的工具，甚至還會出現‘賄賂立法’的情形。”
上述行政干預的種種弊端暴露了行政機構本身就有的矛盾，在經濟領域原有的行政手段很難克服，人們對行政干預的期望得不到實現時，新的理念又在人們腦中形成，人們要求行政簡政裁冗，下放、減少、限制行政權力，要求行政干預市場化，形成一種“小政府，大社會”的局面。行政社會化的趨勢逐漸明顯，與此相應，行政法的社會化也大有表現。
首先，行政指導方式發生了改變，由傳統的對社會事務使用行政命令服從的方式發展為采用協商指導的辦法來完成。行政命令服從方式不僅成本高而且效益差。由于行政主體處于經濟活動之外，也許時能以“旁觀者清”的角度來把握經濟運轉情況，然而正因為其身處高處也使其必然難以深入基層，知悉詳情。當其費勁苦心設計出的指導方案要求運行時，有時不但不能贏得行政相對人的歡迎，反而得到的是怨聲載道。而“[y22]從行政命令服從發展出行政協商指導，要求行政主體不要自以為是而要傾聽相對人的合理意見；行政主體不要專橫霸道而要謹虛節制，要少指令多指導，少壓服多勸導；要有所不為，讓相對人廣泛參與、有所作為；不要盛氣凌人而要平等協商，不要一意孤行而要協調合作。”其次，從行政統治發展出行政合同。傳統的行政法一般是通過行政主體行使許可權、禁止權等方式來實施，行政主體單方面意思表示便決定了行政活動的全部內容，這樣不平等的關系沒有更好的促進行政活動的完成。在市場社會中，契約是主流，當行政干預介入這個社會后，并與契約逐步結合時，它的效力才能發揮到最大。合同弘揚平等、自由、互惠互利。行政合同的訂立能夠激發行政相對人以主人翁姿態積極實施合同內容，這樣不僅提高了行政干預的質量，也起到了保障私人權利的作用。
無論是行政的社會化，還是行政法的社會化，都并不是意味著行政法發生了天翻地覆的變革，只能說明行政法吸收了部分社會化的因素，行政指導雖然帶有協商色彩，卻仍舊是對行政相對人的一種約束，而行政合同雖然體現了平等，但其實施前提仍舊是不與行政法相抵觸，受到一定范圍的局限。因此，這種完全適應社會化大趨勢的法律必須由另一種法律來代替。
經濟法便是在私法社會化和公法社會化的基礎之上產生的。它能夠完全的體現社會化的各種要求，并使之純粹、極致。經濟法重視經濟主體之間的差異，要求具體平等，通過對經濟主體的部分財產進行再分配以實現經濟領域的社會公平，提倡社會正義，采取“強制性”與“任意性”相結合的手段來維護社會公共利益，這一切都表明經濟法的社會本位性。
二． 經濟法的法域性質
（一）傳統的公法－私法二元法律結構
大陸法系國家關于公法與私法的劃分肇始于羅馬法。古羅馬法學家烏爾比安對公私法的分類是這樣描述的：“[y23]有關羅馬國家的法為公法，有關私人的法是私法。”然而他所指的公法主要包括宗教法規、僧侶法規和裁判官法，私法的研究則要相對豐富許多。到了17、18世紀，法國革命的興起，推動了大陸法系國家公法內容的變革，公法包括了憲法、行政法、刑法。公、私法的區分也有了新的意義。它們的區別主要在于“[y24]第一，私法具有所謂的自主性，即所謂私法的自治，是以意思的自由、合同的自由及經營的自由為核心。第二，私法理念往往支配公法性組織和制度，是公法從屬于私法，即在警察國家中‘建立在法之上的國家’，往往作為財產權利主體接受私法的適應，在司法裁判的支配下，國家是作為服從于法的，受法支配的國家。”因此，近代法體系的公、私法的劃分是對羅馬法的新的發展，并且在19世紀以法、德為代表的法典編纂和法制改革中得到了廣泛的應用，對普通法系國家而言，這種劃分所帶的影響也是顯而易見的，雖然英國向來否認公法與私法的劃分，但也有向培根這樣的名人志士站出來主張這種劃分。在美國更有著名法學家伯納德·施瓦茨以公法和私法德發展分別論述美國的法律發展史。
作為社會主義國家，由于受到蘇聯的影響，在很長一段時間內，我國理論界對社會主義條件下劃分公法、私法的問題大都持否定的態度，或者采取回避的方法，如史尚寬先生就認為：“[y25]在社會主義社會，私法幾乎全部溶解于公法之中。”探其究竟則要追溯到列寧在“十月革命”后制定蘇俄民法典史闡述的“[y26]目前正在制定新的民法。……我們不承認任何私法，在我我們看來，經濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不是什么私人的東西。”前蘇聯科學院國家于法研究所所長維克多· M·特西契西茨等認為，“[y27]列寧的話被這樣解釋：在社會主義國家中不僅沒有私法，也沒有傳統意義的公法。在以生產資料公有制為基礎的社會條件下，不存在私人利益于公共利益的對抗，社會主義法取消公、私法的劃分，不是應為公法取代了私法，而是因為這種劃分失去了存在的基礎。”由上可知，正是因為社會主義是建立在公有制之上，既然不存在私有制更不必談公、私法的劃分。然而這種邏輯前提是否能成立呢？我國實行改革開放以來，人們解放思想，對實際經濟生活進行實事求是的探討之后，終于在十四大確立了建立社會主義市場經濟體制的目標。公有制已經不是惟一的經濟制度，我們不僅接納了私有制，并且倡導其在健康有序的環境中發展。因此，我國應當對公私法的劃分予以借鑒。首先，從大陸法系和普通法系的歷史發展進程來看，公、私法的劃分是普遍適用的，它存在某種共通的，中立的價值內涵。即使是不同社會制度的社會主義國家也不應簡單的以法的體系的本質和特點或法的階級性作為排斥這種劃分的理由。其次，在市場經濟條件下，公法、私法的差異是客觀存在的。不同性質的社會經濟關系需要不同性質的實體法予以調整。處理經濟關系的實體法不同，也影響到相關的程序法。對它們作出適當的區分也是必然的。第三，我國的法律體系與大陸法系較為相近，具備對法律進行公、私法劃分的基礎，而且對這種大陸法系最重要和最有價值的法律傳統的借鑒，可以對我國社會主義市場經濟體制下的財產制度不斷加以完善，推動我國法學研究的發展。
在社會主義市場經濟條件下劃分公法、私法也有著十分重要的意義。私法的實質是保障合法權利，公法則是正確運用權力。兩者是個人本位法與國家本位法的關系。公法對政府的職能和行為予以規范，私法對企業（公司）的組織和行為進行規范，各行其是，各盡其責，才能保證法治的完善。正如某些學者所說“[y28]建立社會主義市場經濟法律制度，要求以承認公法與私法的區分并正確劃分公法與私法為前提。”
（二）私法—社會法－公法三元法律結構
社會化是社會發展的必然趨勢，雖然公法和私法在發展過程中迎合了社會化的某些需要，但由于其本質屬性和固有功能并不能完全社會化，因而無法充分滿足社會化的要求，在這種情況下，一系列以社會為立足點，充分全面滿足社會化要求的法律出現了，它們主要涉及社會公共領域，“[y29]這些領域的問題都不是私人所能，所愿意解決的，而必須由作為整個社會總代表的政府來解決。在這些領域起作用的并不完全實市場自由放任法則，而還要貫徹政府干預。”一些學者將這部分社會立法稱之為社會法。
社會法的出現打破了原有的二元法律結構，向人們展示了一個新的思維空間。社會法與公法、私法并駕齊驅形成了“私法－社會法－公法”的法律三元結構論。而法律結構是在社會結構基礎上構筑而成的。傳統的“市民社會－政治國家”的二元社會結構無法解釋現代社會出現的新問題。法人運動的蓬勃發展，使法人地位不斷上升，甚至有與政府分庭抗禮的局面。同時，非政府組織在經濟領域中所發揮的調控與干預作用連政府都不得不自嘆不如。部分學者基于以上諸多問題提出了“市民社會－團體社會－政治國家”的三元社會結構論，認為“[y30]1.人不僅僅是自利的‘經濟人’，即‘市民’，而且，不僅僅參與政治生活，成為‘公民’，更重要的是：在現代社會，人為了滿足其需求，實現其尊嚴，參與團體，締結團體契約，成為‘社會人’，即團體之一成員。2.所謂的團體社會，源自人們的二次‘社會契約’——按洛克等古典自然法學家的社會契約論，國家（政府）的組成，在于人們相互締結契約，讓渡部分權利之結果，這也是‘市民社會－政治國家’的‘社會契約’基礎。” “人們由于對第一次社會契約的不滿，這種不滿自然是產生了種種無法解決的社會問題，因此，產生了二次‘社會契約’的締結——將原先讓渡給政府（國家）的一部分權力，讓渡給社團；將原先所保留在個人（市民）手中的一部分權利讓渡給社團。這種讓渡是一種動態的平衡。”并且是團體社會產生的“動態的社會契約”的基礎。與此相對應的便是“私法－社會法－公法”的法律三元結構論。
有的學者認為法律三元結構論的前提是將公法和私法完全區別開并把“社會”作為新的法律的支撐，“[y31]這種把私法和公法區別絕對化的思想方法”是不可取的。筆者認為，社會法在形成過程中對私法和公法都產生了一定的影響，即私法社會化和公法社會化。區別公法與私法是為了更好的認識其與社會法在本質屬性和固有功能上的差別，而絕不是否定公法與私法之間出現的某些共通性的特點。私法社會化和公法社會化也正是其各自向對立面轉化的一種趨勢的表現，更體現了現代私法與公法在某些方面的一致性而不是完全對立性，因此，以承認私法與公法的本質性區別為前提的三元法律結構論并不否定私法與公法，市民社會與國家存在一定的相通性，也不是把私法和公法區別絕對化。
（三）經濟法是社會法法域下的一個法部門
經濟法正是在私法社會化和公法社會化的趨勢下形成的，是能充分滿足社會化需求的法，在“私法－社會法－公法”的法律三元結構中是屬于社會法范疇的。
第一， 從主體上看。經濟法主體既不是純粹的私人，也不是純粹的行政機構，而是既要克服由于存在信息不充足、自然壟斷、壟斷、外部效應等“市場失靈”現象，又要防止政治國家一味介入市民社會導致的“尋租”等“政府失靈”現象的社會團體。在團體社會中，各社團立足于社會整體利益，對經濟從宏觀把握，防止兩極分化，對國家既不俯首稱臣也不驕橫跋扈，而是起到一種監督提醒的作用。經濟法將“民商法”下的“市民”還原為“消費者”、“中小投資者”；將抽象的“商人”還原為“中小企業”、“大企業”，按它們不同的社會角色，設置不同的權利與義務。
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